Acerca de operadores lógicos
Última revisión
19/04/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 224/2015 de 12 de Marzo de 2018
Relacionados:
Tiempo de lectura: 24 min
Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Marzo de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RUIZ PIÑEIRO, FERNANDO LUIS
Núm. Cendoj: 28079230082018100165
Núm. Ecli: ES:AN:2018:1223
Núm. Roj: SAN 1223:2018
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, Ministerio de Fomento, representada por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Fundamentos
"Por otra parte, en lo atinente al principio de riesgo y ventura que la contraparte alega, es menester indicar, como ya se ha dicho en anteriores ocasiones, que el contratista asume el riesgo de obtener una ganancia mayor o menor cuando sus cálculos no se atienen a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, pues su obligación lo es de resultados. Quiérese con ello decir que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio o producen pérdidas deberán ser soportadas por el contratista sin que pueda exigir un incremento del precio o una indemnización. Ahora bien, como ha señalado el Tribunal Supremo -sentencia de 15 de junio de 1999 , entre otras- 'El principio de riesgo y ventura por parte del contratista no solo quiebra en los sucesos de fuerza mayor, sino también cuando la Administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución, como sucede cuando las obras han sido ejecutadas con alteraciones en virtud de las órdenes realizadas por cuenta de la dirección facultativa que actuaba en representación de la Administración', principio recogido en el artículo 98 del Real Decreto-legislativo 2/2000 .
En este contexto, debe señalarse también que el hecho de que se haya suscrito entre las partes un Modificado no es óbice para considerar que si se han ocasionado daños y éstos se justifican, puedan ser reclamados por el contratista, debiendo puntualizarse que el recurrente reclama perjuicios ocasionados por 'las constantes paralizaciones de los trabajos...... todo lo cual le ha supuesto una reducción significativa de los rendimientos previstos en la obra contratada con los consiguientes sobrecostes'.
La jurisprudencia ha señalado en supuestos de análogo alcance al que nos ocupa (indemnización de daños y perjuicios comprensiva de costes indirectos, revisión de precios, gastos generales, por dilación en la redacción de una modificación), que '... con independencia de que las obras pudieran estar más o menos paralizadas o se dilataran durante un tiempo superior al previsto, especialmente hasta la redacción y aprobación del proyecto modificado, lo cierto es que el contratista suscribió el contrato de obras del proyecto modificado en el que se establece que el plazo de ejecución se amplía en un mes, estando obligado el contratista al cumplimiento del mismo, así como el de los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva del contrato', STS 7 de noviembre de 2011 .
Más recientemente, sin embargo, el Alto Tribunal razona a estos efectos en sentencia de 7 de diciembre de 2015 que '...se ha producido una evolución de la jurisprudencia en el sentido de no descartar 'per se' la indemnización que se desprende de lo dispuesto en el artículo 103.2 del TRLCAP, por el mero hecho de que el contratista haya aceptado un modificado de la obra', sosteniendo que ha de estarse al contenido de dicho modificado y solo cuando del mismo quede patente la renuncia a los daños producidos con anterioridad, como por ejemplo con los retrasos imputables a la Administración, de tal suerte que nos encontremos ante una novación del contrato, podrá entenderse que el modificado implica el abandono o renuncia a la indemnización de los daños sufridos durante el contrato y a cuya indemnización tuviera derecho el contratista.
'... La recurrente no discute la ejecución de estas unidades de obra, sino los sobrecostes que la pericial judicial considera probados, por costes directos e indirectos no reflejados en modificado alguno y ejecutados por orden de la Administración sin soporte contractual, por los daños y perjuicios derivados de las suspensiones y paralizaciones acordadas expresamente por la Administración y por los daños y perjuicios ...a consecuencia del retraso de la obra causado por incumplimiento de la Administración. Esto es, por costes extracontractuales.... En consecuencia como sostiene la recurrente, sin negar la posibilidad de que del contenido del modificado se desprenda una novación del mismo que implique renuncia a la indemnización a que la parte contratista tenga derecho, lo que deberá dilucidarse caso por caso, la aceptación de uno o varios modificados, es compatible con la persistencia del derecho a ser indemnizado por los daños sufridos'".
En sentencia de 28 de enero de 2015, el Tribunal Supremo , afirma que deben hacerse las consideraciones que siguen:
Lógicamente, el contratista, para fundamentar su reclamación y sus pretensiones tiene que acogerse a la doctrina de la imprevisibilidad del riesgo o el desequilibrio patrimonial sobrevenido, dado que si se aplica 'strictu sensu' el principio de riesgo y ventura parece claro que le corresponde jurídicamente soportar los mayores costes que se le puedan haber derivado de la ejecución del contrato".
El contrato se adjudica en noviembre de 2003, formalizándose el 4 de diciembre. El presupuesto de licitación asciende a 33.771.550 euros. Las obras se inician el 10 de diciembre de 2003 y la fecha de terminación prevista es la de 10 de abril de 2006.
La primera prórroga fija nuevo plazo de terminación en octubre de 2006, consecuencia del primer Modificado por 'las deficiencias advertidas en los préstamos (procedencia de materiales) contenidas en el proyecto original. Debían reflejarse nuevas zonas de préstamos y sus expropiaciones. El citado Modificado nº 1 se aprueba técnicamente en junio de 2005, definitivamente en octubre de 2005, sin incremento presupuestario.
El Modificado nº 2 se debe, principalmente, al hecho de que el nivel freático (Río Huerva) se encontraba en cota superior a la prevista. Dicho Modificado se aprueba en abril de 2006, con adicional de más de dos millones, y fecha de terminación en diciembre de 2006. La tardanza en la aprobación del Modificado nº 2 supuso que el Director de Obra propusiera la fecha de terminación en junio de 2007.
En la fecha fijada se finalizaron las obras y se levanta Acta de Recepción el 20 de diciembre de 2007. En la Certificación Final, de marzo de 2008, se incluye un Adicional Líquido de 10.301.457,68 euros. La resolución impugnada estima parcialmente la reclamación y otorga indemnización por importe de 353.951,20 euros 'de acuerdo con el Dictamen del Consejo de Estado'.
El exceso temporal de las obras supone unos 14 meses más de los previstos inicialmente, suponiendo algo más de 42 meses de obra, desde los 28 iniciales. La recurrente centra la reclamación en tres causas distintas: retraso derivado de las incidencias durante la ejecución de las obras, ajenas a la voluntad del contratista; gastos consecuencia de la ejecución de una serie de unidades con características distintas a las contratadas; y compensación por la subida excepcional y extraordinaria de los productos siderúrgicos.
Esta última partida no puede admitirse. Esta Sala ha tenido ocasión de examinar la cuestión relativa al aumento extraordinario de determinados productos (ligantes) en ocasiones anteriores, siempre en sentido negativo a los intereses del reclamante. La Sala, por tanto, ha resuelto pretensiones similares a la de autos, por ejemplo en la sentencia de quince de octubre de dos mil doce, dictada en el recurso nº 680/2010 ; la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2013, recurso 947/2011 ; la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2013, recurso 657/2011 ; la sentencia de fecha 7 de octubre de 2013, recurso 1048/2010 ; la sentencia de fecha 20 de junio de 2014, recurso 704/2012 ; y la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017, recurso 484/2014 .
En dichos antecedentes, la Sala concluye:
a) La regla general en el ámbito de la contratación pública es la del 'riesgo y ventura'.
b) Al igual que si bajan los precios de los ligantes o de cualquier materia, prima o elaborada, que el contratista emplee en la obra, el contratista se ve beneficiado con ello (ventura), sin que la Administración, pese al aumento del lucro por tal contratista, pueda minorar el precio del contrato, tampoco deberá suceder lo contrario, que las alzas de precios den lugar a compensación.
c) La doctrina del 'riesgo imprevisible', enlazada a la de la cláusula 'rebus sic stantibus', exige la aparición de un riesgo 'que no pudo ser previsto' al tiempo de celebrarse el contrato. No puede ser empleada para precaver la compensación de riesgos racionalmente previsibles.
d) Es preciso además que, por el cambio de las circunstancias, se 'alteren sustancialmente' las condiciones de ejecución del contrato. Y que ello suceda hasta el punto de que la prestación pactada resulte 'mucho más onerosa' para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse.
Y es que, con independencia de la previsibilidad de las alzas de los precios en mercados liberalizados, lo cierto es que no puede estimarse que se haya producido una alteración sustancial del equilibrio contractual en nuestro caso.
La tesis de la Sala se centra en que no procede la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible porque el aumento de los precios del petróleo (u otras materias, como el acero en nuestro caso) no es un supuesto de fuerza mayor, o de total imprevisibilidad, y por otra parte, no se ha establecido que la actora haya sufrido consecuencias que constituyan una onerosidad tal que rompa el efectivo equilibrio de las prestaciones, y el posible desequilibrio, por otra parte, ha sido compensado mediante la fórmula de la revisión de precios.
En el caso concreto, se reclama por incremento del precio del acero el importe de 701.021,45 euros. Si se compara este importe con el total de lo pagado por la administración por la obra, se deduce que el porcentaje es realmente menor. Téngase en cuenta que la licitación y los modificados supone más de 35 millones y existe un Adicional Líquido de más de 10 millones.
La Subdirección General de Construcción informa que coincide con el planteamiento del Director de Obra.
Como en otras ocasiones en que esta Sala examina cuestiones similares a la presente, reviste especial relevancia el Informe del Consejo de Obras Públicas, hasta el punto que nos inclinamos por aceptar la tesis de dicho Consejo respecto de la procedencia de estimar en parte la reclamación, en este punto y en el presente caso, conforme recogemos a continuación.
Señala el COP que si bien es cierto que se ha producido un importante aumento del plazo de ejecución de las obras, 'no puede afirmarse sin más, que todo el aumento del plazo de ejecución se deba, exclusivamente, a las suspensiones, pues también las obras se habrían prolongado como consecuencia de las prórrogas de plazo solicitadas por el contratista y autorizadas por la administración'. Una vez realizados los cálculos oportunos el COP llega a la conclusión de que el incremento del plazo total de ejecución de las obras debido a las suspensiones fue en realidad de 4,11 meses.
Partiendo de la premisa anterior el citado Consejo examina cada una de las partidas que componen esta parte de la reclamación (costes indirectos, seguridad y salud y gastos generales) llegando a la conclusión de que procede indemnizar el exceso de costes indirectos en cuantía de 353.951,20 euros; sin que proceda indemnización por seguridad y salud, pues la mayoría de las partidas de dicho presupuesto no son dependientes del tiempo 'por lo que ya han sido certificadas y las que pudieran depender del tiempo no han sido justificadas'; en cuanto a los gastos generales, no procede la reclamación, pues una parte de los gastos que se reclaman ha sido incluida dentro de los costes indirectos y no justifica los demás.
En definitiva, por este concepto y coincidiendo con el Consejo, la Sala considera que es acertada la resolución impugnada en cuanto otorga indemnización en cuantía de 353.951,20 euros. Procede, en este punto la desestimación del recurso, entendiendo que pese al esfuerzo de la parte -prueba técnica aportada- no resultan atendibles el resto de las partidas y conceptos que pretende, conforme hemos visto.
La Subdirección General de Construcción informa que coincide con el planteamiento del Director de Obra.
Como afirmamos en fundamento anterior, en otras ocasiones en que esta Sala examina cuestiones similares a la presente, reviste especial relevancia el Informe del Consejo de Obras Públicas, hasta el punto que nos inclinamos por aceptar la tesis de dicho Consejo respecto de la procedencia de estimar en parte la reclamación, en este punto y en el presente caso, conforme recogemos a continuación.
El Consejo no considera que sea indemnizable la partida referida a variación de las características de la excavación, por cuanto 'no puede considerarse que la mayor o menor proporción de roca encontrada en la excavación pueda calificarse de alteración del contenido del contrato, ni cabe alegar que se hayan superado los límites del principio legal de riesgo y ventura .....y el contratista habrá de asumir los sobrecostes de ejecución, del mismo modo que se habría beneficiado si la proporción de materiales de excavación hubiera resultado otra'. Se considera que el pago por volumen de excavación está acordado contractualmente, con independencia de que dicho volumen sea superior al previsto.
Otra partida se refiere al agotamiento del saneo del río Huerva, respecto de lo cual el COP considera que 'los costes de todas las operaciones para el agotamiento del saneo del río, aunque no tienen reflejo directo en el cuadro de precios del Proyecto, están incluidos en el precio de la excavación, de conformidad con la redacción del PPTP, y resultando natural una eventual variación del nivel freático del río, resulta de aplicación también en este caso, el principio de riesgo y ventura del contratista.
Respecto de los sobrecostes por mayor distancia de transporte del material saneado y del pedraplén de relleno, por aumento del canon de vertido y por mayor coste de señalistas, señala el COP que 'esta reclamación no debe ser estimada, pues los volúmenes de excavación señalados en el Proyecto no deben entenderse con un criterio estricto', aparte de que el contratista pudo tener en cuenta una eventual fluctuación del nivel freático antes de su licitación.
En cuanto al incremento de coste del suelo seleccionado de procedencia diferente a la contemplada en proyecto, el Pliego establece que el precio de unidad de excavación 'incluye la fragmentación de grandes bloques en materiales volados. Igualmente incluye la repercusión del precorte, recorte, tiros de difícil ángulo o procedimientos especiales a realizar en excavación de rocas'. Se concluye, razonablemente, que el mayor coste de la unidad era una posibilidad prevista en el pliego, por lo que no procede aceptar un nuevo precio por unidad.
El incremento del coste de la zahorra artificial de procedencia diferente a la contemplada en proyecto tampoco puede estimarse. Se pretende indemnización por el hecho de no ser suficientes las zonas de extracción de la traza, pues debió recurrirse al préstamo en Clos y a la cantera de Cucalón. A estos efectos el Director de Obra había señalado que el precio previsto en el proyecto incluía las operaciones de obtención de la zahorra, siendo los lugares previstos de obtención de zahorra orientativos. El COP resalta lo siguiente: 'se da la circunstancia de que el contratista, únicamente ha tenido en cuenta la mayor distancia a las obras de la cantera de Cucalón, en comparación con los yacimientos próximos a la traza, pero sin considerar que otras canteras, también señaladas en el proyecto y susceptibles de ser utilizadas están localizadas a distancia de las obras aún mayor'. Concluye que elegir la cantera de Cucalón fue más una conveniencia que una necesidad. Entendemos que no procede la indemnización solicitada por este concepto.
En lo referido al incremento del coste de los áridos para aglomerado de procedencia diferente a la contemplada en proyecto, similar conclusión a la anterior cabe extraer. El Director de Obra no reconoce insuficiencia del proyecto 'en relación con el déficit de materiales alegado por el contratista, ni que fuera necesario proceder a su obtención en un origen diferente'. Para el COP, el contratista tampoco ha justificado debidamente 'la insuficiencia de todos los préstamos o canteras señalados en el Proyecto, ni ha acreditado documentalmente (mediante facturas o algún tipo de justificación de los proveedores) ni la procedencia, ni su coste ni, por tanto, que el sobrecoste reclamado corresponda a un perjuicio efectivamente sufrido'.
La partida relativa al incremento por cambio de material de relleno del trasdós del muro de tierra armada tampoco puede ser atendida, pues el PPTP 'establece determinadas condiciones para el material de relleno, si bien, no está demostrado que las mismas pudieran cumplirse con un suelo de tipo adecuado. Por otra parte, el Pliego dispone que es competencia del contratista elaborar y presentar al Director de la obra todos los cálculos estáticos complementarios y planos de detalle de todas las estructuras de la obra. Asimismo, en el caso particular de la estructura de tierra armada se señala la necesidad de que la empresa especialista presente al contratista el correspondiente informe técnico para la construcción de estos muros, suministre todas las recomendaciones complementarias que sean precisas y aporte un especialista encargado de formar el equipo de montaje. El Director de la obra justifica su decisión de emplear suelo 'seleccionado' de acuerdo con las especificaciones planteadas en el proyecto de detalle del muro presentado, en relación a las nuevas condiciones impuestas por el proyectista para el material de relleno a emplear'. Entendemos no justificada esta partida de la reclamación, coincidiendo con el Consejo también en este punto.
La reparación de la carretera de Cucalón, deriva de que la misma sufrió deterioro a consecuencia del tráfico de camiones de trasporte de árido para la obra. Se señala por el COP que se trata de una acción indemnizatoria 'para compensar a un tercero, como consecuencia de los daños y perjuicios causados durante la ejecución de las obras'. 'Es el contratista el responsable de los daños causados en la citada carretera, pues estos tienen su origen verosímilmente, en su libre decisión de suministrar los áridos a la obra desde la cantera de Cucalón y por establecer el sistema de transporte que habría agotado el firme existente'. El hecho de que se pretenda indemnización por este concepto por parte de la Contratista, entendemos que no puede atenderse al tratarse de una partida reparatoria respecto de terceros, que debe ser analizada, en su caso en ámbito distinto de la reclamación de sobrecostes.
Por último, resulta procedente aceptar la partida referida a errores en el precio de viga prefabricada de hormigón pretensado de doble T, de 1,05 m de canto, en los términos que refleja el COP. Se afirma que existe un error material en el proyecto, pues el precio de licitación era de 50,63 euros y el precio 'debería haber alcanzado los 302,85 euros', por lo que la diferencia es realmente sustancial. Señala el Consejo que debería indemnizarse al contratista 'con el importe resultante de la corrección del error que asciende a un presupuesto líquido sin IVA de 81.477,68 euros, incrementado con el IVA que corresponda ...se eleva a 98.587,99 euros'. Entendemos que procede estimar la reclamación en este punto debiendo condenarse a la administración al abono dela citada cantidad.
Como ya hemos indicado, en autos se ha practicado prueba pericial, si bien a la vista de la misma y de los informes obrantes en el expediente administrativo ya citados, esencialmente el informe del Consejo de Obras Públicas, entiende la Sala que es ajustado a las circunstancias del caso y equitativo, el importe que señala el citado COP. La resolución recurrida no concede esta última partida, si bien consideramos que procede la misma, por lo que debe estimarse la demanda en este concreto extremo, por lo que la cantidad de la indemnización a favor de la contratista ha de ser la de 452.539,19 euros, de los que quedan por abonar 98.587,99 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación efectuada en vía administrativa.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta.