Acerca de operadores lógicos
Última revisión
15/04/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 26/2020 de 11 de Febrero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 21 min
Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Febrero de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO
Núm. Cendoj: 28079230082021100111
Núm. Ecli: ES:AN:2021:911
Núm. Roj: SAN 911:2021
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a once de febrero de dos mil veintiuno.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional los autos del recurso de
Ha sido parte apelada la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y Agenda Digital, representada y asistida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
1. En fecha anterior al 29 de octubre de 2014, la mercantil recurrente Infraestructuras y Gestión 2002, S.L (Ingest), realizaba emisiones y prestaba el servicio de red de comunicaciones electrónicas, a un prestador no identificado del servicio de comunicación audiovisual.
2. Ingest no disponía de la concesión de dominio público radioeléctrico, para realizar las emisiones en el canal 66 de la TDT encuadrado en la banda de frecuencias 790 a 862 MHz, que efectuaba desde la estación radioeléctrica ubicada en el polígono 52, parcela 9000, recinto 58, Urbanización Urcamusa 13, en La Muela (Zaragoza), coordenadas longitud 01W05'58,71', latitud 41N 35'37,1', cota 570 m.
3. Instruido el correspondiente expediente sancionador, mediante resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 6 de abril de 2016, confirmada en reposición por otra del mismo órgano de fecha 21 de diciembre de 2017, se impusieron al recurrente dos sanciones:
a) Una multa de 50.000 euros por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 77.30 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGT), en cuya virtud constituye infracción grave 'la puesta a disposición de redes públicas de comunicaciones electrónicas a favor de entidades para que se realicen emisiones radioeléctricas cuando no se ostente el correspondiente título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico'.
b)Una multa de 35.000 euros por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 76.5 de la LGT, en cuya virtud, constituye infracción muy grave 'la realización de emisiones radioeléctricas no autorizadas que vulneren o perjudiquen el desarrollo o implantación de lo establecido en los Planes de utilización del dominio público radioeléctrico o en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias'.
4. Interpuesto recurso jurisdiccional ante el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo número 12 de esta Audiencia Nacional, fue desestimado por sentencia de 13 de enero de 2020.
1. La Sentencia recurrida no aprecia la prescripción de la sanción impuesta por la comisión de la infracción del art. 77.30 Ley 9/2014. Vulneración del art. 83.2 Ley 9/2014 y los arts. 26.2 y 30.3 ambos de Ley 40/2015.
- Invoca los artículos 26.2 y 30.3 de la Ley 40/2015, que reconocen que el cómputo de la prescripción en vía de recurso administrativo de alzada, se realiza desde el día siguiente a aquel en el que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso sin que el mismo se haya resuelto, es decir, desde el día siguiente a aquel en que se produzca la desestimación presunta del recurso.
El día 19 de mayo de 2016, la recurrente presentó el recurso de reposición contra la resolución sancionadora y el día 19 de junio de 2016 se produjo su desestimación presunta.
El plazo de prescripción de la sanción por la infracción del art. 77.30 es de 2 años (ex. art. 83.2 Ley 9/2014) y la recurrente se dio por notificada de la resolución desestimatoria del recurso de reposición el 29 de noviembre de 2018 al recoger el expediente de la reclamación económico-administrativa, en el trámite de puesta de manifiesto contra la providencia de apremio.
Estima que el día 19 de junio de 2016 (día en que se produjo la desestimación presunta del recurso de reposición), comenzó a correr el plazo de 2 años de prescripción de la sanción grave correspondiente a la citada infracción del art. 77.30, plazo que venció el día 19 de junio de 2018, y como se dio por notificada de la resolución desestimatoria del recurso de reposición en fecha 29 de noviembre de 2018, la sanción había prescrito por el transcurso del plazo de 2 años.
-El Juzgado se basa en la STS de 22 de septiembre de 2008 la cual establece la antigua doctrina por la que la no corre el plazo de prescripción de las sanciones en los casos de desestimación presunta de un recurso de alzada y que, solo vuelve a correr, cuando se resuelva y notifique el recurso.
-La recurrente sostiene la retroactividad del art. 30.3 Ley 40/2015 porque si bien la Ley 40/2015 no es una disposición sancionadora en su totalidad, si lo es en parte, pues en su Capítulo III establece los 'Principios de la potestad sancionadora' (arts. 25 a 31) por lo que resulta imposible negar naturaleza sancionadora a aquella que establece los principios de tal potestad administrativa.
-Aunque el art. 30.3 Ley 40/2015 solo habla de recurso de alzada y no de recurso de reposición, entendemos que estamos ante una laguna legal que ha de ser suplida por la aplicación analógica de dicho precepto ( art. 4.1 Código Civil) también a los casos de desestimación presunta del recurso de reposición.
2. Infracción del Ordenamiento Jurídico al no apreciar la nulidad de las resoluciones impugnadas (en cuanto a la sanción impuesta por la infracción tipificada en el art. 77.30 de la Ley 9/2014), por vulneración del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables contenido en el art. 9.3 CE y el principio de legalidad del art. 25.1 CE. Error en la valoración de la prueba sobre la antigüedad de las emisiones, que datan de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 9/2014.
-Las emisiones efectuadas lícitamente en 2013 son las mismas que se efectuaban en 2014, extremo que la Administración implícitamente reconoce y que la recurrente puso en conocimiento de la Administración por carta enviada en julio de 2013 a la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Zaragoza.
-Considera acreditados los siguientes hechos:
Que la Ley 9/2014 entró en vigor el 11 de mayo de 2014.
Que la infracción del art. 77.30 Ley 9/2014 no existía en la anterior Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones.
Que la infracción del art. 77.30 se sustenta en el incumplimiento de una obligación (también nueva respecto de la anterior Ley 32/2003) contenida en el art. 62.10 de la misma Ley, obligación consistente en que 'los operadores que vayan a efectuar materialmente emisiones radioeléctricas .... deberán verificar, previamente al inicio de dichas emisiones que las entidades a cuya disposición ponen su red ostentan el correspondiente título habilitante en materia de uso del dominio público radioeléctrico'.
Que la Ley 9/2014 no contiene ninguna disposición transitoria que regule la aplicación del art. 77.30 y la obligación del art. 62.10 a supuestos de emisiones iniciadas antes de la vigencia de la Ley 9/2014.
Que la antigüedad del servicio de red que en su día prestó la recurrente para las emisiones del prestador audiovisual data, como mínimo, de marzo de 2013, por lo que, queda fuera de toda duda que las emisiones comenzaron antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2014, y este hecho se corresponde perfectamente con que en la propia resolución sancionadora se reconozca que 'si bien en su momento no le era exigible dicha obligación, sí lo es con la entrada en vigor de la vigente Ley General de Telecomunicaciones', manifestación que, reiteramos una vez más, prueba que la Administración sabe y le consta que el servicio de red se venía prestando con anterioridad a la Ley 9/2014.
La recurrente concluye que 'habiéndose iniciado las emisiones en el canal 66 en fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 9/2014, la aplicación del art. 77.30 a supuestos de emisiones iniciadas antes de la vigencia de la Ley 9/2014, implica una aplicación retroactiva de una disposición sancionadora', ya que la comprobación que ha de realizar el operador de red se consuma en un determinado momento, previo al inicio de las emisiones ( artículo 62.10 Ley 9/2014), y no posteriormente, pues la Ley no obliga a estar continuamente comprobando el título de aquel que encarga las emisiones.
3. Infracción del Ordenamiento Jurídico al no apreciar la nulidad de las resoluciones recurridas por vulneración de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización). Cuestión prejudicial europea.
4.Infracción del ordenamiento jurídico al no apreciar la nulidad de las resoluciones recurridas al no concurrir los elementos de la infracción tipificada en el art. 76.5 de la Ley 9/2014, pues las emisiones ni vulneraban ni perjudicaban el desarrollo e implantación de lo establecido en los Planes de utilización del dominio público radioeléctrico o en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias. (en adelante CNAF)
Fundamentos
La recuente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2020 dictada en el recurso de casación nº 7337/2019 ha venido a zanjar el problema planteado por la recurrente y lo ha hecho en los siguientes términos:
1. La doctrina del Tribunal Supremo respecto de esta cuestión se sintetiza en estas dos afirmaciones, de las cuales la primera es la relevante a los efectos de este procedimiento.
a)Ha de entenderse que el cómputo del plazo de prescripción de la sanción en los términos establecidos en el art. 30.3, párrafo tercero, para el recurso de alzada, es aplicable al supuesto de desestimación presunta del recurso de reposición.
b)Que la apreciación de prescripción de la sanción impuesta no se extiende a otras obligaciones o prohibiciones impuestas, que no fueron objeto de la prescripción ni determina su anulación.
2. El razonamiento que justifica la primera afirmación es el siguiente:
-El cómputo del plazo de prescripción de la sanción impuesta se anuda, tanto legalmente como por la jurisprudencia a la ejecutividad de la misma, y a ello se refería el art. 132 de la Ley 30/92, en relación a la firmeza de la resolución por la que se impone la sanción.
-La STS de 22 de septiembre de 2008 (rec. 69/2005 en interés de ley) fijó la siguiente doctrina: 'el artículo 138.3 de la misma Ley 30/1992 establece que 'la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa', lo que significa que la resolución sancionadora carece de ejecutividad mientras no se resuelva el recurso administrativo dirigido contra ella; y durante este período no cabe apreciar la prescripción de la sanción pues según el artículo 132.3 de la propia Ley 30/1992 el plazo de prescripción de las sanciones no comienza a computarse hasta que no adquiera firmeza la resolución que impuso la sanción'.
-No obstante, la actual Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuya aplicación al caso en virtud de lo dispuesto en el art. 26.2, retroactividad de las normas sancionadoras más favorables, no se cuestiona en este recurso, señala con toda claridad en el art. 30.3, que el plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla.
-El art. 98 de la Ley 30/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que: 'se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición', manteniendo pues el criterio de la ejecutividad de la resolución sancionadora en relación con su firmeza en vía administrativa, para el cómputo del plazo de prescripción de la sanción impuesta.
-Ahora bien, aunque la inactividad de la Administración en la resolución de los recursos podía perjudicar al administrado y dar lugar a la exigencia de responsabilidades, en ningún caso esa tardanza determinará la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución sancionadora, y sin ello no podrá iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción. ( STS de 22 de septiembre de 2008 citada y STC 37/2012 de 19 de septiembre.
-Sin perjuicio de o anterior, el legislador, incluyó en el art. 30.3 de la Ley 40/2015, una corrección del criterio general para el caso del silencio administrativo, disponiendo que: «en el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente establecido para la resolución de dicho recurso».
-En cuanto a la aplicación de dicha norma al recurso de reposición, destaca las analogías entre ambos: 'Resulta del art. 112 de la Ley 30/2015, ambos recursos, de alzada y de reposición, pueden fundarse en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los arts. 47 y 48 de la Ley, su resolución estimatoria o desestimatoria producen los mismos efectos en cuanto al reconocimiento del derecho controvertido, ambos recursos tienen establecido un plazo para dictar y notificar su resolución, transcurrido el cual podrán entenderse desestimados, de todo lo cual resulta que la inactividad de la Administración en su resolución, que puede ser igual y de la misma duración en ambos casos e, incluso, más relevante en el caso del recurso de reposición, para cuya resolución se apremia más a la Administración estableciendo el plazo de solo un mes, da lugar a una misma situación de pervivencia indefinida de la resolución sancionadora, que se trata de evitar por el precepto en cuestión'.
-En atención a esta identidad de razón y en garantía del principio de igualdad en la aplicación de la ley respecto de los administrados que se encuentran en idéntica situación, concluye el TS que ha de entenderse que el precepto resulta de aplicación al supuesto de desestimación presunta del recurso de reposición.
-No se advierte que el carácter potestativo del recurso de reposición justifique una respuesta diferente, pues el ejercicio de tal facultad de impugnación exige la misma respuesta de la Administración cuya inactividad produce los mismos efectos que se tratan de solventar con la aplicación del referido art. 30.3, párrafo tercero.
2. La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso, sin que exista duda alguna sobre la aplicación retroactiva de la disposición más favorable al administrado, nos conduce a desconocer la jurisprudencia anterior en la que se basó el juzgador de instancia y la abogacía del Estado, con la consiguiente estimación de este primer motivo de recurso esgrimido por la recurrente. Debe subrayarse además, que esta doctrina fue reiterada por la STS de 30 de noviembre de 2020 recurso de casación nº 6120/2019.
En efecto, resulta indiscutido que el día 19 de junio de 2016 (día en que se produjo la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto el 19 de mayo anterior), comenzó a correr el plazo de 2 años de prescripción de la sanción grave correspondiente a la citada infracción del art. 77.30, establecido en el artículo 83.2 Ley 9/2014.
Fijado el diez a quo, el paso siguiente es la fijación del dies ad quem, bien mediante la constatación de que el día 19 de junio de 2018 no se había resuelto el recurso de reposición, bien mediante la constatación de que, aunque de forma tardía, se había dictado resolución expresa resolviendo y notificando el recurso de reposición antes del 19 de junio de 2018.
El examen de las actuaciones pone de manifiesto que el recurso de reposición se resolvió el 21 de diciembre de 2017, esto es, dentro del plazo señalado.
Sin embargo, dicha resolución no fue notificada a la recurrente, que se dio por notificada el 29 de noviembre de 2018 al recibir la providencia de apremio.
Al parecer, la Administración intentó en plazo realizar una notificación electrónica de la resolución que resultó infructuosa, despejándose cualquier duda respecto de su validez si tenemos en cuenta lo dispuesto en la D.Tª 3ª a) de la Ley 39/2015, que regula el régimen transitorio de los procedimientos administrativos y señala lo siguiente: 'A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.'
En estas circunstancias y dado que la recurrente solo se da por notificada en fecha 29 de noviembre de 2018, procede estimar este primer motivo de recurso y declarar prescrita la sanción impuesta a la recurrente por falta grave al amparo del artículo 77.30 de la Ley 9/2014.
1. Infracción del ordenamiento jurídico al no concurrir los elementos de la infracción tipificada en el art. 76.5 de la Ley 9/2014, pues las emisiones ni vulneraban ni perjudicaban el desarrollo e implantación de lo establecido en los Planes de utilización del dominio público radioeléctrico o en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias. (en adelante CNAF)
Alega la recurrente que no concurre en este caso el presupuesto exigido por el art. 76.5 LGT relativo a las emisiones en cuestión vulneren o perjudiquen el desarrollo o implantación de lo establecido en los Planes de utilización del dominio público radioeléctrico o en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias.
De forma más concreta añade que, ni el Plan, ni el CNAF, fueron obstaculizados en su desarrollo, pues éstos preveían el uso del canal 66 para servicios de televisión, y el cambio al uso por parte de los operadores telefónicos estaba previsto a partir del 01/01/15, fecha pospuesta luego al 01/04/15 con lo que ninguna vulneración se produjo, pues las emisiones televisivas en el canal 66 habían cesado con anterioridad a esas dos fechas, pues está probado que cesaron el 10 de febrero de 2015.
No podemos compartir las alegaciones de la recurrente, pues el RD 805/2014 de 19 de septiembre de 2014 aprueba un nuevo Plan técnico nacional de TDT, fija las condiciones básicas en las que se producirá el proceso de reordenación del espectro y determina el abandono de determinados canales radioeléctricos, que habían de pasar a ser utilizados por operadores de comunicaciones electrónicas.
El canal 66 (frecuencia 834 MHz) estaba destinado a ser utilizado por operadores que habían obtenido título habilitante en subasta, por lo que las emisiones realizadas desde dicho canal 66, además de suponer la ocupación ilegal del dominio público radioeléctrico por contravenir lo establecido en la regulación internacional y en el Plan técnico nacional de TDT, constituía un obstáculo para la implantación de las previsiones de los Planes de utilización del dominio público radioeléctrico o en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias.
En definitiva, la realización de emisiones radioeléctricas, que comportan la indebida ocupación de un segmento del dominio público radioeléctrico -con independencia del servicio audiovisual que se prestase, por cuenta propia o ajena, y de su contenido- con el consiguiente perjuicio para la implantación de los Planes de utilización del dominio público radioeléctrico y de la atribución de frecuencias, en libre concurrencia, constituye un tipo infractor (art. 76.5).
Tal y como se indica en la sentencia de instancia, la doble base legal contenida en los artículos 51 de la Ley 2/2011 de 4 de marzo, de economía sostenible y el art. 8.7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del dividendo digital, destinaron la banda de frecuencias 790 MHz a 862 MHz a la prestación de servicios avanzados de comunicaciones electrónicas, disponiendo que dicha banda debía quedar libre para poder ser asignada a sus nuevos usos antes del 1 de enero de 2015.
Esta previsión legal determinó el cese de emisiones en los canales radioeléctricos de la banda de Código frecuencias 790 MHz a 862 MHz explotados por los prestadores del servicio de televisión antes del 31 de diciembre de 2014.
Finalmente, solo cabe decir que este mandato no quedó desvirtuado por la disposición adicional 14ª del Real Decreto-ley 17/2014, de 26 de diciembre, que amplió el referido plazo hasta el 31 de marzo de 2015, pues dicha previsión afectaba a quienes legítimamente emitían en esa banda de frecuencias sin que ello supusiera una paralización de los preparativos para la reordenación definitiva de las frecuencias.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Imponer las costas de la apelación a la parte recurrente en los términos expuestos en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.