Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 2432/2019 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0002432/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:16683/2019

Demandante:MINISTERIO DE FOMENTO

Demandado:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

S E N T E N C I A Nº :

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil veintidós.

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso número 2432/2019, interpuesto por MINISTERIO DE FOMENTOrepresentado y defendido por el Abogado del Estado, contra resolución de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Por auto de 10 de diciembre de 2020 se declaró en rebeldía a la Federación Castellano Leonesa de Transportes por Autobús.

TERCERO.-Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 19 de octubre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el recurso contra la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 30 de septiembre de 2019, por la que estima parcialmente el recurso interpuesto por Federación Castellano Leonesa de Transportes por Autobús (FECALBUS) contra los Pliegos que rigen la licitación 'Contrato de concesión de servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid, Toledo y Piedrabuena (expediente AC-CON- 02/2019)' convocada por la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento mediante Resolución de 18 de junio de 2019, declarando la nulidad de la cláusula 19.2 apartados c), d) y e), y de la cláusula 15 del PCAP, en la medida en que no prevé un trámite de audiencia, previo a la exclusión y para precisar con más detalle la determinación de la adecuación y coherencia de la cuantificación de los gastos y de los ingresos en el Estudio Económico, ordenando retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la aprobación del pliego anulado.

SEGUNDO.-En la demanda se mantiene la conformidad a derecho de la cláusula 19.2 PCAP, recogiéndose como motivos del recurso:

i. Preferencia de la normativa sectorial y especial.

A los contratos de concesión de servicios de transporte regular de viajeros de uso general por carretera les es aplicable, en primer lugar, el Reglamento (CE) 1370/2007, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera. Cuando tales contratos adoptan la forma de concesión de servicios, no se aplican las Directivas europeas sobre contratación pública. Esta exclusión está confirmada por la Directiva 2014/23 del Parlamento Europeo y del Consejo en su art. 10.3.

La exclusión de la aplicación directa de las directivas europeas a estos contratos de concesión de servicios determina, por tanto, que la LCSP no sea aplicable de modo directo, aunque sí supletorio. La preferencia en la legislación sectorial y especial determina que, en cuanto a los criterios de adjudicación, deba estarse en primer lugar a la LOTT y a su desarrollo reglamentario, concretamente al artículo 79.3 del ROTT,1 el cual permite que los Pliegos señalen como criterio de adjudicación que se valore el compromiso del licitador de obtener determinadas certificaciones.

ii. Los criterios de adjudicación anulados guardan relación directa con el objeto del contrato.

Los criterios de adjudicación anulados guardan relación directa con el objeto del contrato, de acuerdo con el artículo 145.6 de la LCSP, y responden a los parámetros previstos en el párrafo segundo del artículo 74.1 de la LOTT.

No se trata de condiciones subjetivas de la empresa, puesto que no es valorable que los licitadores estén en posesión de los citados certificados, sino que se comprometan a obtenerlos para la prestación del servicio que es objeto de licitación.

TERCERO.-Hemos de determinar la conformidad a derecho de la cláusula 19.2 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares que establece como criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas en sus letras c), d) y e), los siguientes: (...)

'c) Calidad en el servicio: máximo 4 puntos.

Compromiso de obtención de certificación de cumplimiento de la Norma UNE EN ISO 13816 relativa al contrato de concesión de servicio público de transporte que se licita. La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato. La certificación deberá mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato......

d) Seguridad: máximo 5,5 puntos.

Compromiso de obtención de certificación de cumplimiento de la Norma UNE EN ISO 39001: máximo 2,75 puntos.

La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato. La certificación deberá mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato....

Compromiso de obtención de certificación de cumplimiento de la Norma UNE EN ISO 22320: máximo 2,75 puntos.

La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato. La certificación deberá mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato....

e) Eficiencia energética: máximo 5,5 puntos.

Compromiso de obtención de certificación de cumplimiento de la Norma UNE EN ISO 50001: máximo 2,75 puntos.

La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato. La certificación deberá mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato....

Compromiso de obtención de certificación de cumplimiento de la Norma UNE EN ISO 14064, mínimo alcance 2: máximo 2,75 puntos.

La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato. La certificación deberá mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato....'

La resolución declaró la nulidad de la cláusula 19.2 apartados c), d) y e), de acuerdo a reiterada doctrina del Tribunal, contraria a la admisión de criterios de adjudicación del contrato que consistan en la posesión u obtención de certificaciones de cumplimiento de normas de calidad o de gestión medioambiental, por entender que de acuerdo con las Sentencias del TJCE de 18 de octubre de 2001 - asunto C-19/00-, y de 27 de octubre de 2005 - asunto C-234/03, dictadas en interpretación de las Directivas comunitarias, ante las que debe ceder el artículo 79.3 del ROTT que cita el órgano de contratación como justificativo del establecimiento de dichos criterios de adjudicación, porque en la segunda fase del procedimiento, de valoración de las ofertas, lo único relevante es la oferta que los licitadores presentan, y no las condiciones subjetivas de los licitadores.

CUARTO.-Los contratos de concesión de servicios de transporte regular de viajeros de uso general por carretera, como el que es objeto del presente recurso, se encuentran regulados por el Reglamento (CE) 1370/2007, que regula los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, y por la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres.

El art. 5.1 del Reglamento (CE) 1370/2007, dispone 'Los contratos de servicio público se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el presente Reglamento. Sin embargo, los contratos de servicios o los contratos de servicio público, tal que definidos en las Directivas 2004/ 17/ CE y 2004/ 18/ CE, respecto de los servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía, se adjudicarán con arreglo a los procedimientos establecidos en dichas Directivas cuando dichos contratos no adopten la forma de contratos de concesión de servicios en la acepción de esas Directivas'.

El Reglamento excluye, por tanto, la aplicación de las Directivas de contratación cuando se trate de contratos de concesión de servicios. Dicha exclusión se encuentra igualmente recogida en la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, cuyo art. 10.3 dispone 'La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios de transporte aéreo basados en la concesión de una licencia de explotación en el sentido del Reglamento( CE) nº 1008/ 2008 del Parlamento Europeo y del Consejo1, o relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento( CE) nº 1370/ 2007'.

Por su parte el art. 71 de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) establece: 'Los transportes públicos regulares de viajeros de uso general tienen el carácter de servicios públicos de titularidad de la Administración, pudiendo ser utilizados, sin discriminación, por cualquier persona que lo desee en las condiciones establecidas en esta ley y en las normas dictadas para su ejecución y desarrollo. (...) En lo no previsto en esta ley ni en la reglamentación de la Unión Europea acerca de los servicios públicos de transporte de viajeros por carretera o en las normas reglamentarias dictadas para la ejecución y desarrollo de tales disposiciones, la gestión de los referidos transportes se regirá por las reglas establecidas en la legislación general sobre contratación del sector público que resulten de aplicación a los contratos de gestión de servicios públicos'.

De lo expuesto resulta, como mantiene el Abogado del Estado, que a los contratos de concesión de servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carretera, le resulta de aplicación, en primer lugar, su regulación sectorial, esto es, Reglamento (CE) 1370/2007, la LOTT, y de forma supletoria la normativa reguladora de la contratación del Sector Público.

Para los criterios de adjudicación debe estarse a los establecido en la legislación sectorial, así el art. 74.1 LOTT dispone 'Los criterios señalados a tal efecto en el pliego deberán estar relacionados, en todo caso, con el régimen económico y tarifario, la seguridad, la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio objeto del contrato y tendrán especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor integración con la red de servicios públicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio. En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquellos que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas establecidas en el propio pliego'. Y el Real Decreto 1211/1990, Reglamento de Ordenación de Transportes Terrestres (ROTT), en su art. 79.1 establece 'Para la adjudicación del contrato podrá valorarse, de conformidad con las reglas señaladas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas, el compromiso del licitador de obtener una certificación, expedida por una entidad certificadora acreditada, que demuestre la calidad de su gestión en la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros'.

Siendo de aplicación preferente la legislación de transporte terrestres, sobre la legislación contractual del sector público, que se aplica con carácter supletorio, debe entenderse que la cláusula 19.2 PCAP en los apartados c) d) y e), en cuanto valora certificaciones previstas en el ROTT, resulta ajustada a derecho, sin que pueda apreciarse que dicha previsión sea contraria a las Directivas comunitarias, pues como hemos indicado anteriormente, no resultan aplicables a los contratos de concesión de servicio público de transporte de viajeros por carretera, de acuerdo con el art. 5.1 del Reglamento (CE) 1370/2007, y el art. 10.3 de la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Además, se debe señalar que el art. 145.2 de la Ley 9/2017, de contratos del Sector Público prevé que 'Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes:

1.º La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones;

Las características medioambientales podrán referirse, entre otras, a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato...'.

La obtención de los certificados que se valoran se encuentran referidos a la calidad del servicio, gestión de incidentes, y reducción de emisiones de gases, supuestos que se encuentran vinculados al objeto del contrato, sin que pueda entenderse que se valoran condiciones subjetivas de los licitadores, pues no se exige que estén en posesión de los mismos, sino que se comprometan a su obtención, lo que redundan en la mejor prestación en cuanto a calidad y respeto medioambiental de los servicios de transporte de viajeros objeto del contrato.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas, toda vez que no se ha personado ningún interesado en condición de demandado, y no tener la condición de parte el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, que anulamos en cuanto a la anulación de la cláusula 19.2, apartados c), d) y e) del PCAP, que declaramos conforme a derecho. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.