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Última revisión
20/08/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 313/2018 de 01 de Julio de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 01 de Julio de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO
Núm. Cendoj: 28079230082020100194
Núm. Ecli: ES:AN:2020:1650
Núm. Roj: SAN 1650:2020
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a uno de julio de dos mil veinte.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº
Antecedentes
1.El 14 de Noviembre de 2008 se formalizó el contrato de consultoría y asistencia para la redacción del Proyecto de construcción 'Autovía A-32 Linares-Albacete. Tramo: Enlace con la CM-313 Balazote Oeste, Provincia de Albacete', entre el Secretario General de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento y el adjudicatario, Proyecto y Control S.A. e Ingeniería, Planificación y Desarrollo S.L. (PYCSA-IPD U.T.E.), en virtud de la Resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras de 14 de octubre de 2.008.
2. Mediante Resolución del Director General de Carreteras de 11 de noviembre de 2013 se autoriza la cesión del contrato a favor de Ingeniería, Planificación y Desarrollo S.L. con CIF b 24282113 (IPD).
3.El plazo de ejecución recogido en la cláusula tercera del contrato de 14 de Noviembre de 2008 era de 'doce meses contados a partir de la firma del contrato'.
4.A lo largo de la duración del contrato se produjeron tres periodos de suspensión temporal total de la ejecución, lo que conllevó una paralización de 34,5 meses.
5.La primera suspensión se produjo el 20 de diciembre de 2010, con la siguiente motivación: 'Dada la necesidad de adecuar el plazo de redacción del proyecto que nos ocupa a la futura licitación de las obras, que ante el actual escenario económico es previsible que no pueda llevarse a cabo a corto plazo, aconseja plantear una suspensión temporal del contrato de redacción del proyecto, con objeto de que no discurra un tiempo importante entre el final de la redacción del mismo, su aprobación y la licitación de las correspondientes obras, es decir, con objeto de que el proyecto pueda estar actualizado al momento en que se vayan a ejecutar las obras'. Se levantó dicha suspensión el 1 de agosto de 2012.
6. Por otra parte, el 23 de noviembre de 2015 se firmó una modificación del contrato, incorporando al contrato el estudio y diseño de nuevas estructuras (un paso superior y nueve marcos de drenaje) que no habían sido previstas en el Estudio Informativo que sirvió de base a la contratación y fue aprobado por el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda con fecha 9 de octubre de 2015.
7. La segunda suspensión se produjo el 1 de diciembre de 2014, con la consiguiente justificación: 'Debido a que próximamente se va a proceder a la realización del trámite de Información Pública, procede realizar la suspensión temporal del contrato de servicios referido en el título, una vez ha sido autorizado por el Director General de Carreteras con fecha 21 de Noviembre de 2014'. Esta suspensión se levantó el 24 de noviembre de 2015.
8.La tercera suspensión tuvo lugar el 27 de marzo de 2017 con la siguiente justificación: 'Debido a que sólo queda pendiente la revisión definitiva del proyecto de construcción para proceder a su aprobación, y que el plazo de finalización del contrato es el 31 de Marzo de 2017, cerca por tanto de concluir, procede realizar la suspensión temporal total del contrato de servicios referido en el título, una vez ha sido autorizado por el Director General de Carreteras con fecha 24 de marzo de 2017'. Se levantó esta suspensión el 4 de julio de 2017.
9.El 5 de julio de 2017 se dicta resolución de la Dirección General de Carreteras de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación del Ministerio de Fomento, por la que se aprueba el proyecto de construcción 'Autovía A-32. Linares-Albacete. Tramo: Enlace con la CM-313-Balazote Oeste'.
10. El 4 de diciembre de 2017, la recurrente presentó una reclamación previa ante la citada Dirección General solicitando una indemnización de daños y perjuicios, no obteniendo resolución expresa.
1.Invoca el artículo 203.2 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que estima aplicable al haberse licitado el contrato el 29 de abril de 2008, por cuanto se han producido tres suspensiones a lo largo de la vigencia del contrato por causas no imputables a la recurrente.
Así, el plazo de ejecución inicialmente previsto, cuya finalización debería haberse producido en el mes de noviembre del año 2009, se prolongó hasta el día 5 de julio de 2017, es decir, siete años y siete meses más tarde.
2. Durante estos tres periodos de suspensión de la ejecución no se llevaron a cabo trabajos de ingeniería, por lo que el contratista admite que no tuvo que afrontar costes directos de producción (recursos humanos y materiales que intervienen directamente en la ejecución del trabajo).
No obstante, tuvo que soportar en dichos periodos de suspensión temporal costes indirectos (derivados del tiempo de dedicación del personal productivo a tareas no facturables) y gastos generales (derivados del tiempo de dedicación al contrato de sus servicios regionales y centrales), puesto que, mientras duró la paralización del contrato.
3. Durante la vigencia del contrato se han tramitado siete expedientes de Reajustes de Anualidades y un Modificado del contrato, sin que ninguno de ellos contemplase cuantía alguna en concepto de indemnización por los periodos de suspensión imputables a la Administración, ya que se remuneraron otros conceptos.
4. A los anteriores conceptos, deben de sumarse los intereses de demora a computar desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa de acuerdo con lo señalado en el art. 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
5.Por todo ello, y tal como se acredita en el informe pericial, el importe de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a esta parte asciende a 113.648,98 € en concepto de costes indirectos, 405.781,02 € en concepto de gastos generales, y 23.867, 52, en concepto de revisión de precios, lo que hacen un total de 543.297,52 €, a los que se sumarán los correspondientes intereses de demora
Fundamentos
Con cita de jurisprudencia basada en el contrato de obras, la recurrente invoca el artículo 203.2 de la citada Ley como base legal de su reclamación de daños y perjuicios por causa de tres suspensiones del contrato que imputa a la Administración, limitando la reclamación a los conceptos de costes indirectos (113.648 euros), gastos generales (405.781 euros) y revisión de precios (23.687 euros) y descartando cualquier reclamación en concepto de costes directos.
Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido desarrollando un consistente cuerpo doctrinal sobre las cuestiones jurídicas más relevantes que se plantean en el presente procedimiento, esencialmente vinculadas al respeto del equilibrio económico del contrato, analizando aspectos como la extensión y alcance del principio de riesgo y ventura, el valor de los actos propios de la Administración, o el derecho a ser indemnizado como consecuencia del ejercicio del ius variandi por parte de la Administración o la concurrencia del principio del factum principis.
Es importante destacar que, a pesar de los importantes cambios normativos desarrollados en materia de contratación pública, la respuesta legal y jurisprudencial a las cuestiones reseñadas se mantiene estable.
Por dicha razón calificamos dicha regulación y jurisprudencia como de consolidada y fiel reflejo de ella es la STS de 13 de febrero de 2018 (recurso de casación nº 2832/2015), que viene a confirmar la jurisprudencia anterior, singularmente la STS de 13 de julio de 2015, recurso de casación nº 1592/2014 y las citadas en la misma. A estas sentencias podemos añadir las SSTS 6 de junio de 20'15, recurso de casación nº 1312/2016 y la de 30 de marzo de 2016 recurso de casación nº 339/2015.
Podemos sintetizar dicha jurisprudencia, que se apoya también en los dictámenes del Consejo de Estado, en los siguientes términos:
1.El carácter vinculante de los contratos administrativos para las partes y la invariabilidad de sus cláusulas son las reglas generales que rigen la contratación privada y la administrativa (artículo 193 Ley).
2. El principio de riesgo y ventura del contratista ( artículo 199 Ley 30/2007), implica que el mismo no puede invocar la frustración de sus expectativas económicas depositadas en el contrato, para eximirse de cumplir con lo pactado, ni solicitar su modificación.
3.En consecuencia, si las circunstancias del contrato disminuyen el beneficio y se producen pérdidas, deberán ser soportadas por el contratista sin que pueda exigir un incremento de precio o una indemnización.
4.No obstante, el artículo 199 en relación con el 214 de la Ley 30/2007, establece el derecho del contratista a ser indemnizado en los supuestos de fuerza mayor o riesgo imprevisible, siempre que no haya existido imprudencia por su parte.
5.Pero no es el supuesto de fuerza mayor el único que da derecho a la obtención de una indemnización, pues también lo es el incumplimiento contractual de cualquiera de las partes, a semejanza de lo que ocurre con los contratos civiles según dispone el artículo 1101 del Código Civil.
6.Así, generan un derecho a la indemnización del contratista, tanto la fuerza mayor, según la disposición legal anotada, como, ya por doctrina del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo, la infracción del principio del equivalente económico de los contratos imputable a la Administración.
7.Dicha infracción se produce, bien por ejercitar la Administración su derecho a imponer al contratista innovaciones en el contrato de acuerdo con el artículo 146.1 TR (ius variandi), bien, por aplicación del principio jurisprudencial del 'factum principis', que se concreta en manifestaciones administrativas de la potestad ordenatoria de la economía, que suponen un cambio en las condiciones externas de la ejecución del contrato y que por ello inciden de forma indirecta en su equilibrio económico.
8.En definitiva, se valora el desequilibrio económico y el enriquecimiento sin causa, que no permite la extensión del principio de riesgo y ventura del contratista para eximir de responsabilidad a la Administración, ni para imponer al contratista el deber de soportar sin compensación cualquier actuación de la Administración, entre las que se incluye la defectuosa elaboración del Proyecto.
9.De forma más concreta, indica en la jurisprudencia anotada que los modificados contractuales y ampliaciones de plazo promovidos por la Administración durante la ejecución de la obra, deben ser analizados caso por caso y resolverse mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del modificado, debiendo ser en todo caso expresa la renuncia del contratista a obtener su eventual indemnización.
1.
En este caso debe subrayarse que el contrato fue inicialmente adjudicado a la mercantil Proyecto y Control S.A. e Ingeniería, Planificación y Desarrollo S.L. (PYCSA-IPD U.T.E.) y que dicho contrato fue cedido el 20 de junio de 2012 a la entidad recurrente 'Ingeniería, Planificación y Desarrollo SL'.
Este dato resulta fundamental para la desestimación de esta concreta reclamación pues cuando la recurrente accedió al contrato, ya se habían dictado los Acuerdos del Consejo de Ministros de 29 de enero y 20 de mayo de 2010, relativos a la adopción de medidas extraordinarias para la reducción de déficit público, seguido de medidas extraordinarias adoptadas por el Ministerio de Fomento por las que se reprogramaron las obras previstas.
En efecto, no puede alegar la recurrente que se ha alargado de forma indebida el plazo inicial de ejecución de 12 meses del contrato, ya que cuando pasa a ser parte del mismo, dicha cláusula había sido ya modificada y era pleno conocedor de que la ejecución de los contratos de obra pública podía demorarse en función de las necesidades presupuestarias, lo que efectivamente ocurrió en este caso, dando lugar a la suspensión cuestionada.
La justificación de la suspensión es plenamente coherente con dicho planteamiento, pues señaló que 'Dada la necesidad de adecuar el plazo de redacción del proyecto que nos ocupa a la futura licitación de las obras, que ante el actual escenario económico es previsible que no pueda llevarse a cabo a corto plazo, aconseja plantear una suspensión temporal del contrato de redacción del proyecto, con objeto de que no discurra un tiempo importante entre el final de la redacción del mismo, su aprobación y la licitación de las correspondientes obras, es decir, con objeto de que el proyecto pueda estar actualizado al momento en que se vayan a ejecutar las obras'.
Se justificó la suspensión ante la inminente realización del trámite de información pública en un procedimiento de expropiación de los terrenos en los que va a desarrollarse la obra a la que se refiere el proyecto, procede suspender temporalmente el contrato en cuestión.
Nuevamente debemos discrepar del planteamiento formulado por la recurrente, pues, como indica la defensa del Estado, la actuación que motivó la suspensión era perfectamente previsible y no causa perjuicios a la entidad recurrente. Aunque, ciertamente fue la Administración quien propuso la suspensión, la previsibilidad de la causa que la motiva en realidad permite evitar trabajos que, de otro modo, quizás debieran ser revisados a la vista de las alegaciones que pudieran presentarse. Se trata de un trámite habitual en este tipo de proyectos y por lo tanto asumible por el contratista.
Se justificó la suspensión, habida cuenta de que la aprobación del proyecto quedaba pendiente únicamente de su revisión definitiva y que el plazo de finalización del contrato era el 31 de Marzo de 2017.
En este caso, como subraya la Abogacía del Estado, tampoco se produjeron perjuicios para el contratista, pues el proyecto ya se había presentado y la suspensión tuvo únicamente la virtualidad técnica de evitar una prórroga ante el solapamiento de las fechas de presentación y conclusión del plazo, sin tiempo material para la aprobación definitiva del proyecto que tuvo lugar sin mayores consecuencias.
Debe destacarse que las distintas vicisitudes sufridas por este contrato fueron asumidas por la entidad recurrente sin consignar protesta alguna frente a los reajustes de anualidades y revisión de precios efectuada, y sin haber promovido, en su caso, la resolución del contrato.
La recurrente aporta un informe pericial en el que justifica los daños sufridos y que reclama, sin que podamos compartir lo que en dicho informe se indica.
En cuanto a los costes indirectos, se indica en dicho informe que el personal de la empresa recurrente quedó inmovilizado a las resultas de dicho contrato, cuando en realidad ninguna cláusula de exclusividad del grupo o permanencia de determinados trabajadores se contenía en el mismo. Por esa razón y de acuerdo con una práctica habitual avalada por una constante jurisprudencia, la empresa podía disponer del personal y reubicarlo en otros trabajos.
Por lo que a los gastos generales respecta, el informe pericial se refiere a los gastos generados por el tiempo extra de dedicación que han tenido que emplear sus servicios regionales y centrales habida cuenta la prolongación del contrato. Si tenemos en cuenta que ningún trabajo han tenido que desarrollar dichos servicios durante el tiempo de suspensión, debemos concluir que no procede conceder indemnización alguna, sin necesidad de analizar el método de cálculo empleado para justificar la concreta cantidad reclamada.
Finalmente, en cuanto a la revisión de precios, solo cabe decir que el contrato no contiene cláusula expresa de revisión de precios, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 281 de la Ley 30/2007 no existe título alguno para esta reclamación, siendo por lo tanto irrelevante el cálculo indemnizatorio efectuado en el informe pericial de la recurrente.
En atención a lo expuesto procede desestimar el presente recurso.
Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente
Fallo
'La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su