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14/01/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 276/2018 de 06 de Noviembre de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Noviembre de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO
Núm. Cendoj: 28079230082020100439
Núm. Ecli: ES:AN:2020:3526
Núm. Roj: SAN 3526:2020
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a seis de noviembre de dos mil veinte.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº
Antecedentes
1. La empresa recurrente, Construcciones Rubau, S.A, fue la adjudicataria del contrato de obras 'Mejora el enlace autovía A-2 - Cinturón Litoral. PK 611,00. Tramo: El Prat de Llobregat', en fecha 17 de junio de 2008 por un importe de 8.243.144,20 euros, sobre un presupuesto de contrata de 9.399.252,22 euros, y con un plazo de ejecución de 27 meses contado desde el día siguiente al de la firma del Acta de Replanteo.
2 El 11 de julio de 2008 se suscribió el contrato de las obras con el plazo de ejecución y precio anteriormente citados.
3 El 11 de agosto de 2008 se suscribió el acta de comprobación del replanteo por lo que la fecha de finalización de las obras debería ser el 11 de noviembre de 2010.
4. El 12 de mayo de 2010 la Dirección General de Carreteras autorizó la redacción del proyecto modificado nº 1 de las obras, como consecuencia de la aparición de errores e indefiniciones en el proyecto, tal y como como consta en el informe de la Inspección General del Departamento de fecha 15 de marzo de 2010, así como la memoria explicativa de dicho proyecto modificado nº 1, que fijaba un período de ejecución de las obras de 50 meses.
5. El 20 de mayo de 2010 se levantó acta de suspensión temporal parcial de las obras hasta la aprobación definitiva del proyecto modificado nº 1, aprobándose el 21 de septiembre de 2011 la modificación económica por un adicional de 1.672.907,31 euros.
6. El proyecto modificado nº 1 se firmó el 13 de octubre de 2011 y fijó como plazo de finalización de las obras el 1 de octubre de 2012.
7. El 17 de octubre de 2011 se firmó Acta de levantamiento de la suspensión temporal parcial de las obras y el día siguiente, a propuesta del Ingeniero Director de las obras, se fijó como fecha de finalización de las mismas el 31 de diciembre de 2012, lo que efectivamente tuvo lugar.
8. No obstante, las obras fueron recibidas el 27 de noviembre de 2013.
9. El 8 de noviembre de 2012 se firmó el contrato correspondiente a un proyecto complementario titulado 'Formación de vertedero de drenaje nivel freático, repintado y obras complementarias en el enlace de la autovía A2 pk 611 Tramo El Prat del Llobregat, que fue objeto de adjudicación directa a la recurrente Construcciones Rubau. El plazo de ejecución era de 16 meses, finalizando las obras anticipadamente el 15 de septiembre de 2013. No figura en el presente expediente.
10. El 7 de agosto de 2014 se aprobó económicamente la certificación final de obras por un importe de 10.916.504,41 euros, con un adicional de obra de 859.845,18 euros, un adicional por revisión de precios de 19.642,03 euros y con un saldo en contra del Estado de 879.487,22 euros. El adicional de precios superó el 20% del precio de adjudicación.
11. El 11 de noviembre de 2014, Construcciones Rubau presentó en el registro del Ministerio de Fomento, una reclamación por importe de 7.787.726,99 € sin IVA, maìs la actualización que pudiera corresponder.
12. El Sr. Director General de Carreteras en su condición de órgano contratante, resolvió en fecha 13 de diciembre de 2017 estimar parcialmente la reclamación de Construcciones Rubau, S.A. por un importe de 57.102,52 euros.
La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
1.Planteamiento
La obra se alargó 36,5 meses en plazo, de los que 25,61 meses de correspondiente con el periodo de ejecución de las obras y 10,90 meses al periodo transcurrido entre la finalización de las obras y la recepción de las mismas, período este último que no es objeto de reclamación en este procedimiento reservándose la recurrente el ejercicio de las correspondientes acciones.
En relación al período reclamado realiza el siguiente desglose:
Tiempo transcurrido desde el comienzo hasta la suspensión temporal parcial: 21,27 meses.
Fecha de finalización de obra, desde el Acta de Comprobación y Replanteo hasta la fecha de final de obra: 52,61 meses.
La duración real de la obra fue de 52,61 meses, mientras que el plazo de ejecucioìn del contrato era de 27, por lo que el retraso es de 25,61 meses.
2 .Posición de la Administración.
Destaca que tanto el Director de las Obras en informe de 22 de junio de 2015, como el Consejo de Obras Públicas en informe de 16 de junio de 2016, y el Consejo de Estado en informe de 6 de abril de 2017, reconocieron que el retraso era imputable a la Administración, si bien el primero solo reconoció 14 meses y los segundos 20,80 meses.
3. Argumentos del Director de Obras Públicas y su refutación por la recurrente.
El Director de las obras resta 5 meses de los 20,80 meses que reconoció inicialmente, y lo justifica por el periodo proporcional correspondiente al incremento de plazo necesario como consecuencia del adicional económico por la aprobación del Proyecto Modificado.
Subraya la recurrente que dicho concepto, como evidencia su prueba pericial, no estaì considerado en la documentación del Proyecto Modificado y por tanto es una decisión totalmente arbitraria del Director de las Obras.
Además, el proyecto modificado no contempla ampliación del plazo respecto a las prórrogas existentes, si no que se remite a la fecha de fin de obra de la última prórroga aprobada en el reajuste de anualidades de 23 de diciembre de 2010 por causas totalmente ajenas al contratista, en la que se preveía la terminación de las obras el 1 de octubre de 2012 y que se mantenía vigente con la aprobación del proyecto modificado nº 1.
Posteriormente, en fecha 2 de octubre de 2012 se aprobó una nueva prórroga no imputable al Contratista hasta el 31 de diciembre de 2012.
4. Argumentos del Consejo de Obras Públicas y del Consejo de Estado y su refutación por la recurrente.
Ambos Consejos realizan un cálculo ponderado para calcular el retraso sobre la base de suposiciones derivadas del periodo de tiempo que faltaban para completar el contrato cuando se realiza la suspensión parcial: 5,73 meses y el periodo de tiempo que dura la redacción del modificado: 11,45 meses.
La recurrente discrepa de este método por lo siguiente:
En primer lugar suponen que las obras afectadas por la suspensión constituían el camino crítico de la programación (PERT).
El error radica en que la mayoría de las unidades de obra tenían precesiones y sucesiones múltiples que evidenciaban que no se podía constituir una partición de la planificación según la obra parcial suspendida.
El Consejo olvida que en una obra lineal como la realizada, la planificación no se realiza por tramos, si no por unidades de obra. Por tanto la correlación es por capítulos y unidades y no por tramos. Ello significa que los tramos por ejemplo de: pintura, señalización, capa final de aglomerado, cerrajería, etc., se realizan en los tramos finales de ejecución y que por tanto no dependen de la tramificación.
En segundo lugar, el Consejo se admite cierta proporcionalidad entre el presupuesto y el plazo, aplicando una relación entre ellos.
El error radica en que se están calculando inversiones nuevas que no estaban recogidas dentro de la planificación inicial. Por tanto no pueden servir para realizar una ponderación que se presupone incierta.
1. En concepto de seguridad y salud: 79.951,16 euros.
El método seguido por el Director de las obras fue el de incrementar el presupuesto de Seguridad y Salud del proyecto valorado en 80.915,13 euros proporcionalmente al tiempo de alargamiento de plazo, sin considerar los gastos generales, ni el beneficio industrial, considerando que la partida de Seguridad y Salud estaba establecida para un periodo de obra de 27 meses.
El Consejo de Obras Públicas y el Consejo de Estado subrayan que de haberse producido un exceso sobre los precios unitarios descritos en el proyecto, deberían haberse consignado en la certificación final, lo que no consta.
Descartan la técnica de la medición proporcional y al no haber una cuantificación del gasto hecha con arreglo al contrato, rechaza la indemnización.
Sin embargo, la duración real de la obra fue de 52,61 meses, lo que obligó al contratista a ampliar la dotación de equipos y medidas en la obra para poder mantener los rangos de seguridad adecuado.
El cálculo de la cantidad reclamada se realiza utilizando para ello las partidas y precios del presupuesto desglosado del anexo de Seguridad y Salud, esto es, 79.951,16 euros sin IVA, conforme al dictamen pericial.
2. En concepto de conservación y vigilancia durante el transcurso de las obras. 1.885.227,29 euros.
A partir de ahí, pondera la duración total de la obra y la duración asignada en el contrato, que multiplica por el valor de la partida. Así, por el aumento de plazo de 14 meses, justifica un importe adicional sobre el previsto en la partida alzada a justificar de 31.111,11 euros, que tras aplicar la baja supone la suma de 27.284,44 euros sin IVA.
Dispone el artículo 52 A) del PCAG 'Las partidas alzadas a justificar se abonarán a los precios de la contrata, con arreglo a las condiciones de la misma y al resultado de las mediciones correspondientes. Cuando los precios de una o varias unidades de obra de las que integran una partida alzada a justificar no figuren incluidos en los cuadros de precios, se procedería conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 150 del Reglamente General de Contratación'.
Las partidas alzadas son unidades del proyecto, susceptibles de variaciones que deben ser resarcidas si hay un mayor volumen de obras de las inicialmente previsibles para ese importe alzado de 60.000 euros.
La duración de la obra fue de 52,61 meses y no los 12 del proyecto inicial, por lo que se reclama el coste de conservación y vigilancia para todo el periodo de ejecución de la obra correspondiente a los trabajos efectivamente ejecutados.
El perito de la recurrente señala que la partida alzada debería de haberse justificado para proceder a su abono por parte del Director de las Obras, lo que no se ha hecho. De esa manera se hubiera permitido saber que unidades de trabajo de desvíos, señalización provisional y seguridad vial considera para este presupuesto el Director de las Obras y que precios del presupuesto aplica.
Por tanto, no puede procederse a realizar una valoración por unidades desglosada de los trabajos incluidos en esta partida presupuestaria, según precios de presupuesto, especialmente porque no se adaptaron a la duración real de la obra..
Por otra parte, tanto las peticiones del Director de obra, como la resolución sobre la autorización de obra por el Ministerio de Fomento, obligaron a modificar el grado de mantenimiento, conservación y vigilancia a seguir, imponiendo condiciones que no estaban establecidas ni valoradas en el proyecto ejecutivo y que provocaron unos costes económicos adicionales importantes a la recurrente, acreditados con la aportación de nóminas y justificantes de pago. En concreto, repintado de marcas viales, señalización y balizamiento nocturno, servicio permanente de control de la señalización.
A mayor abundamiento, se exigieron desvíos superiores a los inicialmente previstos, como el desvío de la circulación por el interior de Cornella de Llobregat, en un recorrido superior a 1 km (plano b), el Vial de acceso al desvío de CornellaÌ (plano c), o el desvío de la salida 15 de la Ronda de Dalt, que precisa de obras de adecuación de viales urbanos (creando rotondas, modificando aceras, desplazando servicios...) además de las labores de señalización horizontal y vertical (planos d) y los desvíos provisionales dentro de la Ronda de Dalt, modificación del marcaje de un importante tramo (mas de 1 km) para alojar un nuevo carril de aceleración/desaceleración empleando el espacio de los arcenes (planos e).
En esta obra en particular, se dispusieron de 3 equipos de modo permanente que cubriìan todos los turnos para que uno siempre estuviera operativo (incluyendo noches y festivos), que precisaron de los siguientes materiales y medios: Señalización vertical para las fases provisionales, Subcontrata de pintado de señalización horizontal, Asfalto para condicionamiento de viales a condiciones de mayor intensidad de circulación y para reparaciones, pequeña maquinaria (rodillo manual, bandeja vibrante, minicargadora, barredora, compresor, martillo neumático, cortadora hormigón, carretilla TT, grupo electrógeno, mesa tronzadora madera, sierra radial, plataforma tijera, cortadora pavimentos, vibradores, dumper), Grupos electrógenos y torres de iluminación para iluminación provisional de los desvíos, Bombas para achicar sistemas de drenaje cortados por las obras, Camiones-grúa para transporte de materiales y maquinaria a los distintos tajos de ejecución
y también Camiones cuba de agua para limpieza y riego de los viales.
Frente a lo que afirma el Consejo de Obras Públicas y dado que la mayoría de las unidades utilizadas para desvíos no existen en el contrato (pintura amarilla, traslado de biondas, equipo de mantenimiento, etc.) y dependen de factores externos, la recurrente invoca el artículo 150.2 del RD, según el cual 'cuando las modificaciones del proyecto supongan la introducción de unidades de obra no comprendidas en la contrata o cuyas características difieran sustancialmente de ellas, los precios de aplicación a las mismas serían fijados por la Administración a la vista de la propuesta del Director de las obras y de las observaciones del contratista a esta propuesta en trámite de audiencia. Si éste no aceptase los precios aprobados quedaría exonerado de ejecutar las nuevas unidades de obra, y la Administración podría contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente', subrayando que aportó las facturas correspondientes.
El desglose de la cantidad reclamada es el siguiente:
Costes de personal vigilancia: 1.437.882,50 €
Costes materiales y colocación 309.785,82 €
Total: 1.747.668,32 €
Coeficiente adjudicación 0,87700000032: 1.532.705,12 €
Gastos generales 17,00%: 260.559,87€
Beneficio industrial 6,00%: 91.962,31€
Total sin I.V.A: 1.885.227,29 €
3. Reclamación en concepto de estudios e informes geotécnicos realizados durante la ejecución de la obra. 122.870,37 euros.
Siguiendo instrucciones de la Dirección de obra, la recurrente realizó cálculos, ensayos y trabajos de delineación, para corregir los datos inexactos del proyecto en relación con la caracterización de materiales y resistencia del terreno sobre el que se ejecutaban las cimentaciones, dimensionado de las estructuras, etc.
La cuantificación que el Director de las Obras realiza sobre estos trabajos es la siguiente: Acepta y reconoce las facturas de Ensayos de Laboratorio y Prospecciones Geotécnicas realizados por las empresas INTEMAC y GEOPAYMA por valor de 73.817,19 € sin IVA, Acepta y reconoce las facturas de cálculo y revisión de las infraestructuras realizadas por la empresa CIMNE-UPC entre otras, por valor de 45.929,00 € sin IVA.
Sin embargo, no acepta los gastos de delineación de los planos necesarios para la confección del Proyecto Modificado, que él denomina Trabajos de Levantamientos Topográficos.
Considera necesario aplicar la baja de proyecto y reconoce 105.017,41 euros sin IVA, después de aplicar la baja a la cantidad reconocida de 119.746,19 euros.
La recurrente advierte los siguientes errores:
Dichos trabajos no estaban contemplados ni en el proyecto inicial ni después en el proyecto modificado, como reconoció el Director de las Obras.
En concreto se refiere a los ensayos: de laboratorio y prospecciones geotécnicas, reconociendo 73.817,19 euros (facturas Intemac y Geopayma).
En cuanto a los informes de obras, reconoció 45.929,00 euros.
Así las cosas, la recurrente no tiene obligación de soportar gastos derivados de la realización de trabajos que inicialmente no estaban previstos y que tienen su causa en una incorrecta proyección de la obra únicamente imputable a la Administración que acabó dando lugar a la redacción del proyecto modificado nº 1.
4. Reclamación en concepto de las paradas involuntarias sufridas en la ejecución de las obras. 19.101,59 €.
Esta reclamación se refiere en los sobrecostes sufridos por las paradas involuntarias de equipos ordenadas por la Dirección Facultativa por causas ajenas al contratista, y como consecuencia de una serie de incidencias que impedían la ejecución de las obras en dichos periodos (parada de equipo de pantallas, parada de equipo de tablestacas, para de equipo de aglomerado).
El Director de las Obras en su informe de 22 de junio de 2015 reconoce que debía procederse a un abono sobre estos trabajos derivados de los parones en las obras que afectaron al rendimiento de los diferentes equipos.
-Paradas que afectaron al Equipo de Pantallas. Considera que son asumibles 10 días por paralización de los trabajos en concepto de traslado de maquinaria. La cuantificación de estos trabajos, con la aplicación de la baja, la estima en 26.295,09 euros.
Dicho importe es el resultado de aplicar 100 horas de trabajo por 299,83 euros la hora, de lo que resulta la cantidad de 29.983 euros. Aplicando la baja a dicho importe resulta la suma de 26.295,09 euros reconocida.
-Paradas que afectaron al Equipo de Aglomerado. Considera que son asumibles 5 días de paralización de los trabajos correspondientes a los trabajos de desvíos provisionales. La cuantificación de estos trabajos, con la aplicación de la baja, la estima en 38.836,63 euros.
Dicho importe es el resultado de aplicar 50 horas de trabajo por 885,67 euros la hora, de lo que resulta la cantidad de 44.283,50 euros. Aplicando la baja a dicho importe resulta la suma de 38.836,63 euros.
En consecuencia, el Director de las Obras reconoció 65.131,72 euros una vez ya aplicada la baja.
En ambos informes se parte del importe reconocido por el Director de las Obras y se vuelve a aplicar sobre dicho importe, esto es 65.131,72 euros, la baja, lo que ya habiìa hecho el Director de las Obras para la obtención de esta cantidad como consta expresamente en su informe.
Dicha norma dispone que: 'Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Todos estos gastos, excepto aquellos que se reflejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptaría, en cada caso, el autor del proyecto a la vista de la naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su presupuesto y de su previsible plazo de ejecución.'
Durante el alargamiento de plazo en la obra el contratista hubo de mantener los medios materiales y humanos que conforman los costes indirectos, originándose un sobrecoste correspondiente a ese tiempo adicional.
Tiene en cuenta un porcentaje del 6%, la valoración del presupuesto de ejecución material del proyecto licitado (6.587.645,24 euros), el coeficiente que sirvió de base en la adjudicación del contrato (0,87700000032) y el retraso de 14 meses, sin añadir, ni gastos generales, ni beneficio industrial, que considera ya incluidos en el cálculo de los costes indirectos. La suma arroja 179.740,24 euros.
El perito realiza dos métodos de cálculo y opta por el primero:
El primero, es el seguido por el Director de Obra y el Consejo de Obras Públicas, pero teniendo en cuenta el coste real de personal asignado a la obra con sus correspondientes nóminas justificativas.
El segundo, tiene en cuenta el coste de personal en los meses efectivamente establecidos como de suspensión y alargamiento de plazo.
IV. Reclamación de Gastos Generales. Artículo 131 del RGLCAP:
Dicha norma dispone que:
' Gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato, cifrados en los siguientes porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material:
a) Del 13 al 17 por 100, a fijar por cada Departamento ministerial, a la vista de las circunstancias concurrentes, en concepto de gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas fiscales, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, tasas de la Administración legalmente establecidas, que inciden sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato. Se excluirían asimismo los impuestos que graven la renta de las personas físicas o jurídicas.
b) El 6 por 100 en concepto de beneficio industrial del contratista.'
V. Actualización de la reclamación.
Para que el patrimonio del perjudicado quede indemne, debe ello actualizarse efectivamente la valoración de los daños y perjuicios.
VI. Restablecimiento del equilibrio contractual. Justificación jurídica de la compensación reclamada.
Invoca el principio jurídico que veda el enriquecimiento injusto o sin causa, que es claro que se produciría si, realizadas y entregadas por la recurrente las unidades de obra en cuestión y recepcionadas y utilizadas por la Administración, se beneficiase ésta de su uso sin abonar la contrapartida de la valoración que les corresponde.
Por ello estima inaplicable el principio de riesgo y ventura del contratista y subraya que atendidas las circunstancias del caso, debe ser indemnizada aunque aceptara el proyecto modificado..
Por otro lado, en lo referente a la indemnización de daños y perjuicios derivados del aumento del plazo de ejecución de las obras, hay que tener en cuenta el artículo 102.2 RDL 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas:
'2. Acordada la suspensión, la Administración abonaría al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este'.
Asimismo, el art. 113.3 del RDL 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas:
'3. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinarla para aquella, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.
Fundamentos
La controversia se contrae a la reclamación de sobrecostes en relación con el contrato de obras 'Mejora el enlace autovía A-2 - Cinturón Litoral. PK 611,00. Tramo: El Prat de Llobregat', en fecha 17 de junio de 2008 por un importe de 8.243.144,20 euros, sobre un presupuesto de contrata de 9.399.252,22 euros, y con un plazo de ejecución de 27 meses contado desde el día siguiente al de la firma del Acta de Replanteo.
El proyecto de obra del contrato de referencia fue aprobado el 3 de diciembre de 2007, mientras que el contrato fue adjudicado a la recurrente el 17 de junio de 2008 y suscrito el 11 de julio de 2008.
En la cláusula quinta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), se indica que regirá el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio (TR).
Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido desarrollando un consistente cuerpo doctrinal sobre las cuestiones jurídicas más relevantes que se plantean en el presente procedimiento, esencialmente vinculadas al respeto del equilibrio económico del contrato, analizando aspectos como la extensión y alcance del principio de riesgo y ventura, el valor de los actos propios de la Administración, o el derecho a ser indemnizado como consecuencia del ejercicio del ius variandi por parte de la Administración o la concurrencia del principio del factum principis.
Es importante destacar que, a pesar de los importantes cambios normativos desarrollados en materia de contratación pública, la respuesta legal y jurisprudencial a las cuestiones reseñadas se mantiene estable.
Por dicha razón calificamos dicha regulación y jurisprudencia como de consolidada y fiel reflejo de ella es la STS de 13 de febrero de 2018 (recurso de casación nº 2832/2015), que viene a confirmar la jurisprudencia anterior, singularmente la STS de 13 de julio de 2015, recurso de casación nº 1592/2014 y las citadas en la misma. A estas sentencias podemos añadir las SSTS de 10 de diciembre de 2014 RJ 2014/6372, la de 6 de junio de 2015 recurso de casación nº 1312/2016 y la de 30 de marzo de 2016 recurso de casación nº 339/2015.
Podemos sintetizar dicha jurisprudencia, que se apoya también en los dictámenes del Consejo de Estado, en los siguientes términos:
1. El carácter vinculante de los contratos administrativos para las partes y la invariabilidad de sus cláusulas son las reglas generales que rigen la contratación privada y la administrativa (artículo 94 TR).
2. El principio de riesgo y ventura del contratista (artículo 98 TR), implica que el mismo no puede invocar la frustración de sus expectativas económicas depositadas en el contrato, para eximirse de cumplir con lo pactado, ni solicitar su modificación.
3. En consecuencia, si las circunstancias del contrato disminuyen el beneficio y se producen pérdidas, deberán ser soportadas por el contratista sin que pueda exigir un incremento de precio o una indemnización.
4. No obstante, el artículo 144 del TR, establece el derecho del contratista a ser indemnizado en los supuestos de fuerza mayor o riesgo imprevisible, siempre que no haya existido imprudencia por parte del contratista.
5. Pero no es el supuesto de fuerza mayor el único que da derecho a la obtención de una indemnización, pues también lo es el incumplimiento contractual de cualquiera de las partes, a semejanza de lo que ocurre con los contratos civiles según dispone el artículo 1101 del Código Civil.
6. Así, generan un derecho a la indemnización del contratista, tanto la fuerza mayor, según la disposición legal anotada, como, ya por doctrina del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo, la infracción del principio del equivalente económico de los contratos imputable a la Administración.
7. Dicha infracción se produce, bien por ejercitar la Administración su derecho a imponer al contratista innovaciones en el contrato de acuerdo con el artículo 146.1 TR (ius variandi), bien, por aplicación del principio jurisprudencial del 'factum principis', que se concreta en manifestaciones administrativas de la potestad ordenatoria de la economía, que suponen un cambio en las condiciones externas de la ejecución del contrato y que por ello inciden de forma indirecta en su equilibrio económico.
8. En definitiva, se valora el desequilibrio económico y el enriquecimiento sin causa, que no permite la extensión del principio de riesgo y ventura del contratista para eximir de responsabilidad a la Administración, ni para imponer al contratista el deber de soportar sin compensación cualquier actuación de la Administración, entre las que se incluye la defectuosa elaboración del Proyecto.
9. De forma más concreta, indica en la jurisprudencia anotada que los modificados contractuales y ampliaciones de plazo promovidos por la Administración durante la ejecución de la obra, deben ser analizados caso por caso y resolverse mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del modificado, debiendo ser en todo caso expresa la renuncia del contratista a obtener su eventual indemnización.
10. Por ello, ni la suspensión de una obra para realizar un nuevo proyecto básico supone automáticamente derecho a indemnización, ni la aceptación voluntaria de un proyecto modificado implica una eventual renuncia a la indemnización de los daños ocasionados por la paralización, por lo que habrá que estar al contenido del proyecto modificado y a las obligaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto.
11. Debe tenerse en cuenta, en particular, quien es el responsable de las paralizaciones y la existencia de hechos posteriores o coetáneos que pongan de manifiesto la voluntad conjunta de las partes de zanjar con un proyecto modificado todas las consecuencias del contrato.
12. La carga de la prueba de los perjuicios sufridos corresponde al contratista, de acuerdo con las siguientes consideraciones contenidas en las SSTS de 29 de septiembre de 2017, recurso de casación nº 2237/2017 FJ 4 y de 3 de octubre de 2016 recurso de casación nº 4071/2014 FJ 6.
-La expresión 'daños y perjuicios efectivamente sufridos' que utiliza el artículo 146 del Reglamento General de Contratación implica que ha de tratarse de daños y perjuicios reales, que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.
-Por lo tanto, cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así:
Primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión.
Segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista.
Tercero, aportando la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.
13. La anterior descripción afecta por igual a todas las partidas reclamadas, ya sean costes directos, indirectos o gastos generales, sin que sea viable, salvo supuestos de muy dificultosa prueba, acudir al establecimiento de porcentajes globales sobre el montante del proyecto.
La plena y absoluta responsabilidad de la Administración y que deriva de la conducta de la recurrente, se deduce sin dificultad de la propia resolución impugnada que estima en parte las peticiones de la recurrente, de todos los informes, incluso el del Director de las Obras y el expedido por la Abogacía del Estado en fase administrativa y de los dictámenes de órganos independientes obrantes en autos.
Todas estas referencias se expresan de forma unánime en ese sentido y proponen el pago de indemnizaciones, ciertamente que en cuantía sensiblemente inferior a la reclamada por la recurrente.
Debe destacarse particularmente la muy dura crítica que el Consejo de Estado realiza en su informe a la Administración por causa de las deficiencias en la redacción del proyecto, extremo que, según se indica en dicho informe, ocurre de manera reiterada y alarmante, lo que le motiva a realizar una reconvención a la Administración parta que subsane esas deficiencias.
Por otra parte, en ningún momento la recurrente ha renunciado de manera expresa a las indemnizaciones que pudieran corresponderle por el retraso padecido, sin que el hecho de que aceptara el proyecto modificado de manera acrítica o que en el acta de suspensión temporal dijera que la suspensión temporal no le causaba perjuicio en ese momento, pueda considerarse una renuncia tácita a las indemnizaciones que pudieran corresponderle como afirma una constante jurisprudencia al respecto. No existen tampoco actos coetáneos de la Administración que puedan interpretarse como una renuncia tácita a la indemnización.
Tampoco resulta aceptable el argumento de la Abogacía del Estado en el sentido de que la recurrente pudo renunciar al contrato, pues si bien el presupuesto adicional superaba ligeramente el 20% del proyecto inicial, lo cierto es que la renuncia al contrato es una opción que se ofrece al contratista y del ejercicio de un derecho no puede derivarse perjuicios para su titular (Artículo 149 e. TR).
La recurrente pudo valorar la pérdida de oportunidades derivadas de haber concurrido a esa concreta licitación y, en consecuencia, preferir mantener el contrato.
En otro orden de cosas, el hecho de que con posterioridad se firmara un contrato en relación con un proyecto complementario adjudicado directamente a la recurrente es un hecho ajeno a esta reclamación, que no ha sido considerado por la resolución impugnada ni por ninguno de los trámites realizados en fase administrativa y que introduce la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda.
El tema de debate se concentra pues en determinar el período de retraso y la cuantía de las indemnizaciones correspondientes reclamadas en concreto en concepto de costes directos e indirectos pues la recurrente admite que los gastos generales se encuentran repercutidos en las partidas anteriores.
Finalmente, quedan al margen de este procedimiento las eventuales responsabilidades exigibles a la Administración por el retraso que media entre la finalización de la obra y su recepción, ya que así, de forma expresa, lo ha manifestado la recurrente.
1. El 11 de agosto de 2008 se suscribió el acta de comprobación del replanteo por lo que la fecha de finalización de las obras, dado que el plazo de ejecución era de 27 meses, debía ser el 12 de noviembre de 2010.
2. El 12 de mayo de 2010 la Dirección General de Carreteras autorizó la redacción del proyecto modificado nº 1 de las obras, que fijaba un período de ejecución de las obras de 50 meses.
3. El 20 de mayo de 2010 se levantó acta de suspensión temporal parcial de las obras hasta la aprobación definitiva del proyecto modificado nº 1, aprobándose el 21 de septiembre de 2011 su modificación económica por un adicional de 1.672.907,31 euros.
4. El proyecto modificado nº 1 se firmó el 13 de octubre de 2011 y fijó como plazo de finalización de las obras el 1 de octubre de 2012, fijándose un plazo adicional de ejecución de 11,45 meses.
5. El 17 de octubre de 2011 se firmó Acta de levantamiento de la suspensión temporal parcial de las obras y el día siguiente, a propuesta del Ingeniero Director de las obras, se fijó como fecha de finalización de las mismas el 31 de diciembre de 2012, lo que efectivamente tuvo lugar.
Así las cosas, debemos concluir que iniciadas las obras el 12 de agosto de 2008, éstas finalizaron realmente el 31 de diciembre de 2012, por lo que, en principio el retraso en su ejecución resulta ser de 25,61 meses, que es la tesis de la entidad recurrente.
Sin embargo, no aceptamos su planteamiento porque, como acertadamente subrayó el Consejo de Obras Públicas en su dictamen de 16 de junio de 2016, no podemos obviar que la suspensión acordada el 20 de mayo de 2012 tenía carácter parcial y dicha circunstancia tiene un impacto innegable en la fijación del período de retraso en la finalización de las obras, ya que las mismas podían haberse continuado en la parte no afectada por la suspensión.
Hay que tener en cuenta que, cuando se produce la suspensión parcial habían transcurrido 21,27 meses sobre un total proyectado de 27 meses, por lo que, en principio, las obras no afectadas por la suspensión debieron continuarse y finalizarse como muy tarde antes del 17 de octubre de 2011, fecha en la que se levanta la suspensión.
De esta manera, y ante el necesariamente avanzado estado de las obras, el Consejo de Obras Públicas introdujo una limitación ponderada a la reclamación de la recurrente, estableciendo una estimación que nos parece acertada.
Dicho Consejo asume como presupuesto de partida que, aunque las obras afectadas por la suspensión constituyeran el camino crítico de la programación de las obras (PERT), su duración no debería prolongarse más allá de los 5,73 meses que restaban de los 27 fijados inicialmente, criterio que compartimos pues en caso contrario, esto es, de admitirse de manera acrítica la tesis de la recurrente, conceptualmente se produciría un enriquecimiento injusto por su parte, rompiendo el equilibrio financiero del contrato.
No obstante, es cierto que resulta difícil concretar un período concreto de retraso por lo que la forma más ecuánime y razonable de hacerlo es mediante una estimación ponderada y objetivable, que basándose en un razonamiento lógico y ponderado arroje un resultado verosímil.
La estimación propuesta se realiza tomando en consideración la proporcionalidad entre el presupuesto inicial y su plazo de ejecución, proyectándola sobre el presupuesto adicional, lo que da como resultado un plazo de 4,81 meses. Si a estos se le suman los 5,73 meses que quedaban para la terminación del plazo inicial suman 10,54 meses, lo que razonablemente se aproxima a los 11,45 meses adicionales previstos para la ejecución del proyecto.
Así, el retraso imputable a la Administración se calcula restando al plazo total de ejecución (52,61 meses), el plazo inicialmente previsto (27 meses) y el plazo de inversión adicional calculado de forma estimada (4,81 meses).
El resultado de esa operación es el de 20,80 meses que es el retraso que aceptamos como imputable a la Administración.
No podemos asumir las críticas que la recurrente, apoyada en su informe pericial, realiza sobre esta fórmula de cálculo, pues si bien pudiera admitirse que algunos tramos de la obra se realizan en los tramos finales de ejecución, eso no es así en el conjunto de la obra restante, por lo que una afirmación realizada de forma global y sin detalle de partidas concretas no puede ser aceptada. Por otra parte, la ponderada estimación que aceptamos deja un margen respecto de los 5,73 meses que restaban de plazo, lo que puede acoger los supuestos invocados por la recurrente.
'Se considerarán costes directos:
a) La mano de obra que interviene directamente en la ejecución de la unidad de obra.
b) Los materiales, a los precios resultantes a pie de obra, que quedan integrados en la unidad de que se trate o que sean necesarios para su ejecución.
c) Los gastos de personal, combustible, energía, etc. que tengan lugar por el accionamiento o funcionamiento de la maquinaria e instalaciones utilizadas en la ejecución de la unidad de obra.
d) Los gastos de amortización y conservación de la maquinaria e instalaciones anteriormente citadas'.
Las partidas reclamadas en este caso son las siguientes:
La recurrente reclama por este concepto 79.951,16 euros, con apoyo en su prueba pericial, argumentando que las previsiones en esta partida se realizaron sobre la base de un plazo de ejecución de 12 meses que fue la primera previsión, antes de la firma del contrato que estableció dicho plazo en 27 meses.
Esta alegación no puede aceptarse ya que cuando se firmó el contrato el plazo de ejecución de las obras era de 27 meses y es solo a partir del exceso de dicho plazo cuando puede plantearse la eventualidad de una indemnización. En este punto debemos acoger la argumentación de la Abogacía del Estado en el sentido de que hay que estar al plazo fijado en el contrato inicial, subrayando, además, que el programa de trabajos aprobado por la Administración el 3 de mayo de 2009 fue elaborado por el contratista teniendo en cuenta ya esa circunstancia.
No obstante, no es éste el único argumento esgrimido por la recurrente en defensa de su derecho, pues también alega la ruptura del equilibrio contractual vinculado al retraso en la ejecución de la obra imputable a la Administración, como determinante de un daño debe ser reparado.
La respuesta que damos a esta alegación, es afirmativa en coherencia con lo ya expuesto, pero antes de abordar la cuestión relativa a la cuantificación del gasto debe dejarse constancia de la legítima observación que realiza el Consejo de Obras Públicas, en el sentido de que esta reclamación debió realizarse en relación con la certificación final de obra o bien en la liquidación del contrato, habida cuenta de que el proyecto modificado debió incluir los precios contradictorios y las mediciones adicionales.
No obstante, el Director de Obras y también el Consejo de Obras Públicas validaron una valoración independiente del perjuicio causado, que ambos reconocen que se ha producido como consecuencia del retraso, solución que finalmente y en coherencia con los razonamientos expuestos hasta el presente momento, nos parece razonable sin que podamos aceptar el argumento de la defensa del Estado, que invocó la cláusula 923 del pliego de condiciones que carga sobre el contratista el cumplimiento del Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo, incluso para afrontar imprevistos. Dicho argumento no nos parece aceptable ya que dicha cláusula se refiere a imprevistos generados dentro del contrato inicial, pero no puede proyectarse sobre otros presupuestos, aunque correspondan a un modificado.
Llegados a este punto y en coherencia con lo expuesto hasta ahora, debe clarificarse la cuestión de cómo se acredita la justificación del gasto, pues solo si está debidamente justificado podrá cuantificarse una indemnización.
En todo caso debiendo partir de que ha existido un retraso imputable a la Administración de 20,8 meses, la respuesta no puede ser otra que con arreglo a los términos contractuales, es decir, mediante la medición realizada de acuerdo con los precios fijados, con aplicación del coeficiente de la baja y el beneficio industrial en los términos del artículo 171.1 del RD 1098/2001 de 12 de octubre por el que se aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos del Sector Público y, añadiendo además, los gastos generales.
Así las cosas, la recurrente rectificó su posición inicial y ya en su dictamen pericial, al que se remite la demanda, realizó el cálculo de acuerdo con los precios fijados, aunque manteniendo un plazo de duración que no aceptamos.
A estos efectos, la recurrente se ha valido en su cálculo de las partidas del presupuesto desglosado del Anejo de Seguridad y Salud cuyo montante sirvió para realizar la partida unitaria del presupuesto global, con el resultado realizado según el programa PRESTO que es el mismo utilizado por el proyectista, procedimiento respetuoso con los parámetros que hemos fijado.
En consecuencia, procede estimar el recurso en este punto, precisando que el período sobre el que debe realizarse el cálculo es de 20,8 meses y a la cantidad resultante deben restarse 80.795,13 euros que es el montante del presupuesto inicial del estudio de seguridad y salud del proyecto.
El 11 de mayo de 2009, la Dirección General de Carreteras autorizó a la entidad recurrente a realizar obras de mejora del enlace de la carretera objeto del contrato, imponiendo determinadas condiciones entre las que destacan las siguientes:
'12ª. (...) Se deberá cuidar especialmente la señalización y balizamiento nocturnos, disponiendo para ellos los elementos adecuados, incluso luminosos (xenón), cuyo funcionamiento constante deberá ser vigilado.
15ª. El peticionario deberá mantener un servicio permanente de vigilancia sobre el estado de la señalización y de la zona afectada por las restricciones, a fin de garantizar en todo momento la seguridad de los usuarios de la carretera.
16ª. El mantenimiento del tramo afectado por las obras, es responsabilidad del peticionario, que deberá atender las indicaciones recibidas por parte del Servicio de Conservación. El peticionario quedará obligado a reparar inmediatamente todos los deteriores que se produzcan en el firme actual de la autopista, debido al paso de las cargas por un trazado no habitual durante el plazo de ejecución de la obras'.
La recurrente trata los gastos en los que incurrió para dar cumplimiento a las condiciones impuestas como gastos directos y ello será admisible, en principio, en la medida en que las concretas partidas que se reclamen sean imputables a unidades de obra contratadas y los precios sean los fijados en el proyecto, de acuerdo con la cláusula 52 A del Pliego de Condiciones.
Son varias las cuestiones que debemos analizar:
1. En primer lugar no podemos aceptar el planteamiento de la recurrente cuando argumenta que el plazo inicialmente previsto para la ejecución de la obra era de 12 meses y que sobre ese dato se calculó la partida alzada para afrontar gastos como los reclamados. Ello es así, como ya hemos dicho, porque el proyecto se formó con un período de ejecución de 27 meses.
2. En segundo lugar, debe responderse al argumento opuesto por la Abogacía del Estado en el sentido de que existía una partida alzada de 60.000 euros a justificar para atender este evento, extremo sobre el que ambas partes han aportado informes periciales que pasamos a valorar en cuanto a sus apreciaciones exclusivamente técnicas.
La existencia de dicha partida es indudable, como también lo es que la misma es a justificar y no consta que la Administración haya cumplido con dicha obligación como indica la recurrente y sin que la defensa de la Administración lo haya desvirtuado. La consecuencia de ello que no se puede conocer qué conceptos han quedado afectados por la misma.
En todo caso, el hecho de que se fijara una cuantía de 60.000 euros y que ésta fuera aceptada por la recurrente, no implica que esa cifra sea inamovible pues una circunstancia imprevista, como es la de la aprobación de un proyecto modificado por causa exclusivamente imputable a la Administración, no puede impedir que dicha cantidad sea objeto de modificación para evitar un enriquecimiento injusto de ésta.
3. Las cláusulas 104.6 y 106.2 del pliego de condiciones indudablemente imponen al contratista la obligación de hacer frente a los gastos para la conservación de las obras ejecutadas y en concreto las medidas de seguridad y limpieza como sostiene la defensa del Estado, pero eso está, obviamente referido a las circunstancias derivadas del desarrollo del proyecto tal y como fue inicialmente concebido, esto es, vinculada al período de duración de las obras incluido el período de garantía, pero no se extiende, si es por causa imputable a la Administración, a los períodos de suspensión y a las exigencias de un proyecto modificado, pues, en ese contexto, la misma Administración impone 'ex novo' unas concretas medidas de seguridad que exceden de manera notoria de las que pudieran derivarse de la ejecución ordinaria del proyecto inicial.
4. Tal y como hemos anunciado las concretas partidas que se reclamen deben, en principio, 'ser susceptibles de ser medidas en unidades de obra con precios unitarios', de acuerdo con la cláusula 52 A del Pliego de Condiciones.
De acuerdo con este planteamiento debería desestimarse la reclamación de la recurrente, como apuntó el Consejo de Obras Públicas, no aceptando la acreditación del gasto mediante la presentación de facturas.
5. No obstante, la solución a la que llegamos es la contraria y ello ante la infracción por parte de la Administración de lo dispuesto en el artículo 150.3 del Reglamento General de Contratación.
En efecto, ante la falta de justificación de los conceptos reclamados incardinables en la partida alzada, la recurrente dirigió un escrito el 25 de abril de 2016 a la Administración, que no fue atendido, para que el Director de Obras procediera a clarificar dicha circunstancia.
Ante la evidencia de que las modificaciones del proyecto inicial suponen la introducción de unidades de obra no comprendidas en la contrata o sustancialmente distintas de las previstas en ellas, la norma señalada indica que será la Administración la que deba fijar los precios bajo propuesta del Director de Obras con audiencia del contratista, lo que no se ha hecho.
En estas circunstancias, la falta de actividad de la Administración no puede justificar el desconocimiento del derecho de la recurrente a ser resarcida de los perjuicios reales que se le han irrogado, siempre que los acredite individualmente, en este caso mediante la presentación de facturas que es la única vía posible ante la conducta pasiva de la Administración.
6. La recurrente relaciona una serie de gastos descritos en el Antecedente de Hecho II. 2 de esta sentencia al que ahora nos remitimos y entre los que destacan los gastos de personal debidos a la vigilancia durante 24 horas de los elementos de señalización y desvío impuestos por la Administración, para lo cual tuvo que organizar varios equipos de conservación y vigilancia durante la duración de las obras. También se reclaman gastos en concepto de materiales empleados.
7. En nuestra opinión, la recurrente ha justificado los gastos sufridos por medio de la única vía que, como hemos dicho, le ha resultado posible, esto es, mediante la aportación de facturas que la defensa del Estado no acepta.
No obstante, admite una indemnización por importe de 11.111,11 euros, que posteriormente y mediante la adenda al informe pericial rebaja a 5.333,33 euros, sin perjuicio de la aplicación del porcentaje de beneficio industrial y el coeficiente de adjudicación.
En relación con los gastos de personal, el informe pericial de la Administración concluye que resulta inverosímil que el contratista dispusiera durante el periodo de ejecución de las obras de 3 equipos para la vigilancia y conservación con dedicación plena y exclusiva del ámbito de las obras, conclusión a la que llega por su escasa aportación de justificación documental, estar formados los equipos por 2 personas: un encargado con categoría de Jefe de Producción y un empleado realizando funciones de vigilancia. También por resultar una valoración completamente fuera de precios de mercado y finalmente por solaparse la reclamación con el proyecto complementario 'Formación de vertedero, drenaje nivel freático, repintado y obras complementarias en el enlace de la Autovía A2 pk 611 Tramo El Prat del Llobregat'.
En nuestra opinión, los argumentos de la Administración no pueden ser acogidos, pues la recurrente cumplió con su carga probatoria aportando facturas y nóminas correspondientes a trabajos reales que fueron objeto de vigilancia y en todo no desmentidos por el Director de Obras, extremo al que le concedemos una particular relevancia.
Frente a esto, el dictamen pericial se limita a manifestar de manera apodíptica y sin mayor contraste que las facturas están fuera de los precios del mercado y a exteriorizar la sospecha de que la dedicación de los empleados a este cometido no era plena, sin aportar tampoco ningún elemento objetivo de prueba.
Además, omite valorar un dato particularmente relevante, como es el que se trataba de la vigilancia y conservación de una vía en obras abierta al tráfico, en la que se deben extremarse las medidas de precaución con un incremento correspondiente en el coste, argumento que también es también válido para la reclamación en concepto de materiales.
Finalmente, el perito de la demandada hace una referencia a un eventual solapamiento de la reclamación por trabajos de repintado con el contrato del Proyecto Complementario referido.
Este argumento tampoco puede ser acogido ya que la última factura de señalización horizontal es del 20 de mayo de 2012, y el contrato para el Proyecto Complementario no se firmó hasta el 8 de noviembre de 2012.
En cuanto a la reclamación en concepto de material, no la discute conceptualmente el perito de la Administración ya que se limita a cuestionar su montante, con arreglo a la partida alzada, extremo que ya hemos rechazado.
En consecuencia, debe estimarse en este punto la reclamación de la recurrente, teniendo en cuenta que el plazo de alargamiento del contrato es de 20,8 meses.
La Administración reconoce que procede abonar a la recurrente las partidas correspondientes a ensayos y cálculos (116.205,94 euros PEM), por lo que la reclamación relacionada con dicha partida debe admitirse ya que no existe discusión al respecto, ni sobre el concepto, ni sobre el montante.
La cuestión litigiosa se reduce a la partida de delienación y la reclamación asciende a 33.005 euros.
La defensa del Estado se opone al abono de dicha partida alegando que dicho trabajo le corresponde a la Asistencia Técnica y no a la recurrente, lo cual en principio es correcto.
No obstante, la recurrente acredita con una factura el pago de dicho concepto a la mercantil 'Farvec Topografía SP' por el importe reclamado, sin que la Administración haya puesto tacha de falsedad a la misma y lo que es más relevante como subraya el informe pericial de la recurrente, sin que en el expediente aparezca mención alguna a la realización de dicho trabajo por la Asistencia Técnica o factura aportada por la misma en relación a dicho concepto.
En estas circunstancias debemos estimar en su integridad la partida reclamada.
En el examen de esta partida es relevante puntualizar que la resolución impugnada reconoció en favor de la recurrente el derecho al cobro de 57.102,52 euros que ya han sido abonados a la recurrente, por lo que su reclamación se contrae a la cantidad de 19.101,59 euros.
Dado que la Administración en su escrito de conclusiones expresamente admite su conformidad con lo reclamado por la recurrente, procede sin más, la estimación también de esta partida.
De conformidad con el artículo 130.3 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Pública, se considerarán costes indirectos:
'Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Todos estos gastos, excepto aquéllos que se reflejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptará, en cada caso, el autor del proyecto a la vista de la naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su presupuesto y de su previsible plazo de ejecución'.
La recurrente reclama 333.803,30 euros, mientras que la Administración reconoció inicialmente una deuda por 64.192,95 euros, que se redujeron en la adenda aportada posteriormente a 35.134,11 euros, como resultado de aplicar un porcentaje fijo del 6% sobre la base del presupuesto de ejecución material del proyecto en relación con el tiempo de aumento real de las obras que se fija en 5 meses.
Por su parte, el Director de las obras reconoció un importe de 179.740,24 euros teniendo en cuenta un plazo de alargamiento de 14 meses, mientras que el Consejo de Obras Públicas, que proyectó su cálculo partiendo de un plazo de alargamiento de 20,8 meses, fijó su importe previa su justificación mediante nóminas, facturas, etc. en una cantidad que no debería ser superior a 267.047,67 euros.
Finalmente, el Consejo de Estado no reconoció cantidad alguna por entender que el perjuicio no estaba acreditado.
La cuestión que demos resolver se concentra en el método de cálculo de la partida reclamada pues existe una aceptación generalizada sobre su procedencia.
De acuerdo con la jurisprudencia anotada, debemos decantarnos por el método que más se aproxime a la acreditación real de los daños causados sin perjuicio de aplicar un porcentaje sobre los costes directos para las partidas que no se reflejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas.
El método seguido por el Consejo de Obras Públicas nos parece el más adecuado, pues contabiliza los costes que se concretan en las nóminas de los empleados de la recurrente durante el transcurso de las obras, aplicando el coeficiente obtenido a los meses de aumento de plazo.
La recurrente aportó las correspondientes nóminas en el Anexo 7 de su informe pericial, por lo que la base del gasto está acreditado.
De acuerdo con las nóminas aportadas, el coste de personal durante el período de referencia es de 1.018.358,86 €. Dividida dicha cantidad por la duración total de la obra (52,61 meses), da como resultado 19.356,75 euros/mes. Ese módulo debe multiplicarse por el alargamiento del plazo aceptado por esta sentencia, que es de 20,8 meses y el resultado es de 402.620,496 euros, cantidad que finalmente se concede queda reducida a 333.803,30 euros, que es la cantidad reclamada por la recurrente.
En cuanto a los gastos generales la cuestión queda clarificada cuando la Administración admite finalmente la procedencia de aquellos que están incluidos en cada una de las partidas reclamadas en concepto de costes directos, descartando aquellos que puedan calificarse como genéricos, partida que no reclamó la recurrente.
En atención a lo expuesto debe estimarse en parte el presente recurso, en las cantidades señaladas, más los intereses legales desde su reclamación hasta su efectivo abono, según tiene establecido el Tribunal Supremo de manera reiterada como criterio adecuado de actualización de la indemnización ( STS de 10 de diciembre de 2019, recurso de casación nº 2294/2016).
Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente
Fallo
Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su