Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 320/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000320/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01374/2018

Demandante:NANDOR IBERICA S.L.

Procurador:SR. DE NORIEGA ARQUER

Demandado:MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistoslos autos del recurso contencioso-administrativonúm. 320/2018que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los TribunalesSr. De Noriega Arqueren nombre y representación deNANDOR IBERICA S.L.contra la Resolución dictada por la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información el día 28 de diciembre de 2017 siendo demandada la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado, en materia de reintegro de subvención con una cuantía de 51.948,94 €. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.

Antecedentes

PRIMERO-.Po r la representación procesal indicada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución más arriba indicada.

Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia se acordó la admisión a trámite del recurso y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO-.Me diante escrito de 12 de mayo de 2018 la parte actora formalizó la demanda, en la cual, tras exponer los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos terminó suplicando la estimación del recurso y en su virtud se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada, declarándola nula o anulándola o revocándola.

TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y solicitar la desestimación del recurso, dejando expuestos los fundamentos de hecho y de derecho que justifican tal conclusión.

CUARTO-.La s partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.

La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 12 de diciembre de 2018 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-.Es objeto del presente recurso de contencioso-administrativo la resolución dictada el dia 28 de diciembre de 2017 por la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, en el expediente expediente: TSI-010104-2011-50 que acuerda:

'PRIMERO. - Exigir el reintegro parcial de la subvención concedida por un importe de 51.948,94 euros, en aplicación de los artículos 37.2 y 17.3ñ de la ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones .

SEGUNDO-. Archivar el expediente de reintegro notificado el dia 23 de marzo de 2016 como consecuencia del inicio del nuevo expediente de reintegro parcial de 24 de marzo de 2017 en el que se ha permitido al beneficiario ejercitar su derecho a realizar alegaciones.

TERCERO-. Establecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006 '.

SEGUNDO-. Son antecedentes relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

1-. Por Resolución de 25 de marzo de 2011 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (BOE 30 de marzo de 2011), modificada por la Resolución de 13 de Octubre de 2011 (BOE 15 de octubre de 2011), por la que se efectúa la convocatoria 1/2011 para la concesión de ayudas del Plan Avanza2 para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011. Así como en la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, modificada por la Orden ITC/2729/2011 de 10 de octubre, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011 (BOE 24 de febrero de 2011 y 13 de Octubre de 2011 respectivamente), y de acuerdo todo ello con lo establecido en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (B.O.E. 18 de noviembre), y en el Reglamento de la citada Ley, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio (B.O.E. de 25 de julio) se concede a la ahora recurrente una subvención el día 16 de noviembre de 2011.

2-. Se toma en consideración un presupuesto financiable de 282.294,20 euros, y se concede un porcentaje del 60% es decir, 169.376,52 euros.

3-. La ayuda concedida queda sujeta al cumplimiento de la normativa que se indica en el apartado vigésimo de la Resolución de apertura de la convocatoria, así como a lo establecido en la Resolución de concesión de la ayuda.

4-. Se abona a la interesada el importe correspondiente.

5-. De conformidad con lo establecido en el Plan de Auditoría de Proyectos de Formación de octubre de 2015, elaborado por la Subdirección General de Fomento de la Sociedad de la Información, órgano encargado del seguimiento de las ayudas concedidas en la Acción Estratégica de Economía y Sociedad Digital, se lleva a cabo la comprobación de los objetivos del proyecto de formación, de la realización de la actividad formativa y de la aplicación de los fondos a dichas actividades.

Las comprobaciones se basan en la información facilitada por el beneficiario, tanto en la cuenta justificativa de la última anualidad como en otros requerimientos de información adicionales realizados por el órgano encargado del seguimiento, incluyendo además una auditoría in situ de carácter económico para cada proyecto en las instalaciones del beneficiario.

Con fecha 18/12/2015, se realizó un requerimiento de documentación adicional y con fecha 20/01/2016 se efectuó una visita de auditoría del expediente.

6-. El procedimiento de comprobación finaliza con certificación final de fecha 9 de marzo de 2016, que fue sustituida por otra en la que expresamente se indica 'Esta certificación final viene a sustituirla certificación final emitida el día 9 de marzo de 2016 y las certificaciones parciales que, de acuerdo con lo dispuesto en las mismas, así como en la normativa de aplicación a la ayuda concedida, tenían un carácter meramente provisional e informativo.'

7-. El inicio del procedimiento de reintegro se produce el día 14 de marzo de 2016. Esta resolución se notifica el día 23 de marzo de 2016.

Las alegaciones de la interesada, en las fechas 6, 7, y 8 de abril de 2016.

8-. Nuevo inicio de expediente de reintegro el 16 de marzo de 2017

Las alegaciones de la interesada el día 17 de abril de 2017.

TERCERO-.Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:

-. Nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada. La concurrencia de caducidad en un procedimiento debe ser declarada expresamente por la Administración, a través de un acto singular, que adopte la forma de Resolución en los términos y con los requisitos exigidos en el art. 89 de la LPC, en el que además se acuerde el archivo de lo actuado, y frente al que cabe la interposición del recurso administrativo correspondiente. La Administración no dictó resolución expresa al mismo acordando su caducidad y el archivo de las actuaciones sino que, en su lugar, incoó un nuevo procedimiento de reintegro el 24 de marzo de 2017 en el seno del mismo expediente núm. TSI-010104-2011-50, y sólo en la resolución que puso fin a este último declaró la caducidad y archivo del primero. Considera, en consecuencia, que la incoación de este segundo procedimiento resulta nula de pleno derecho puesto que aquélla exigía, necesariamente, la previa declaración de caducidad y archivo del procedimiento anterior, conforme a la normativa expuesta.

-. Como consecuencia de lo anterior se habría producido la prescripción de la acción administrativa de reintegro. La propia Administración fija, en el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución impugnada el dies a quo de dicho plazo en 'el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario y que finalizó el día 31 de marzo de 2013', por lo que la prescripción se produciría el 31 de marzo de 2017. Considera la recurrente que, si el procedimiento de reintegro incoado el 14 de marzo de 2016 caducó, y el iniciado el 24 de marzo de 2017 es inválido por las razones que constituyen el primer motivo de recurso, no se ha interrumpido la prescripción.

-. Con carácter subsidiario alega que no existen causas que justifiquen el reintegro parcial pretendido.

Como primera 'desviación', referida a los 'gastos de personal docente', la cantidad de 16.071,20 euros, se señala que 'Se ha constatado la aplicación de fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008 , y el anexo II, apartado séptimo, de la Orden ITC/362/2011, ya que el beneficiario ha imputado gastos de personal dedicados a la elaboración de contenidos'. La actora sostiene que los gastos justificados en esta partida se refieren a horas de tutores dedicados a la creación de prácticas, pruebas a la medida, traducciones y material de apoyo a la medida necesario para el seguimiento, explicación de módulos, prácticas, laboratorios y procesos necesarios para la buena finalización de las acciones formativas. En ningún caso se trataba de contenidos multimedia independientes que pudieran constituir cursos o contenidos digitales oficiales del curso.

Sostiene que si se incluyeron en la hoja de trazabilidad denominada Fase 2 preparación de contenidos fue porque así lo exigía el programa para la elaboración de dicha Hoja de Trazabilidad que se nos remitió desde el Ministerio, y a petición de los auditores contratados por la Administración concedente, como puede apreciarse en los correos electrónicos que se reproducen en la pag. 11 de la demanda.

En segundo lugar, y en relación con el capítulo de 'otros gastos corrientes', se excluye, en primer lugar, la cantidad de 66.176,81 euros por idénticas razones a las señaladas en el apartado precedente, por lo que insiste la recurrente que se trata de costes de personal por tareas de captación de alumnos con charlas técnicas; de asesoramiento a los alumnos en sus carreras profesionales; orientación socio laboral, desarrollo de tareas de gestión, planificación y dirección, etc.

Es decir; actividades encuadrables en la FASE 1 (Difusión y captación) por importe de 12.345 euros, y en la FASE 4 (Planificación, gestión y dirección) por importe de 33.685,81 euros, pero que debieron ser incluidos en la FASE 3 por la pura operativa de la herramienta informática facilitada por la Administración, y por conveniencia de sus Auditores.

En cuanto a la cuestión suscitada respecto a los 'gastos servicio asesoría', en relación con las facturas incluidas giradas por la entidad mercantil 'REAL ESTATE ECO HOME IBERICA, S.L.' alega que el hecho de que pertenezca al mismo grupo que la recurrente no debería suponer el reintegro de cantidad alguna de la subvención otorgada, dado que aun restando el importe de la factura emitida por REAL ESTATE ECO HOME IBERICA del coste efectivo del proyecto (que resultó superior al previsto en la solicitud de subvención), el presupuesto imputado sería prácticamente equivalente al que fue objeto de subvención.

Con respecto a los 'costes indirectos generales', la minoración responde a un porcentaje sobre la cantidad objeto de las anteriores alegaciones, por lo que al no proceder la exclusión de ésta, tampoco cabe la atribuida a los 'costes indirectos generales'.

Por lo que se refiere a la 'Amortización de instrumentos y equipos', se minora la cantidad de 7.893,02 euros al señalarse que 'No se valida el gasto imputado en la anualidad 2011 dado que las fechas de las facturas son anteriores al inicio del periodo de ejecución del proyecto (28 de abril de 2011), y según se establece en el Anexo II de la Convocatoria, únicamente se financian los gastos de amortización de equipos nuevos'. La actora considera que los equipos electrónicos incluidos (que constituyen la principal herramienta de trabajo para la ejecución del proyecto subvencionado, al tratarse de formación 'online'), se consideran 'nuevos' al ser susceptibles de amortización.

Por último, y con respecto a la reducción de la subvención por 'incumplimiento de objetivos', la actora considera que ni la Orden reguladora de las ayudas, ni el antecitado Reglamento Comunitario 800/2008 establecen en forma alguna, que los objetivos planteados por el solicitante deban considerarse como vinculantes.

Subsidiariamente a lo anterior, estima improcedente el devengo de los intereses de demora exigidos, dada la tardanza de la Administración en el inicio del procedimiento de comprobación y resolución.

En la contestación a la demanda, el Abogado del Estado recuerda los términos del acuerdo de concesión de la subvención.

En relación con las alegaciones relativas al procedimiento incoado en marzo de 2016, recuerda que obra en el expediente y en la propia resolución que con fecha 9 de marzo de 2016 se notifica la certificación final del proyecto con resultado 'No conforme' y con fecha 23 de marzo de 2016 se notifica el inicio de un expediente de reintegro total y la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.

Con fechas 06, 07 y 08 de abril de 2016, la entidad beneficiaria NANFOR IBÉRICA, S.L., presenta escritos de alegaciones, en el trámite de audiencia de expediente de reintegro notificado el día 23 de marzo de 2016.

Analizadas las alegaciones, se emite con fecha 17 de marzo de 2017, la Certificación Final de la ejecución del proyecto, con resultado de 'Conforme con desviaciones' con una reducción de la subvención por cumplimiento parcial de objetivos por importe de 51.948,94 euros.

Se inicia con fecha 24 de marzo de 2017 un expediente de reintegro, en este caso parcial, con la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones, en aplicación del artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Con fecha 17 de abril de 2017, la entidad beneficiaria NANFOR IBÉRICA, S.L., presenta escrito de alegaciones al expediente de reintegro parcial. El órgano instructor emite con fecha 27 de diciembre de 2017 una propuesta de resolución de reintegro para cuya redacción tiene en cuenta y valora las alegaciones presentadas, los documentos aportados.

Por último, el 28.12.2017, la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital dicta resolución ahora impugnada.

Considera que por tanto, ha habido dos procedimientos de reintegro, uno total, que se inicia el 14.03.2016, y otro parcial, iniciado el 24.03.2017. En este último, la resolución se emite el 28.12.2017, y el interesado dice en su escrito de interposición que se le notifica el 20 de febrero de 2018.

No concurre la prescripción alegada, puesto que el expediente de reintegro se inició dentro del plazo de cuatro años de que dispone la Administración para reconocer o liquidar el reintegro, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y que finaliza por tanto el 31 de marzo de 2017, considerando para su cómputo desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario y que finalizó el día 31 de marzo de 2013. Y el procedimiento de reintegro parcial se inicia el 24 de marzo de 2017, siete días antes de que finalice el plazo de prescripción.

En cuanto al fondo del asunto, recuerda que en el Anexo I de la resolución impugnada aparecen los siguientes elementos:

-No se validan 16.071,20€ de los costes de personal docente propio, ya que el recurrente imputó como gastos de personal, gastos dedicados a la elaboración de contenidos.

- En el apartado de otros gastos corrientes no se validan 46.030,81€ por ser en realidad gastos dedicados a la elaboración de contenidos.

- en este mismo apartado no se valida la factura del proveedor REAL ESTATE ECO HOME IBERICA por importe de 20.146,00€ por existir vinculación con la beneficiaria de la ayuda.

- En el apartado de amortización de instrumentos y equipos no se valida el gasto imputado en el año 2011 dado que las fechas de las facturas son anteriores al inicio del periodo de ejecución del proyecto (28.04.2011).

- En el apartado de gastos servicios asesoría no se validan las facturas del proveedor REAL ESTATE ECO HOME IBERICA por importe de 2.277,20€ y 20.720,25€ por existir vinculación con la beneficiaria de la ayuda.

CUARTO-.Al estar ante una actividad administrativa de fomento, debemos hacer las siguientes puntualizaciones:

1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.

2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce 'beneficio' al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

3.ª La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo.

Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.

Es con este punto de partida que deben analizarse las alegaciones formuladas por la parte actora.

QUINTO-. La caducidad en materia de subvenciones está regulada en el art. 39 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones en los siguientes términos:

'Prescripción.

1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

2. Este plazo se computará, en cada caso:

a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.

c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

3. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá:

a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.

b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.

c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro.

En la ley 30/1992 el artículo 87 regula la ' Terminación' del procedimiento:

'1. Pondrán fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el Ordenamiento Jurídico, y la declaración de caducidad.

2. También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas. La resolución que se dicte deberá ser motivada en todo caso.'

El artículo 89 de dicha ley 30/1992 regula el contenido de la resolución que pondrá fin al procedimiento:

'1. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.

Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba.

2. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.

3. Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el artículo 54. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.

4. En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el artículo 29 de la Constitución .

5. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.'

En este caso, hay que señalar con carácter previo que, si el procedimiento finalizado con la resolución impugnada se inició el dia 24 de marzo de 2017 puede finalizar sin caducar hasta el 24 de marzo de 2018. Dado que finaliza el dia 28 de diciembre de 2017 no se ha producido la caducidad.

Asimismo, el expediente de reintegro se ha iniciado dentro del plazo de cuatro años de que dispone la Administración para reconocer o liquidar el reintegro, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 39/2003, General de Subvenciones y que finaliza por tanto el 31 de marzo de 2017, considerando para su cómputo desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario y que finalizó el día 31 de marzo de 2013.

La recurrente entiende que si ha tenido lugar la caducidad sobre la base de que no se dictó un acto independiente declarando la caducidad del primer procedimiento de reintegro.

El punto de partida debe ser que la caducidad no impide el inicio de un nuevo procedimiento mientras no exista prescripción y que las actuaciones realizadas en un procedimiento caducado mantienen su validez y eficacia a efectos probatorios. La falta de declaración expresa de caducidad es una irregularidad formal irrelevante, pues, en ningún caso, es un requisito esencial en la regulación legal, ni produce indefensión.

El Tribunal Supremo ha establecido que la caducidad, además de forma anormal de terminación del procedimiento, implica lo que se ha venido a denominar 'desaparición jurídica' del procedimiento, con la salvedad de que las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento caducado, así como los documentos y otros elementos de prueba obtenidos en dicho procedimiento conservan su validez y eficacia a efectos probatorios en otros procedimientos iniciados o que puedan iniciarse con posterioridad en relación con el mismo u otro administrado. Pero la caducidad del procedimiento no afecta al derecho sustantivo que en él se trata de hacer valer y que podrá ejercitarse en un nuevo procedimiento, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción. Y es que la caducidad no produce, por sí sola, la prescripción de los derechos de la Administración en este caso, la concedente de la subvención, aunque las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados no interrumpen el cómputo del plazo de prescripción como expresamente establece la ley 38/2003 en el reproducido art. 39 .

La cuestión planteada es analizada por el Alto Tribunal entre otras, en la sentencia de 18 de julio de 2017 en un recurso de casación para la unificación de doctrina, en el cual se planteaba, entre otras cuestiones, la suscitada por la recurrente. Y el Tribunal Supremo resolvió en relación con 'la trascendencia de no declararse la caducidad del procedimiento en acto independiente y previo al inicio de un nuevo procedimiento' lo siguiente:

'La s sentencias de contraste convierten lo que, en su caso, sería un requisito de eficacia del acto en una exigencia de su validez.Lo que cuestionan, en realidad, es una notificación que acumule la puesta en conocimiento de dos actos (caducidad e inicio de un nuevo procedimiento) porque el 'pie de recursos' podría dar lugar a una confusión generadora de indefensión. Pero, aunque se aceptara dialécticamente esta tesis, bastaría con proclamar que una notificación practicada de esta forma no podría generar perjuicios al notificado, sin que ello afecte a la validez de los actos notificados.

D.- No se comparte el que, necesariamente, produzca indefensión una notificación de dos actos. Al contrario, resulta posible una clara indicación del diferente régimen de impugnación de uno y otro, expresando con claridad y separación el carácter y los requisitos de recurribilidad que, en su caso, les afectan.

Por consiguiente, no podemos erigir en doctrina de esta Sala la que propugna el recurrente con base en las sentencias que cita de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.'

En el mismo sentido en la sentencia de 5 de septiembre de 2017 , en materia de subvenciones, el Alto Tribunal dijo:

'Por lo demás, ninguna de las citas jurisprudenciales indicadas por la recurrente dice nada contra lo anterior, al margen de que la recurrente se limita a reproducir algún párrafo sin explicar su aplicación al caso. Por otra parte y como se ha expresado en el fundamento anterior, no se produjo caducidad del procedimiento, por lo que tampoco resulta preciso examinar los efectos que la caducidad pudiera haber tenido sobre el plazo de prescripción.

Hemos de reiterar ahora las razones que acabamos de exponer, rechazando de nuevo que se produjera la prescripción de la acción de reintegro, para lo que resulta indiferente el cambio de fechas en cuanto al inicio del expediente. En efecto, no es que se parta de fechas distintas para el cómputo de la caducidad y de la prescripción, sino que, tal como se indicó en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, el procedimiento de reintegro interrumpe el plazo de prescripción, lo que resulta igualmente aplicable ahora tras la rectificación relativa al reinicio del procedimiento de reintegro. Tanto la primera incoación del procedimiento de reintegro el 17 de febrero de 2.014 como la segunda a partir del 2 de octubre de 2014 interrumpen dicho plazo, lo que impide que prescribiera el derecho de la Administración a recabar el reintegro de la subvención.'

No se ha producido, en consecuencia, la alegada nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, pues no es nula la incoación de un nuevo procedimiento de reintegro sobre la alegada base de que debió declararse la caducidad del anterior en una resolución de archivo separada.

No siendo nula de pleno derecho la resolución declarando caducado el procedimiento de reintegro y la incoación de un nuevo procedimiento no se ha producido la prescripción de la acción administrativa de reintegro.

SEXTO-.Pr ocede examinar a continuación las alegaciones formuladas con carácter subsidiario en relación con la improcedencia del reintegro.

La Administración constata que hay determinados gastos imputados al proyecto que no tienen la consideración de gastos subvencionables, según lo previsto en el Anexo II de la Resolución de 25 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se efectúa la convocatoria 1/2011 para la concesión de ayudas del Plan Avanza2 para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011.

Como hechos constatados, desviaciones entre el presupuesto financiable del proyecto y el importe justificado y validado como consecuencia de los gastos imputados al proyecto que no tienen la consideración de gastos subvencionables se recogen los siguientes datos:

Conceptos financiables Pre supuestado Imp utado Jus tificado Vál ido

Gastos de personal docente

101.716

85.428,07

69.354,87

69.354,87

Costes indirectos generales20.343,20 44.280,58 31.860,18 24.411,84

Gastos de desplazamiento00 00 00 00

Otros gastos corrientes133.000 168.076,60 101.899,79 101.899,79

Amortización de instrumentos y equipos

6.892

7.637,15

44.13

44.13

Gastos de servicio de asesoria20.343 22.997,45 00 00

TOTAL282.294,20 328.419,85 203.160,97 195.712,63

Con este fundamento, se concluye en un cumplimiento del 92,2 % de los objetivos del proyecto lo que motiva la minoración de la ayuda concedida por importe de 13.232,54 euros, correspondiente a la inversión no efectuada.

En segundo lugar, los gastos no subvencionables motivan la existencia de desviaciones entre el presupuesto financiable del proyecto y el importe justificado y validado, correspondiendo una minoración en este caso de 51.948,94 euros por inversión no justificada, que la Administración concluye en aplicación del principio de proporcionalidad, siendo ésta superior a la correspondiente a la inversión no efectuada.

En primer lugar la actora alega en relación con los 'gastos de personal docente' en los que la Administración señala que se han aplicado los fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008 , y el anexo II, apartado séptimo, de la Orden ITC/362/2011, ya que el beneficiario ha imputado gastos de personal dedicados a la elaboración de contenidos.

La actora sostiene que los gastos justificados en esta partida se refieren a horas de tutores dedicados a la creación de prácticas, pruebas a la medida, traducciones y material de apoyo a la medida necesario para el seguimiento, explicación de módulos, prácticas, laboratorios y procesos necesarios para la buena finalización de las acciones formativas. En ningún caso se trataba de contenidos multimedia independientes que pudieran constituir cursos o contenidos digitales oficiales del curso.

Añade que si bien es cierto que las cantidades correspondientes a estas actuaciones se incluyeron en el apartado de la Hoja de Trazabilidad denominada 'FASE 2: Preparación de Contenidos', se hizo porque así lo exigía el programa para la elaboración de dicha Hoja de Trazabilidad que se les remitió desde el Ministerio, y a petición de los auditores contratados por la Administración.

El examen por este Tribunal de las actuaciones del expediente no permite tener por probado que las horas de tutoría no fueran de preparación de contenidos, y desde luego no resulta de los correos electrónicos reproducidos con su escrito de alegaciones que las horas correspondieran a lo que alega y que la Administración le exigiera etiquetarlas de modo diferente a la realidad subyacente.

Por las mismas razones cabe desestimar la alegación relativa al capítulo de 'otros gastos corrientes' de que se excluye la cantidad de 66.176,81 euros por idénticas razones, no habiendo acreditado la actora que como alega, se tratase de costes de personal por tareas de captación de alumnos con charlas técnicas, de asesoramiento a los alumnos en sus carreras profesionales, orientación socio laboral, desarrollo de tareas de gestión, planificación y dirección.

En la resolución de concesión se establece la obligación de que 'Los documentos acreditativos de que la actividad objeto de la ayuda ha sido efectivamente realizada, tal y como señala el apartado decimoséptimo de la Resolución de apertura de la convocatoria, deberán ser cumplimentados siguiendo las Instrucciones y modelos electrónicos que estarán disponibles en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (en adelante MITYC) (https://sede.mityc.gob.es) y en el portal Ayudatec (http://www.mityc.es/portalayudas). La tramitación electrónica es obligatoria.'

La adecuación según la actora ha implicado la desnaturalización de la realidad subyacente, pero no es eso lo que resulta de la actividad de comprobación llevada a cabo por la Administración. Y entre las condiciones igualmente se impone la de que 'El beneficiario debe realizar el proyecto, estudio o acción, de acuerdo con la solicitud-cuestionario y memoria presentadas al MITYC'.

SÉPTIMO-. En tercer lugar se reconoce que REAL ESTATE ECO HOME IBERICA, S.L pertenece al mismo grupo que la recurrente, pero se alega aun restando el importe de la factura emitida por REAL ESTATE ECO HOME IBERICA del coste efectivo del proyecto (que resultó superior al previsto en la solicitud de subvención), el presupuesto imputado sería prácticamente equivalente al que fue objeto de subvención.

En la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, en el marco de la acción estratégica de telecomunicaciones y sociedad de la información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011 se establece:

'decimo 7. Cuando la subcontratación exceda del 20 por ciento del importe de la ayuda y dicho importe sea superior a 60.000 euros, deberá celebrarse un contrato por escrito entre las partes y su celebración deberá ser autorizada previamente por el órgano concedente de la ayuda. En ausencia de autorización expresa, se entenderá autorizada la celebración del contrato por el órgano concedente de la ayuda, cuando se publique la resolución de concesión. En caso de existir vinculación entre las partes contratantes se hará mención expresa de tal circunstancia en el contrato.'

En el anexo II se dice:

Quinto. Modalidades de participación. Subcontratación.

1. Los proyectos de este subprograma podrán realizarse conforme a las modalidades definidas en el apartado décimo de la presente orden, esto es, proyecto individual y proyecto en cooperación.

2. Los proyectos de ambas modalidades podrán contar, en todo caso, con las subcontrataciones a las que se refiere el apartado décimo de esta orden.'

Con respecto a los 'costes indirectos generales', puesto que como la propia actora alega, la minoración responde a un porcentaje sobre la cantidad objeto de las anteriores alegaciones, al desestimarse las mismas, procede igualmente desestimar esta cuestión.

Por lo que se refiere a la 'Amortización de instrumentos y equipos', se minora la cantidad de 7.893,02 euros al señalarse que 'No se valida el gasto imputado en la anualidad 2011 dado que las fechas de las facturas son anteriores al inicio del periodo de ejecución del proyecto (28 de abril de 2011), y según se establece en el Anexo II de la Convocatoria, únicamente se financian los gastos de amortización de equipos nuevos'. La actora considera que los equipos electrónicos incluidos (que constituyen la principal herramienta de trabajo para la ejecución del proyecto subvencionado, al tratarse de formación 'online'), se consideran 'nuevos' al ser susceptibles de amortización.

La finalidad de las subvenciones en general, como resulta de su configuración legal no es la de, en este caso, abonar la amortización de equipos ya adquiridos en su momento por la beneficiaria sino que como resulta de la exposición de motivos de la Orden de convocatoria del plan de ayudas que se encuentra en el origen de la litigiosa, el Plan Avanza 2 tiene como objetivos 'articular el conjunto de ayudas que contribuirá al cambio de modelo económico de nuestro país a través de las TIC, ya que la generalización de su uso permite y permitirá un incremento de la competitividad y la productividad, favorecerá la igualdad de oportunidades y dinamizará la economía, consolidando un modelo de crecimiento económico sostenible.' Expresamente se señala que'Por otro lado, el endurecimiento del acceso al crédito para las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en un contexto actual de crisis financiera, hace aconsejable la eliminación de las garantías exigidas por la normativa reguladora anterior en la concesión de ayudas en la modalidad de préstamos reembolsables. Así mismo y también para facilitar el acceso a la financiación, se prevé para todos los subprogramas que el pago de las ayudas, en sus dos modalidades de subvención y préstamo, se efectúe siempre con carácter anticipado y por el importe total de la ayuda, con independencia del carácter anual o plurianual de la ejecución del proyecto.'

Examinada la solicitud de subvención se menciona dentro del 'PRESUPUESTO DEL PROYECTO' solo para el año 2011 Costes de personal docente 101.716 Otros gastos corrientes (materiales y suministros) 133.000 0 0 133.000 y en un apartado independiente 'Amortización de instrumentos y equipos 6.892'. Pero en el Anexo II de la Orden de convocatoria, al regular los conceptos subvencionables se establece con claridad 'd) Amortización de los instrumentos y equipos en proporción a su utilización exclusiva para el proyecto de formación de que se trate.' Estas consideraciones impiden considerar que se está financiando la adquisición de equipos que tuvo lugar en el pasado, y respecto de los cuales no se ha acreditado la utilización exclusiva para el proyecto subvencionado.

Por último, y con respecto a la reducción de la subvención por 'incumplimiento de objetivos', la actora considera que ni la Orden reguladora de las ayudas, ni el Reglamento Comunitario 800/2008 establecen en forma alguna, que los objetivos planteados por el solicitante deban considerarse como vinculantes.

En el Anexo II apartado séptimo de la Orden de Convocatoria se establece:

'Séptimo. Conceptos susceptibles de ayuda.

1. Las ayudas se destinarán a cubrir inversiones y gastos que estén directamente relacionados con el desarrollo del proyecto para el que se hayan concedido y que se realicen en el período de ejecución del proyecto.'

Y en la resolución de concesión de la ayuda se señala el título del proyecto y el carácter vinculante de la solicitud-cuestionario y de la memoria, todo lo cual justifica, a juicio de esta Sala que los objetivos planteados por el solicitante deban considerarse como vinculantes.

Subsidiariamente a lo anterior, la parte actora estima improcedente el devengo de los intereses de demora exigidos, dada la tardanza de la Administración en el inicio del procedimiento de comprobación y resolución.

El art. 38 de la Ley General de Subvenciones establece:

'Artículo 38. Naturaleza de los créditos a reintegrar y de los procedimientos para su exigencia.

1. Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria.

2. El interés de demora aplicable en materia de subvenciones será el interés legal del dinero incrementado en un 25 por ciento, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente.

...'

Igualmente el artículo 40 establece:

Obligados al reintegro.

1. Los beneficiarios y entidades colaboradoras, en los casos contemplados en el artículo 37 de esta ley, deberán reintegrar la totalidad o parte de las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo b) del apartado 5 del artículo 31 de esta ley en el ámbito estatal.

Como señala el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, no se contempla ninguna excepción a la obligación legalmente impuesta.

Por el conjunto de razones expuestas, procede la desestimación del recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado.

OCTAVO-.La desestimación del recurso conlleva, por aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la ley jurisdiccional la condena al pago de las costas a la parte actora.

Fallo

Que debemosDESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de NANDOR IBERICA S.L. contra la Resolución dictada por la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información el dia 28 de diciembre de 2017 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Con condena a la actora al pago de las costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.