Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000256/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00783/2018
Demandante:DON Calixto
Procurador:DON JORGE LAGUNA ALONSO
Demandado:MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativonº 256/2018, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el ProcuradorDON JORGE LAGUNA ALONSO,en nombre y representación deDON Calixto , frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra resolución del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de fecha 2 de junio de 2017, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.
Antecedentes
PRIMERO.-Po r el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 7 de febrero de 2018, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Decreto de fecha 21 de marzo de 2018, y con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2018, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2018, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisibilidad del presente recurso o, en otro caso, la desestimación del presente recurso.
CUARTO.-Re cibido el pleito a prueba por auto de 12 de diciembre de 2018, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
QUINTO.-Da do traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
SEXTO.-Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 8 de mayo de 2019, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto de recurso en los presentes autos resolución del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de fecha 2 de junio de 2017, en la que se acordó un reintegro parcial de subvención y de préstamo (11.263,70 euros y 40.832,51 euros, respectivamente) respecto de la entidad 'FORO DE NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL TRANSPORTE, ITS ESPAÑA' y en relación con la convocatoria de ayudas del año 2011 'Avanza Competitividad I+D+I'
Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en que el acto administrativo adolece de inmotivación, en que se ha generado indefensión, en que la Administración ha actuado contra sus propios actos y en que, finalmente se ha vulnerado el principio de proporcionalidad. La parte fija la cuantía del procedimiento en 86.053,94 euros (principal, intereses y recargo de apremio).
SEGUNDO.-Pa ra mejor atender el 'thema decidendi' conviene resaltar los hitos procedimentales que siguen:
a)En resolución de 8 de noviembre de 2011 se otorgó la ayuda (16.997,14 de subvención y 96.405.12 de préstamo), ello respecto de la ahora recurrente (hay otras tres participantes).
b)El 29 de junio de 2016 se realizó comprobación de la justificación técnico-económica del proyecto, que puso de relieve desviaciones respecto del importe a justificar.
c)En trámite de audiencia se presentaron alegaciones, analizadas en Informe de 2 de junio de 2017 que rebatió las formuladas por la interesada:
'ANÁLISIS DE ALEGACIONES.
Alegaciones presentadas por FORO DE NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL TRANSPORTE, ITS ESPAÑA el 27 de julio de 2016.
1. CONTENIDO RELEVANTE DE LA CERTIFICACIÓN FINAL.
El beneficiario indica en la alegación aportada que, tal y como se declara en la certificación final del proyecto se acredita la trazabilidad de la relación entre los costes imputados al proyecto y los trabajos ejecutados, salvo las 2.248 horas imputadas por Calixto al paquete de trabajo 'PT7. Gestión, difusión y explotación' (PT7), con independencia de la validez de los documentos justificativos de gasto y pago aportados.
Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario, conviene destacar que, en ningún momento se desestimó la ejecución de las actividades realizadas en el paquete de trabajo 'PT7. Gestión. difusión y explotación'.
Los documentos justificativos de los gastos y pagos. y las actividades comprendidas en el paquete de trabajo 7 se consideran válidos, pero los gastos de personal imputados por Calixto no se consideran gastos subvencionables.
Según el Cuestionario y la Memoria de solicitud, el perfil y dedicación del personal titulado para realizar las actividades del PT7 es el siguiente:
-coste/horas: 25€ y 35€
-responsabilidad:'Gerente'e'I+D'
-horas de dedicación; 1594 y 1594.
Sin embargo, el personal imputado en la realización de las actividades del PT7 es:
- 734 horas (32.261,11€) correspondientes a los perfiles indicados en la Solicitud de Ayuda. Corresponde a los trabajadores Felicisimo y Clemencia .
- 2.248 horas (270.367 €) correspondientes a Calixto cuyo coste hora es de 120 € y su responsabilidad, según la tabla de trazabilidad, es la de 'Secre. General ITS'
Por tanto, ni el coste/hora imputado, ni las horas imputadas, ni su función dentro de FORO DE NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL TRANSPORTE, ITS ESPAÑA de Calixto es coherente en relación al esfuerzo requerido para la realización de las actividades del paquete de trabajo 'PT7. Gestión, difusión y explotación'.
En consecuencia, ni el perfil ni la dedicación de Calixto están justificados para el desarrollo de las actividades del PT7 tal como fue aprobado en la Resolución de Concesión..
Por tanto y a la vista de los resultados obtenidos y revisados, se considera desestimar la alegación presentada al respecto
2. OBSERVACIONES A LA CERTIFICACIÓN FINAL.
El beneficiario indica en la alegación aportada que en la certificación final del proyecto no se precisan las deficiencias que justifiquen la decisión de no considerar gastos subvencionables las horas imputados por Calixto y que existe un cambio de criterio entre las certificaciones parciales y la certificación final. Además, declara que no queda claro si se realiza la minoración de los gastos imputados correspondientes a la anualidad 2013 o a la totalidad del proyecto, y si existe una falta de trazabilidad en las horas de Calixto , también existiría en el resto de participantes del proyecto.
Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario, conviene destacar que, en la justificación correspondiente al apartado anterior, se argumenta la decisión de no considerar gastos subvencionables el gasto imputado por Calixto , en el paquete de trabajo ''PT7. Gestión, difusión y explotación'.
En este sentido, cabe señalar que de acuerdo a lo establecido en la orden de bases, las certificaciones parciales tienen carácter provisional y su validez está condicionada a la certificación final del proyecto, siendo, además, los controles efectuados al finalizar el proyecto de alcance y naturaleza distinta a los controles parciales, que tienen meramente carácter formal sobre la documentación administrativa aportada.
Así mismo, conviene destacar que, son gastos subvencionables, y así se han reconocido en la certificación final, los costes imputados por Felicisimo y Clemencia , ya que el perfil y dedicación son conformes a los indicados en la Solicitud de Ayuda y aprobados en la Resolución de Concesión.
Por último, los cálculos de la minoración se han realizado en base a las horas imputadas y al financiable total de la entidad, considerando tanto la subvención como el préstamo, siendo los cálculos sobre la minoración correspondiente los siguientes:
Se suman los costes imputados por Felicisimo , 794,15€, y por Clemencia , 31.466,96€ en el paquete de trabajo 'PT7. Gestión, difusión y explotación', siendo la suma de los importes igual a 32.261,11E, cantidad validada, puesto que los perfiles que imputan se consideran gastos subvencionables.
Las suma de los costes imputados de los dos participantes anteriores, 32.261,11E, se resta al coste de personal total financiable, 95.640,00€, correspondiente a la entidad FORO DE NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL TRANSPORTE, ITS ESPAÑA, resultando la cantidad de 63.378,89E.
- Se calcula el 20% de los costes indirectos del coste de personal financiable no validado: 12.675,78€.
Se suma el coste de personal financiable 63.378,89E, y el 20% de los costes indirectos 12.675, 78€, resultando una minoración del 76.054,67E, cantidad que se corresponde tanto a préstamo como a subvención.
- Se calcula que el 14,81% del financiable total (subvención concedida, 16.997,14 / financiable total, 114.768,00) de la entidad FORO DE NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL TRANSPORTE, ITS ESPAÑA, se corresponde a subvención, y el 84,00% al préstamo (préstamo concedido, 96.405,12 / financiable total, 114.768,00).
Por último, se calcula el importe de la minoración que corresponde al préstamo y a la subvención. Se multiplica la minoración total, 76.054,67€ por el porcentaje correspondiente a la subvención, 14,81%, resultando el importe de minoración de 11.263,70€, y en el caso del préstamo se multiplica la minoración total, 76.054,67€, por el 84,00%, resultando la cantidad de 63.885,92€.
Por tanto y a la vista de los resultados obtenidos y revisados, se considera desestimar la alegación presentada al respecto.
3. I.QUE SE DEBERÍA JUSTIFICAR QUE NO SE HAYA HECHO YA?
El beneficiario indica en la alegación aportada que los trabajos están realizados y sus contenidos han sido admitidos como correctos en las certificaciones parciales, y que los documentos justificativos de gasto y pago han sido aportados. Además, declara que la formalidad y procedimientos utilizado para justificar las horas imputadas por Calixto , coinciden con los utilizados para justificar las horas imputadas por Felicisimo y por Clemencia .
Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario, se comprueba que no se aportan evidencias nuevas que sostengan o apoyen la alegación presentada, de cara a modificar el grado de cumplimiento de este objetivo.
En las justificaciones correspondientes a los apartados anteriores, se argumenta la decisión de no considerar gastos subvencionables las horas imputados por Calixto , en el paquete de trabajo 'PT7. Gestión, difusión y explotación'.
En este sentido, cabe señalar que de acuerdo a lo establecido en la orden de bases, las certificaciones parciales tienen carácter provisional y su validez está condicionada a la certificación final del proyecto, siendo, además, los controles efectuados al finalizar el proyecto de alcance y naturaleza distinta a los controles parciales, que tienen meramente carácter formal sobre la documentación administrativa aportada.
Por tanto y a la vista de los resultados obtenidos y revisados, se considera desestimar la alegación presentada al respecto.
4. ESPECIAL RELACIÓN ENTRE LA SETSI CON ITS ESPAÑA Y D. Calixto
El beneficiario indica en la alegación aportada que la Secretaria de Estados de Telecomunicaciones y Para la Sociedad de la Información (SETSI) a través de la entonces Dirección General para el desarrollo de la Sociedad de la información (DGSI), nombró en 2003 a Calixto representante español en el Comité Europeo de Programa y Coordinador del Comité Español. Además, declara que DGSI impulsó la creación de ITS España, y posteriormente, dada la relación y la satisfacción de la DGSI en aquellos años con ITS España se realiza el nombramiento de Calixto como Coordinador General de ITS España, en enero de 2004.
La alegación presentadas por el beneficiario no se refiere a la causa de reintegro.
Por tanto y a la vista de los resultados obtenidos y revisados, se considera desestimar la alegación presentada al respecto.
Alegaciones presentadas por DIGITAL JOKERS MOBILE S.L. el 28 de septiembre de 2016.
ALEGACIONES PRIMERA A CUARTA
El beneficiario detalla su situación concursal y reproduce la reducción de préstamo y subvención comunicada en la Certificación final. Indica que 'estando los crédito ya reconocidos en el procedimiento concursal n°668/2014, y al tratarse en cualquier supuesto de una deuda de naturaleza concursal conforme a los artículos 85 y siguientes de la Ley Concursal , deberá ser reclamada junto con el resto de acreedores mediante la emisión de una nueva certificación administrativa que actualice los créditos que estarán sujetos al resultado de la liquidación y al orden de pagos impuestos por la Ley Concursal'.
El beneficiario solicita a esta Administración: 'comunicar la nueva deuda derivada del procedimiento de desagregación en el procedimiento concursal mediante la emisión de una nueva certificación administrativa que actualice sus créditos, absteniéndose de iniciar ejecuciones singulares a tenor de lo preceptuado en la Ley Concursal.'
Esta alegación del beneficiario no se refiere a la causa de reintegro. La Sub dirección General de Fomento de la Sociedad de la Información (SGFSI) está designada como órgano instructor de seguimiento de las ayudas, por lo que el análisis y el contenido de este informe se limita a las alegaciones sobre las causas del reintegro de las mismas.
yd)El procedimiento desemboca en la resolución de 2 de junio de 2017, recurrida en reposición, con Informe al respecto de fecha 26 de enero de 2018:
'3, ANÁLISIS DEL RECURSO
A continuación se analizan las alegaciones presentadas por la entidad participante FORO DE NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL TRANSPORTE ITS ESPAÑA, en el escrito de interposición de Recurso de Reposición, tras manifestar los hechos, solicita lo siguiente:
PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA
La entidad participante pone de manifiesto lo señalado en la resolución impugnada, respecto de los gastos de personal imputados a D. Calixto , no se consideran subvencionables al no estimarse conforme a su perfil y dedicación como Secretario General que se indica en la solicitud de ayuda.
Posteriormente, el participante expone que la memoria del proyecto, reflejaba el cargo de Secretario General de la entidad del Sr. Calixto , pero no tuvo intervención en el proyecto en esa categoría, sin embargo ostenta el cargo de Director Técnico y Director General Adjunto en virtud de estos cargos ha desarrollado los trabajos relacionados con el proyecto y se le ha retribuido por estas funciones.
El participante añade que debido a la experiencia como técnico de I+D del Sr. Calixto , dedicó mayor dedicación en el proyecto, circunstancia que a su juicio, fue consultada al coordinador del proyecto que transmitió la conformidad del Ministerio y verificada por la entidad en los servicios telefónicos de información de la Subdirección, añadiendo que si en las alegaciones se mencionaba la relación de D. Calixto con la SETSI era para poner de manifiesto que ésta, conocía el perfil técnico de éste, desde la propia SETSI se propuso en 2004 al Sr. Calixto para desempeñar el cargo técnico y por otro lado, sustituyendo al anterior Director de Foro de Nuevas Tecnologías en el Transporte ITS España.
SEGUNDO
La entidad participante en relación a la justificación de los costes de personal, manifiesta que se aplican las nóminas del Sr. Calixto , siendo el importe de éstas inferior a lo ya admitido a la entidad en este proyecto, a juicio del participante, el problema sería que las nóminas aportadas fueran de importe inferior, de lo contrario no sería motivo de rechazo.
SUPLICA, el participante tener por interpuesto el Recurso Potestativo de Reposición contra la Resolución del Reintegro y se estime el recurso anulando dicha resolución.
Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario se comprueba que no se aportan nuevas evidencias que sostenga o apoyen la alegación presentado. Según se indica en el Informe de Valoración de Alegaciones, documento anexo a la Resolución de Reintegro Parcial tras Certificación, 'según el Cuestionario y la Memoria de solicitud, el perfil y dedicación del personal titulado para realizar las actividades del PT7 [Paquete de trabajo 7 Gestión Difusión y Explotación] es el siguiente:
-coste/horas: 25€ y 35€
-responsabilidad: 'Gerente' e 'I+D'
horas de dedicación; 1594 y 1594.
Sin embargo, el personal imputado en la realización de las actividades del PT7 es:
- 734 horas (32.261,11€) correspondientes a los perfiles indicados en la Solicitud de Ayuda.
Corresponde a los trabajadores Felicisimo y Clemencia .
- 2.248 horas (270.367 €) correspondientes a Calixto cuyo coste hora es de 120 € y su responsabilidad, según la tabla de trazabilidad, es la de 'Secre. General ITS'.
Por tanto, ni el coste/hora imputado, ni las horas imputadas, ni su función dentro de FORO DE NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL TRANSPORTE, ITS ESPAÑA de Calixto es coherente en relación al esfuerzo requerido para la realización
de las actividades del paquete de trabajo 'PT7. Gestión, difusión y explotación'.
En consecuencia, ni el perfil ni la dedicación de Calixto están justificados para el desarrollo de las actividades del PT7 tal como fue aprobado en la Resolución de Concesión.'
Considerando los nuevos cargos indicados de Director Técnico y Director General Adjunto del Sr. Calixto , tal como se ha expuesto anteriormente, se constata que ni el perfil ni la dedicación están justificados para el desarrollo de las actividades del PT7 tal como fue aprobado en la Resolución de Concesión y, por tanto, el gasto de personal del Sr Calixto imputado al proyecto no es un gasto subvencionable.
Así mismo, al no ser un gasto subvencionable no procede admitirlo parcialmente dependiendo del importe imputado.
Por tanto y tras lo expuesto, se desestiman las alegaciones presentadas al respecto.
4. CONCLUSIÓN
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Subdirección General infomra DESFAVORABLEMENTE el recurso potestativo de reposición interpuesto'
TERCERO.-Ti ene expresado la Jurisprudencia (por todas, Sentencia de 17 de octubre de 1997 ) que la subvención se configura tradicionalmente como una de las medidas que utiliza la Administración Pública para fomentar ciertas actividades hacia fines considerados de interés general, comprendiendo el concepto toda clase de favorecimiento mediante la concesión de estímulos económicos, ya signifiquen éstos una pérdida de ingresos para la Administración a través de las exenciones y desgravaciones fiscales, ya un desembolso inmediato de dinero público destinado a dicha función de fomento o promoción. El establecimiento de las subvenciones se inscribe dentro de la potestad discrecional de la Administración ( Sentencia de 3 de marzo de 1993 ), pero una vez que la subvención ha sido anunciada y regulada normativamente, termina la discrecionalidad y comienza la regla, y el reparto concreto escapa del puro voluntarismo de la Administración, o, en otras palabras y más concretamente, el otorgamiento de la subvención ha de estar determinado por el cumplimiento de todas las condiciones exigidas por la normativa correspondiente. Y es que en estos supuestos estamos ante el ejercicio de potestades por la Administración que surgen directamente del ordenamiento jurídico, que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica, y, por otro lado, el marco legal que protege especialmente al interés público -sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados- permite llamar a las personas físicas o jurídicas, a través de la actividad administrativa de fomento, para procurar el progreso y el bienestar social ( Sentencia de 16 de junio de 1998 ), lo que comporta una discrecionalidad en el otorgamiento ligada no sólo a la norma concreta sino también a consideraciones vinculadas al interés general a que debe propender la acción de los poderes públicos, y ulteriormente complementada por la necesidad de fiscalizar el correcto cumplimiento de las condiciones previamente establecidas.
Abunda en esa orientación la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 , en la que, con cita de precedentes resoluciones, se advierte:
'Resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.
Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000 ) y de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:
'En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.
En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.
Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 'ad exemplum').
Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste'.'
CUARTO.-As imismo conviene recordar que el artículo 2.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , dispone:
'1.Se entiende por subvención, a los efectos de esta Ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley , a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:
a)Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.
b)Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.
c)Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública'.
Además, su artículo 37.2 establece que cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, los establecidos en la normativa autonómica reguladora de la subvención. Esos criterios remiten al principio de proporcionalidad (artículo 17.3.n) citado).
QUINTO.-Dicho eso, ha de indicarse que esta Sala y Sección, en supuestos de incumplimientos formales en materia de ayudas y subvenciones y partiendo de una aproximación casuística o particularizada, ha sostenido en ocasiones muy concretas ('ad exemplum', Sentencias de 21 de diciembre de 2007 , 8 de febrero de 2008 , 2 de febrero de 2012 , 20 de julio de 2017 y 28 de mayo de 2018 recaídas en los Recursos 773/2006 , 713/2006 , 1103/2010 , 313/2016 y 136/2017 ) lo que sigue:
'Así las cosas, la Sala es de criterio que la Administración ha actuado con un excesivo rigorismo. Tal como se significa en la Sentencia de 27 de marzo de 2002 de la Sección 1ª de esta Sala, recaída en el Recurso 483/2000 de su conocimiento, un defecto formal en la manera de justificar documentalmente los pagos, cuando no se cuestiona por la Administración que los mismos se hayan realizado y se hayan destinado a la finalidad prevista, como es el caso ahora atendido, resulta desproporcionado provoque la revocación y el reintegro, siquiera parcial, de la ayuda, que además se empleó para el fin previsto.
En definitiva, la decisión impugnada acuerda una de las más graves consecuencias al incumplimiento formal de las condiciones, el reintegro, a un retraso o a un cumplimiento no estricto de una obligación formal, 'consecuencia que no se ajusta ni al espíritu ni a la finalidad del art. 81.9 de la Ley General Presupuestaria , ni del Reglamento que la Comisión de Subvenciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre' ( Sentencia de la Sección 1ª de 27 de marzo de 2002 , antes citada). Por ello, habiendo cumplido la entidad subvencionada las condiciones esenciales y habiéndose alcanzado la finalidad formativa de la ayuda, es evidente que el defecto formal que respalda los actos administrativos combatidos, en la interpretación flexible que preconizamos, y siguiendo el criterio contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2001 , no integra por sí, en esencia, incumplimiento de condición o modo alguno.'
SEXTO.-A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo ha expresado, en Sentencia de 6 de junio de 2007 , que el principio de proporcionalidad, de matriz jurisprudencial y ahora inserto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones, sobre todo cuando 'no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación', tal como 'una justificación ligeramente tardía' en la que conste 'la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas'. Esto es, es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') cuando el cumplimiento se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos, impidiéndose así 'las consecuencias rigurosas' de la pérdida de la subvención.
Similar criterio se recoge en las Sentencias de 2 de diciembre de 2008 y 22 de noviembre de 2010 (en ambas 'sensu contrario' a la solución que ahora se preconiza ), y, en especial, en la de 30 de marzo de 2010 , en cuyo Fundamento de Derecho Segundo se dice:
'En este sentido, en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 (RC 5005/2005 ), ya establecimos la directriz jurisprudencial de que cabe ponderar la concurrencia de las distintas causas de incumplimiento, con base en la aplicación del principio de proporcionalidad, en los siguientes términos:
'En efecto, la tesis que propugna el Abogado del Estado se revela infundada, en cuanto que no toma en consideración que de la lectura del apartado 6 del artículo 37 del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero , se desprende la discriminación del incumplimiento de las condiciones referentes a la inversión y a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo respecto del incumplimiento de las demás condiciones particulares impuestas al perceptor, al disponer que 'si el incumplimiento derivara de la inobservancia de alguna condición o supuesto distinto de los anteriores, su alcance será determinado en función del grado y de la entidad de la condición incumplida', lo que faculta a la Administración a modular, en el respeto del principio de proporcionalidad, la obligación de reintegro de la subvención por incumplimiento de las condiciones impuestas y confiere al Tribunal, en su función fiscalizadora de la actuación administrativa, ponderar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, a los efectos de determinar el grado de incumplimiento.'.
El deber de la Administración de ponderar las causas de incumplimiento de las condiciones impuestas determinante del otorgamiento de la subvención y valorar la actuación del beneficiario, tendente a satisfacer de forma significativa los intereses públicos perseguidos, se establece con mayor claridad y precisión en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones , que establece que 'cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención', y que proporciona un criterio interpretativo de la obligación de reintegro conforme al principio de proporcionalidad.'
SÉPTIMO.-Pu es bien, el recurso no puede prosperar. Mal cabe sostener una inmotivación en la decisión impugnada cuando en ella es sumamente fácil deducir la lógica del acuerdo y su respaldo en una actividad administrativa cual la reflejada en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, con una más que asequible deducción de la 'ratio decidendi' que la alentó (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 301/2000, de 13 de noviembre ), con razonamientos que suponen, lógica y jurídicamente, parquedad aparte, motivación suficiente, siendo también sabido que también es factible la motivación por remisión o 'in aliunde' (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 206/1999, de 8 de noviembre ).
De igual forma, en el mismo ordinal de esta Sentencia se contemplan diferentes hitos de la tramitación administrativa en los que no se atisba indefensión material alguna, con clara inferencia de que la interesada ha podido alegar o manifestar cuanto a su interés convino, sin que, además, pueda sostenerse la conculcación del principio de la vinculación de los actos propios cuando, por su propia naturaleza, las certificaciones parciales tienen naturaleza provisional.
Tampoco puede aducirse con fundamento existiese falta de claridad, basta simplemente confrontar lo decidido con cuantos pasos administrativos precedieron y, por último, resulta infundada una pretendida falta de proporcionalidad cuando, como bien sostiene la demandada, existe una palmaria y significativa diferencia entre el presupuesto financiable y el presupuesto imputado.
En suma, la Sala es de criterio que procede desestimar el recurso jurisdiccional deducido.
OCTAVO.-Se imponen las costas a la parte actora, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley Jurisdiccional .
Fallo
En nombre de S.M. EL REY, y en atención a lo expuesto, la Sala ha decidido,
PRIMERO.-DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo formulado por DON Calixto , contra resolución del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de fecha 2 de junio de 2017, a que las presentes actuaciones se contraen.
SEGUNDO.- Se imponen las costas a la parte actora.
La presente Sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
