Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 28/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a ocho de octubre de dos mil doce.

Vistolos autos del Recurso de Apelaciónnº 28/12, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el ProcuradorD. Santiago Tesorero Díaz, en nombre y representación deD. Anibal, contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2011 , dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8, en el recurso P.A. nº 175/09, siendo parte apelada el Ministerio de Fomento, representado por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GOMEZ GARCIA, Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:Se dirige el presente recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 8, de fecha 12 de diciembre de 2011 , por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Anibal , contra la resolución del Ministerio de Fomento de 30 de marzo de 2009, por la que se declara al actor responsable de la comisión de una falta de carácter muy grave, tipificada en el art. 95 n) del Estatuto Básico del Empleado Público, y se le impone la sanción de suspensión de funciones por un periodo de tres años.

SEGUNDO:Notificada la anterior resolución a las partes, la recurrente interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, que formalizó escrito oponiéndose a la apelación

TERCERO:Elevadas las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que comparecieron las partes, en providencia de fecha 14 de junio de 2012 se señaló para votación y fallo del recurso la fecha de 3 de octubre del año en curso, en que se deliberó y votó, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:El recurso de apelación interpuesto contra la citada sentencia de instancia se fundamenta en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Vulneración del artículo 67 LJCA . Incongruencia omisiva respecto al hecho primero de escrito de demanda.

2.- Vulneración del artículo 28.2 a ) y d) de la Ley 30/19992 , en relación con artículo 248.3 LOPJ , artículo 209.3 LEC y artículo 67 LJCA .

3.- Vulneración del principio tipicidad recogida en artículo 25 de la Constitución Española . Incongruencia omisiva respecto al principio de territorialidad. Vulneración del principio de los actos propios y confianza legítima por error en la valoración de la prueba.

4.- Vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . Expediente sancionador sustentado en la obtención de pruebas de forma ilícita por parte de la Administración.

5.- Indefensión. Vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española relativo a la falta de práctica de la prueba que fue propuesta por el recurrente en el expediente administrativo sancionador.

El Abogado del Estado se opone a la apelación, razonando que el recurso de apelación se limita a reiterar los argumentos de la demanda de instancia sin combatir la argumentación de la sentencia cuya revisión se pretende, por lo que no puede considerarse procesalmente adecuada la postulación de la parte recurrente.

SEGUNDO:En la sentencia de instancia se recogen los antecedentes fácticos de la resolución impugnada y se identifican, en síntesis, las alegaciones de la parte y los motivos de impugnación deducidos, coincidentes con los que se recogen en el escrito de interposición del recurso de apelación. Para dar respuesta a las cuestiones planteadas, en concreto a las alegaciones encaminadas a la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por vicios e irregularidades en la tramitación del expediente, la sentencia se remite a la respuesta dada a esas mismas cuestiones por la Administración, manifestando que se acogen y comparten los argumentos de la resolución impugnada, añadiendo que ninguna de las denunciadas infracciones procedimentales desvirtúa la existencia de la infracción imputada en el acuerdo de iniciación, referida a la realización de actividades no autorizadas. Se invoca doctrina del Tribunal Supremo y se señala que en el presente caso no se ha producido indefensión y quebranto constitucional al resultar constatado que el recurrente ha conocido los hechos por los que se inicia el expediente disciplinario y pudo en todo momento accionar por su derecho conforme a las directrices y límites que la normativa establece, habiendo tenido oportunidad el día 16 de enero de 2007 de aclarar los hechos y, sin embargo, no respondió a ninguna de las 26 preguntas que se le formularon por el Instructor. Se rechaza también la vulneración del principio de tipicidad y del principio de proporcionalidad, razonando que la conducta recurrente se incardina en los preceptos legales como infracción muy grave, y la sanción se ha impuesto en su grado medio.

En cuanto al fondo, se valoran las pruebas aportadas al expediente administrativo y a la causa, concluyendo que ha quedado acreditado que el actor ha realizado los actos que se le imputan, considerando que incurren en el tipo disciplinario del artículo 6.h) del RD 33/86 .

TERCERO:Efectivamente, como señala el Abogado del Estado, reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia (entre otras STS 10/2/99 y 26/5/99 ) que el recurso de apelación no puede consistir en una reiteración de las alegaciones ya efectuadas en primera instancia, sino que necesariamente debe formularse un juicio crítico sobre la resolución de primera instancia que se impugna. Ello, porque aunque traslada al Tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, no se concibe como una repetición del proceso de primera instancia, sino como una revisión de él, que descansa por tanto en una pretensión revocatoria de la sentencia dictada y, por ende, en el deber procesal de quien la deduce de trasladar un análisis crítico, por escueto que sea, de la decisión que combate, a través del cual quepa descubrir las causas o razones de su discrepancia.

No obstante, en el caso que nos ocupa el apelante, además de reiterar los motivos de impugnación formulados en la instancia, combate expresamente la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia y denuncia incongruencia omisiva en la sentencia impugnada.

CUARTO:Pues bien, en la sentencia recurrida no se hace un pormenorizado análisis de cada una de las cuestiones planteadas por la parte actora, haciendo expresa remisión a los razonamientos de la resolución impugnada en relación con las infracciones de tipo procedimental que se denunciaban, sin embargo, sí hay un expreso pronunciamiento, desestimatorio, respecto de tales cuestiones. De manera que no cabe apreciar la incongruencia omisiva que se denuncia reiteradamente en apelación, pues los argumentos del recurrente en relación con la falta de competencia del órgano sancionador, incumplimiento del deber de abstención del instructor y secretario del expediente, la denegación de pruebas o la obtención de pruebas ilícitas, fueron expresamente rechazados por el juzgador de instancia, con remisión, como hemos dicho, a los razonamientos de la propia resolución recurrida. No obstante, la eventual omisión de respuesta a cualquiera de las cuestiones planteadas por la parte puede ser subsanada en esta instancia, como así ha de hacerse con el primero de los motivos de impugnación invocados.

En este sentido, se declara en STS de 28/06/11 :«En relación con la primera de las quejas, un análisis de la resolución hace que tal crítica deba ser rechazada, pues la sentencia impugnada motiva suficientemente las razones del rechazo de las alegaciones de la recurrente en el último párrafo del fundamento jurídico segundo, cuando después de exponer las mismas concluye que no constituyen circunstancias que desvirtúen la realidad de las imputaciones nijustifican la legalidad de su conducta, sin que, como ya hemos manifestado en otras ocasiones, el hecho de no contestar a todas las alegaciones de la demandante no vicia de incongruente por si misma a la resolución, si como aquí ocurre, las razones que se dan cumplen satisfactoriamente los requisitos de motivación.

A mayor abundamiento, debemos recordar queesta Sala, en reiteradas ocasiones (así, Sentencia de 3 de marzo de 2011 - recurso de casación num. 3623/2008-, y las que en ella se citan), ya ha señalado que no concurre falta de motivación o incongruencia omisiva en aquellas resoluciones judiciales que, sin ocuparse pormenorizadamente de cada una de las alegaciones o argumentos expuestos en la demanda, dan una respuesta conjunta y global que constituya una adecuada fundamentación a la controversia planteada, como sucede en este caso.»

En la resolución administrativa, de 30 de marzo de 2009, dictada por el Subsecretario del departamento, por delegación de la Ministra de Fomento, se consigna que, tras la realización de actuaciones previas, con fecha 20 de noviembre de 2006 se acordó la incoación de expediente disciplinario al funcionario de la Escala de Técnicos Facultativos de Organismos Autónomos del Ministerio de Fomento, D. Anibal , expediente que fue archivado por caducidad con fecha 13 de marzo de 2008. No habiéndose producido prescripción de los hechos que motivaron la incoación del procedimiento disciplinario caducado, con fecha 8 de abril de 2008 la Dirección General de la Marina Mercante ordenó la incoación de un nuevo expediente disciplinario, que se tramitó con arreglo a lo previsto en el Real Decreto 33/1986, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.

Se llama la atención en el fundamento primero de la resolución sancionadora sobre la repetición sistemática de ideas, razonamientos y argumentos, que, sin embargo, no han logrado enervar la existencia de unos hechos debidamente probados. Se expone que tanto el instructor como el secretario de expediente fueron recusados por el interesado, recusación que fue rechazada por el Director General de la Marina Mercante; se considera no aplicables los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992 por no ser asimilable la figura del instructor y secretario a la del perito o testigo; se añade que se trata de funcionarios que carecen de capacidad decisoria y su actuación está sometida al órgano competente para dictar la resolución y, con posterioridad, al control jurisdiccional. En cuanto a la calificación de los hechos, se razona que la realización de cualquier tipo de actividad en la que el funcionario está obligado a pedir la correspondiente compatibilidad sin que lo haya hecho así vulnera lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Real Decreto 598/1985 , y está tipificado como infracción muy grave en el artículo 95.2 n) de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público y en el artículo 6.h) del Real Decreto 33/986 . Se precisa que la cuestión que se sustancia en el procedimiento sancionador no es si la actividad realizada fuera del ámbito de su condición de funcionario de la Administración Española es compatible o no con su actividad privada, sino el hecho de que esta actividad privada la ha llevado a cabo sin solicitar previamente la compatibilidad de ambas actividades. En cuanto a la certeza de la actividad realizada, se considera que se han obtenido copias debidamente adveradas de certificados firmados por el señor Anibal , examinadas por perito calígrafo, que no ha sido contradicha por el interesado; la actividad realizada requería de reconocimiento de compatibilidad, conforme al artículo 14 de la Ley 53/984 , sin que pueda alegar el interesado desconocimiento ya que se trata de una norma específica que regula el sector concreto al que pertenece; se rechaza la prescripción que alegaba el interesado; asimismo, se rechaza la denuncia de la obtención ilegal de elementos de prueba, razonando que la obtención de copias autenticadas de los certificados existentes a bordo de los buques han sido facilitadas voluntariamente por los capitanes al mando de los mismos, actuando no sólo en su propio nombre y representación sino en nombre y representación del armador y de la propia bandera del buque, sin que se pueda ocultar su conocimiento a las Administraciones marítimas de los distintos países en cuyas aguas navega el buque y en cuyos puertos atraca, a las que no alcanza la confidencialidad de los distintos aspectos de los buques, salvo los buques de Estado; se razona que la denegación de determinados medios de prueba está debidamente justificada por el instructor, añadiéndose en la resolución que en los procedimientos administrativos no han de llevarse a cabo la práctica de pruebas manifiestamente improcedentes o innecesarias, conforme al artículo 81. 3 de la Ley 30/1992 .

QUINTO:Como hemos dicho, invoca en primer lugar el recurrente incongruencia omisiva en la sentencia de instancia por no dar respuesta a la alegación de incompetencia del órgano sancionador.

Efectivamente, no se hace pronunciamiento expreso sobre tal cuestión, a la que no se alude en la resolución sancionadora, y, por lo tanto, no le alcanza esa remisión que a ella hace la sentencia.

El artículo 47 del RD 33/1986 dispone:

«Serán órganos competentes para la imposición de las sanciones disciplinarias:

1. El Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de la Presidencia, quien con carácter previo oirá a la Comisión Superior de personal, para imponer la separación del servicio.

2. Los Ministros y Secretarios de Estado del departamento en el que esté destinado el funcionario, o los Subsecretarios por delegación de éstos, para imponer las sanciones de los apartados b y c del artículo 14.

Si la sanción se impone por la comisión de las faltas en materia de incompatibilidades previstas en el artículo 6 apartado h y artículo 7, apartado k,en relación con las actividades desarrolladas en diferentes Ministeriosla competencia corresponderá al Ministro de la Presidencia.

3. El Subsecretario del departamento, en todo caso, los Directores Generales respecto del personal dependiente de su Dirección General y los Delegados del Gobierno y los Gobernadores Civiles respecto a los funcionarios destinados en su correspondiente ámbito territorial, para la imposición de las sanciones de los apartados d y e del artículo 14.»

De dicho precepto resulta meridianamente clara la competencia del Subsecretario para la imposición de la sanción que nos ocupa, por delegación del Ministro, no siendo de aplicación la excepción prevista en el segundo párrafo del art. 47.2, ya que la conducta infractora en materia de incompatibilidades no está relacionada con las actividades desarrolladas en diferentes Ministerios, puesto que el recurrente desempeñaba su actividad funcionarial en el Ministerio de Fomento.

Es de destacar, como se hace ya en la resolución sancionadora, el enorme esfuerzo argumental desplegado por la parte recurrente para tratar de reforzar sus argumentos a base de repetirlos hasta la saciedad, sin más profundidad argumental que su particular criterio.

Así sucede con lo argumentos ahora reiterados en esta instancia en apoyo de su cuestionamiento de la imparcialidad del instructor y secretario del expediente, pese a que consta que en su momento planteo una recusación que fue desestimada. Sin que se haya acreditado en el procedimiento jurisdiccional que concurra en ellos cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 28.2 de la Ley 30/1992 . Careciendo de relevancia, a los efectos pretendidos la actuación de tales personas en otros procedimientos en los que hayan actuado por razón de su condición funcionarial.

SEXTO:Por lo que respecta a la acreditación de los hechos que dan lugar a la sanción, en la resolución administrativa se hace una amplia valoración de los elementos probatorios tenidos en cuenta, la forma de su obtención y la propia conductadel interesado a lo largo del procedimiento, considerando probados unos hechos que se han tenido por debidamente acreditados en la sentencia de instancia, tras la tramitación del correspondiente procedimiento, en el que el actor ha gozado de las debidas garantías de defensa.

Basta con examinar el expediente administrativo para comprobar que el recurrente ha tenido posibilidad de defenderse frente a los hechos que se le imputaban, habiendo hecho uso de todos mecanismos de defensa que tuvo por oportuno, prescindiendo, sin embargo, de la posibilidad de dar explicación satisfactoria en justificación de la conducta que se le imputaba, puesto que en la diligencia de declaración ante el instructor optó por no contestar a ninguna de las preguntas que se le formularon. Por otra parte, los acuerdos denegatorios de algunas de las pruebas propuestas están suficientemente justificados, desde criterios de pertinencia y utilidad, en relación con lo que constituye el específico objeto del expediente disciplinario, por lo que su derecho de defensa no se ha visto mermado.

La actividad realizada consistía en la inspección y certificación de buques al servicio, o en nombre, de la Autoridad Marítima de la República de Liberia, para lo cual carecía de autorización previa.

Cabe recordar que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la LEC ) 'según las reglas de la sana crítica' - artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez Central, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( STS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación'.

SÉPTIMO:Por lo que respecta a la tipificación de la conducta, cuya sanción únicamente puede corresponder a las autoridades españolas, ya que se trata de un expediente disciplinario a un funcionario público español, por una conducta tipificada en la legislación española, lo que hace que no merezcan especial consideración las alegaciones sobre el principio de territorialidad, la calificación jurídica de los hechos probados se hace en la resolución sancionadora, confirmada por la sentencia impugnada en apelación, es ajustado a derecho, pues el art. 6 del RD 33/1986 , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, establece:

«Son faltas muy graves:

h) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades.»

Por su parte, el art. 95 Ley 7/2007 dispone:

«2. Son faltas muy graves:

n) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad.»

El art. 7 del citado RD 33/1986 , califica como falta grave:

«k) El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad.»

Estos preceptos han de ponerse en relación con el artículo art. 14 de la Ley 53/1984 , de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración:

«El ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad.

La resolución motivada reconociendo la compatibilidad o declarando la incompatibilidad, que se dictará en el plazo de dos meses, corresponde al Ministerio de la Presidencia, a propuesta del Subsecretario del Departamento correspondiente; al órgano competente de la Comunidad Autónoma o al Pleno de la Corporación Local, previo informe, en su caso, de los Directores de los Organismos, Entes y Empresas públicas.

Los reconocimientos de compatibilidad no podrán modificar la jornada de trabajo y horario del interesado y quedarán automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector público.

Quienes se hallen autorizados para el desempeño de un segundo puesto o actividad públicos deberán instar el reconocimiento de compatibilidad con ambos.»

Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del Personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los entes, organismos y empresas dependientes, establece en su art. 8 :

«La obtención del reconocimiento de compatibilidad será requisito previo imprescindible para que el personal sometido al ámbito de aplicación de este Real Decreto pueda comenzar la realización de las actividades privadas a que se refiere el capítulo IV de la Ley 53/1984.»

Y el art. 9:

«De acuerdo con lo dispuesto en losartículos primero, 3, yonce, 1, de la Ley 53/1984, no será posible el reconocimiento de compatibilidad con actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, cuyo contenido se relacione directamente con los asuntos sometidos a informe, decisión, ayuda financiera o control en el Departamento, Organismo, Ente o Empresa públicos a los que el interesado esté adscrito o preste sus servicios.»

Pues bien, el recurrente prestaba servicio como Inspector de Seguridad Marítima en la Capitanía Marítima de Barcelona. No obstante lo cual, tal como se expone en la resolución sancionadora, no es objeto del procedimiento disciplinario la realización de una actividad privada compatible o no con su actividad profesional como funcionario público, sino el hecho de haber realizado esa actividad privada sin solicitar previamente la compatibilidad. De tal manera que la realización de esa actividad privada sin haber solicitado y obtenido la previa compatibilidad se realizó en situación de 'incompatibilidad'. No siendo de aplicación a este concreto supuesto el precepto del art. 7. k).

El encuadre de tal conducta en el precepto del art. 6.h) del RD 33/1986 , viene avalado por doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en STS de 21/04/08 y 28/06/11 . En la primera de ellas se dice:

«Los hechos imputados por la resolución sancionadora y acreditados de la prueba practicada, tienen su adecuado encuadre en la falta muy grave de 'incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades', tipificada en elartículo 6.h) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estadoapreciada, norma en blanco que debe ser integrada con la normativa existente en la materia sobre incompatibilidades.

LaLey Orgánica General Penitenciaria declara aplicable, en su artículo 80, alos funcionarios penitenciarios la legislación general de funcionarios civiles de la Administración del Estado, por lo que es de aplicación al caso de autos la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, como así se desprende también delartículo 2 de la citada Ley, y su Reglamentoaprobado por RD 598/1985, de 30 de abril.

En el régimen establecido por la citadaLey 53/1984, se contempla enlos artículos 1.3y11.1, la incompatibilidad , por regla general, del ejercicio de las actividades públicas con el ejercicio de las actividades privadas, siendo necesario para realizar éstas obtener la correspondiente autorización, conforme se desprende con claridad delartículo 8 del Reglamento 'La obtención del reconocimiento de compatibilidad será requisito previo imprescindible para que el personal sometido al ámbito de aplicación de este Real Decretopueda comenzar la realización de las actividades privadas a que se refiere el capítulo IV de la Ley 53/1984', reconocimiento de compatibilidad que en el caso de autos ni se ha solicitado ni obtenido.»

En la STS de 28/06/11 , se ratifica la calificación como falta muy grave del art. 6.h) del RD 33/1986 , en relación con el artículo 14 de la Ley 53/1984 , de la conducta consistente haber estado trabajando por tiempo parcial, por horas, los fines de semana en Port Aventura,'al no haber solicitado la compatibilidad'.

En consecuencia, no cabe acoger ninguno de los motivos de impugnación invocados en apelación.

OCTAVO:De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimamosel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz, en nombre y representación de D. Anibal , contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2011 , dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8, en el recurso P.A. nº 175/09, al que se devolverán las actuaciones con testimonio de la presente sentencia para ejecución.

Con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.