Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 2246/2019 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0002246/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:15738/2019

Demandante:'Autovía Conquense, S.A. (Auconsa)

Procurador:D. ARTURO ROMERO BALLESTER,

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

Madrid, a veinte de enero de dos mil veintidós.

VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 2246/19, seguido a instancia de 'Autovía Conquense, S.A. (Auconsa), representada por el procurador de los tribunales D. Arturo Romero Ballester, con asistencia letrada, y como administración demandada la general del estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de resolución de, la cuantía se fijó en 115.766,68 euros, e intervino como ponente el MagistradoDon Santiago Soldevila Fragoso. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1. El 26 de diciembre de 2007, Auconsa y el Ministerio de Fomento firmaron el 'Contrato de concesión para la conservación y explotación de la Autovía A-3 del p.k. 70,70 al 177,53 y de la Autovía A-31 del p.k. 0,00 al p.k. 29,80. Tramo: LP Madrid/Cuenca LP Cuenca/Albacete. Clave: AO-CU-08'.

2. Auconsa asumía, de acuerdo con el artículo 37.1 del PCAP, la obligación de explotar la autovía en los términos establecidos en los pliegos cumpliendo loa parámetros de calidad y seguridad establecidos en los mismo, según las instrucciones de la Administración.

3. En este sentido, la Instrucción Tercera de la NS 1/2018 disponía lo siguiente:

'Cada diciembre debe comunicarse por escrito al Inspector de Explotación el programa anual del siguiente año donde se reflejen las principales actividades de conservación y explotación de la infraestructura con su distribución espacio- temporal, incluyendo todas las actuaciones a realizar con influencia en la medición o resultados de los indicadores de estado. Igualmente, debe comunicarse por escrito, la programación de mediciones de cada indicador de estado para su aplicación en las certificaciones del siguiente año. En ambos casos debe precisarse el día previsto de inicio y fin. Cualquier modificación al respecto deberá comunicarse al Inspector de Explotación al menos con veinte días de antelación.

4. La recurrente incluyó en su planificación la auscultación en los pp.kk 25 y 27 de la A-31 del indicador I1.Firmes.Resistencia al deslizamiento, lo que hizo en dos ocasiones los días 27 y 28 de septiembre de 2018.

5. Entre las dos auscultaciones realizó además un tratamiento de lechada bituminosa en el carril derecho, que no estaba incluido en la planificación.

6. Los resultados de la primera y segunda auscultación fueron distintos y no consta que se pusiera en conocimiento de la Administración la ejecución de esa actividad con los 20 días de preaviso que indica la Instrucción Tercera de la NS 1/2018 l.

7. El CEDEX emitió un primer informe el 28 de febrero de 2019, advirtiendo que los datos remitidos por la recurrente no se consideraban válidos para la medición del correspondiente indicador, observación que fue admitida por la recurrente, que procedió a subsanar esa deficiencia remitiendo posteriormente los datos correctos.

8. En un segundo informe complementario de abril de 2016, el CEDEX ratificó que la primera remisión de documentos por la recurrente fue incompleta e inadecuada.

9. Mediante la resolución de 24 de septiembre de 2019 de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda se impuso a la recurrente una penalidad leve por incumplimiento de la Nota de Servicio 1/2018 ('NS 1/2018') en el proceso de auscultación y entrega de resultados de la medición correspondiente al mes de septiembre de 2018 del indicador 'I1 Firmes. Resistencia al deslizamiento' ('I1 CRT'), por importe de 115.766,68 euros.

SEGUNDO:Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

1. Infracción el principio de tipicidad. Artículos 9.3 de la Constitución y 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

-Los trabajos de tratamiento de extendido de lechada bituminosa realizados por Auconsa son medidas correctivas y no son trabajos que pudieran planificarse con antelación, limitándose la obligación de planificación a las principales actividades de conservación y explotación de la infraestructura, entre las que no se encuentra la referida.

-Las medidas correctivas no puedan ser anticipadas, sino que se van adoptando una vez se van materializando los riesgos que las originan, como se infiere del capítulo VII del PPT: 'El concesionario será responsable de adoptar las medidas preventivas y/o correctivas necesarias para la conversación de la infraestructura en las condiciones adecuadas, tal como se ha mencionado'.

-Subraya que la medición del indicador I1 CRT es altamente variable y que numerosos factores externos (climatológicos, limpieza, tráfico, etc.) tienen un impacto considerable en su medición, siendo prácticamente imposible prever los resultados que ya de por si varían en mediciones efectuadas en el mismo día y que podrían arrojar resultados incoherentes e inconexos.

- Auconsa no sólo no ha incumplido con lo establecido en la NS 1/2018, ni ha comprometido en ningún momento la seguridad de la vía, sino que además ha adoptado medidas correctivas que mejoraban el estado de la misma, por lo que no ha habido incumplimiento del PCAP y, por tanto, no procede sanción alguna.

2. Auconsa subsanó el defecto del que adolecían sus mediciones:

- Auconsa reconoce que los datos incluidos en el informe entregado el 9 de octubre de 2018 no eran los datos correctos, sino que tenían que haber formado parte de la solicitud de aplicación de la Cláusula 69 del PCAP que envió el mismo día.

-No obstante, el 22 de marzo de 2019, Auconsa subsanó el error denunciado por el CEDEX en febrero de 2019.

-Invoca el artículo 68.1 de la LPAC a los efectos del poder de subsanación que la Administración no respetó.

TERCERO:La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

CUARTO:Pr acticada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO:Señalado el día 19 de enero de 2022 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

SEXTO:Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

Fundamentos

PRIMERO:La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución de 24 de septiembre de 2019 de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda por la que se impuso a la recurrente, Auconsa, una penalidad leve por incumplimiento de la Nota de Servicio 1/2018 ('NS 1/2018') en el proceso de auscultación y entrega de resultados de la medición correspondiente al mes de septiembre de 2018 del indicador 'I1 Firmes. Resistencia al deslizamiento' ('I1 CRT'), por importe de 115.766,68 euros.

SEGUNDO:La STS de 21 de mayo de 2019 dictada en el recurso de casación nº 1372/2017, viene a reiterar una jurisprudencia anterior que niega la premisa de la que parte la recurrente, esto es, que la imposición de penalidades por incumplimientos contractuales supone una manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado.

Dicha doctrina, en lo que afecta a la cuestión debatida, se expresa sintéticamente de la siguiente manera:

-Es punto común y pacífico que, en lo sustantivo, la imposición de tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora.

-Es jurisprudencia de esta Sala que dichas penalidades responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991).

-Su naturaleza se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual, aunque cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, su naturaleza se asemeja a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

-Aun así, como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil), cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

TERCERO:No podemos acoger las tesis de la recurrente esencialmente por los siguientes motivos:

1. De conformidad con lo dispuesto en la Instrucción Tercera de la Nota de Servicio 1/2018, la concesionaria debe precisar por escrito el día previsto de inicio y fin de las actividades de conservación y cualquier modificación al respecto deberá comunicarse al Inspector de Explotación al menos con veinte días de antelación, lo que no consta que la recurrente haya hecho.

2. En la resolución impugnada se incide en el aspecto señalado, sin que en la demanda se haga el mayor comentario al respecto.

3. El tratamiento de lechada bituminosa en el carril derecho podrá ser o no una actividad correctiva, pero no consta acreditación o prueba sobre este extremo. Lo cierto es que la recurrente la realizó y que no estaba programada, por lo que le incumbía la carga de la prueba sobre su carácter meramente correctivo, lo que no ha hecho.

4. Aunque los anteriores argumentos son suficientes para desestimar la demanda, tampoco podemos aceptar el planteamiento de la recurrente sobre la posibilidad de subsanar la irregularidad que se le imputa.

5. La recurrente no fue diligente en el cumplimiento de sus obligaciones, que están muy claramente delimitadas en la cláusula 37.21.1 del PCAP en relación con la cláusula 61.2.1) y la Instrucción Tercera de la Nota de Servicio 1/2018, en los términos expuestos.

6. Una vez producido el incumplimiento sustantivo de una conducta, no cabe la subsanación del mismo, pues dicho instituto está reservado para la corrección de defectos de carácter puramente formal.

CUARTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la recurrente, parte vencida en este proceso limitándola a un máximo de 3000 euros por todos los conceptos, sin que se aprecien por la Sala la existencia de serias dudas que justifiquen un especial pronunciamiento sobre esta materia.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

Fallo

Desestimamosel recurso interpuesto y en consecuencia confirmamos el acto impugnado. Se imponen las costas a la parte recurrente, limitándola a un máximo de 3000 euros por todos los conceptos. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.'