Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000321/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01389/2018
Demandante:Nanfor Ibérica, S.L.
Procurador:D. JOSÉ IGNACIO DE NORIEGA ARQUER
Demandado:MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a trece de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativonº 321/2018promovido por el Procurador de los TribunalesD. José Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación deNanfor Ibérica, S.L., contra resolución del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, de 28 de diciembre de 2017, que acuerda reintegro parcial de subvención.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Po r la representación procesal ya señalada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución más arriba indicada.
Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia se acordó la admisión a trámite del recurso y la reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.-Me diante escrito de 10 de mayo de 2018 la parte actora formalizó la demanda, en la cual, tras exponer los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos terminó suplicando la estimación del recurso y en su virtud se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada, declarándola nula o anulándola o revocándola.
TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y solicitar la desestimación del recurso, dejando expuestos los fundamentos de hecho y de derecho que justifican tal conclusión.
CUARTO.-La s partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 8 de mayo de 2019 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de contencioso-administrativo la resolución dictada el día 28 de diciembre de 2017 por la Secretaria de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda digital, del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, en el expediente: NUM000 que acuerda:
'PRIMERO. - Exigir el reintegro parcial de la subvención concedida por un importe de 82.511,02 euros, en aplicación de los artículos 37.2 y 17.3n de la ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones .
SEGUNDO-. Archivar el expediente de reintegro notificado el día 20 de marzo de 2016 como consecuencia del inicio del nuevo expediente de reintegro parcial de 24 de marzo de 2017 en el que se ha permitido al beneficiario ejercitar su derecho a realizar alegaciones.
TERCERO-. Establecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006 '.
SEGUNDO.- Son antecedentes relevantes para la resolución del recurso los siguientes:
1-. Por Resolución de 17 de noviembre de 2011 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, se concede a la ahora recurrente una ayuda total por importe de 262.476 euros, en forma de subvención.
2-. La certificación final se notifica el 9 de marzo de 2016, con resultado 'no conforme' y con fecha 20 de marzo de 2016 se notifica inicio de un expediente de reintegro total y la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.
3.- Con fechas 6, 7, y 8 de abril de 2016, la entidad beneficiaria presenta escritos de alegaciones.
4-. Presentadas las alegaciones, se emite certificación final de la ejecución del Proyecto con resultado 'conforme con desviaciones', fijando el reintegro en 82.511,02 euros. Se inicia con fecha 24 de marzo de 2017 un expediente de reintegro, en este caso parcial, con apertura de trámite de audiencia.
5.- La recurrente formula alegaciones el día 17 de abril de 2017. Con fecha 27 de diciembre de 2017 se emite propuesta de resolución de reintegro parcial.
TERCERO.-Tal y como hemos señalado en nuestra sentencia de fecha 14 de diciembre de 2018, recurso 320/2018 , de la misma recurrente, similar acto administrativo impugnado y con motivos de impugnación sustancialmente idénticos a los del presente recurso,
"Al estar ante una actividad administrativa de fomento, debemos hacer las siguientes puntualizaciones:
1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.
2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce 'beneficio' al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.
3.ª La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo.
Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.
La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.
Es con este punto de partida, que deben analizarse las alegaciones formuladas por la parte actora".
Por lo demás, como hemos señalado reiteradamente, la subvención tiene carácter modal, por todas SAN de 19 de diciembre de 2014, recurso 61/2013 y SAN de 23 de noviembre de 2018, recurso 111/2017 :
"... según una consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 24 de julio de 2007 (RC 3119/1993 ) 'el reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento, y en este aspecto la sentencia de instancia razona adecuadamente, una consecuencia propia del funcionamiento de la relación jurídico administrativa en que la subvención consiste, y con el carácter de una donación modal con un carácter finalístico, lógicamente, el incumplimiento de las condiciones impuestas determina la necesidad de su devolución; pero de ninguna forma puede sostenerse que la devolución de la subvención concedida por el incumplimiento de esa carga, -de las condiciones impuestas y aceptadas-, pueda considerarse inserta en el ámbito del derecho sancionador, que es el argumento ahora utilizado para pretender la casación de la sentencia, como también lo había sido en la instancia y que fue correctamente rechazado por la sentencia de instancia'.
Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.
O como se resalta en la STS de 25 de abril de 2007 :
'Las cantidades que se otorgan al beneficiario están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias o tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión.
No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados requisitos y comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla'.
Y, como hemos dicho en la sentencia de fecha 5 de marzo de 2014, recurso 3689/2012 ... Como razona la STS de 16 de septiembre de 2012 (Rec. 7242/1997 ) 'las cantidades que se otorgaron al beneficiario estaban vinculadas al pleno cumplimiento de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión. No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla'. En esta línea el art. 14.1.a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS) establece como obligación del beneficiario 'cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones".
CUARTO.-Seguimos, por tanto lo que ya hemos afirmado en el recurso 320/18 (sentencia ya citada).
La caducidad en materia de subvenciones está regulada en el art. 39 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones en los siguientes términos:
'Prescripción.
1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.
2. Este plazo se computará, en cada caso:
a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.
b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.
c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.
3. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá:
a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.
b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.
c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro.
En la ley 30/1992 el artículo 87 regula la 'Terminación' del procedimiento:
'1. Pondrán fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el Ordenamiento Jurídico, y la declaración de caducidad.
2. También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas. La resolución que se dicte deberá ser motivada en todo caso.'
El artículo 89 de dicha ley 30/1992 regula el contenido de la resolución que pondrá fin al procedimiento:
'1. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.
Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba.
2. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.
3. Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el artículo 54. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.
4. En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el artículo 29 de la Constitución .
5. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma'.
En este caso, hay que señalar con carácter previo que, si el procedimiento finalizado con la resolución impugnada se inició el día 24 de marzo de 2017 puede finalizar sin caducar hasta el 24 de marzo de 2018. Dado que finaliza el día 28 de diciembre de 2017 no se ha producido la caducidad.
Asimismo, el expediente de reintegro se ha iniciado dentro del plazo de cuatro años de que dispone la Administración para reconocer o liquidar el reintegro, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 39/2003, General de Subvenciones , que finaliza por tanto el 31 de marzo de 2017, considerando para su cómputo desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario y que finalizó el día 31 de marzo de 2013.
La recurrente entiende que sí ha tenido lugar la caducidad sobre la base de que no se dictó un acto independiente declarando la caducidad del primer procedimiento de reintegro.
El punto de partida debe ser que la caducidad no impide el inicio de un nuevo procedimiento mientras no exista prescripción y que las actuaciones realizadas en un procedimiento caducado mantienen su validez y eficacia a efectos probatorios. La falta de declaración expresa de caducidad es una irregularidad formal que no tiene la relevancia que se pretende pues, en ningún caso, es un requisito esencial en la regulación legal, ni produce indefensión.
El Tribunal Supremo ha establecido que la caducidad, además de forma anormal de terminación del procedimiento, implica lo que se ha venido a denominar 'desaparición jurídica' del procedimiento, con la salvedad de que las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento caducado, así como los documentos y otros elementos de prueba obtenidos en dicho procedimiento conservan su validez y eficacia a efectos probatorios en otros procedimientos iniciados o que puedan iniciarse con posterioridad en relación con el mismo u otro administrado. Pero la caducidad del procedimiento no afecta al derecho sustantivo que en él se trata de hacer valer y que podrá ejercitarse en un nuevo procedimiento, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción. Y es que la caducidad no produce, por sí sola, la prescripción de los derechos de la Administración, en este caso la concedente de la subvención, aunque las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados no interrumpen el cómputo del plazo de prescripción como expresamente establece la ley 38/2003 en el reproducido art. 39 .
La cuestión planteada es analizada por el Alto Tribunal entre otras, en la sentencia de 18 de julio de 2017 en un recurso de casación para la unificación de doctrina, en el cual se planteaba, entre otras cuestiones, la suscitada por la recurrente. Y el Tribunal Supremo resolvió en relación con 'la trascendencia de no declararse la caducidad del procedimiento en acto independiente y previo al inicio de un nuevo procedimiento' lo siguiente:
'Las sentencias de contraste convierten lo que, en su caso, sería un requisito de eficacia del acto en una exigencia de su validez.Lo que cuestionan, en realidad, es una notificación que acumule la puesta en conocimiento de dos actos (caducidad e inicio de un nuevo procedimiento) porque el 'pie de recursos' podría dar lugar a una confusión generadora de indefensión. Pero, aunque se aceptara dialécticamente esta tesis, bastaría con proclamar que una notificación practicada de esta forma no podría generar perjuicios al notificado, sin que ello afecte a la validez de los actos notificados.
D.- No se comparte el que, necesariamente, produzca indefensión una notificación de dos actos. Al contrario, resulta posible una clara indicación del diferente régimen de impugnación de uno y otro, expresando con claridad y separación el carácter y los requisitos de recurribilidad que, en su caso, les afectan.
Por consiguiente, no podemos erigir en doctrina de esta Sala la que propugna el recurrente con base en las sentencias que cita de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. 8
En el mismo sentido en la sentencia de 5 de septiembre de 2017 , en materia de subvenciones, el Alto Tribunal dijo:
'Por lo demás, ninguna de las citas jurisprudenciales indicadas por la recurrente dice nada contra lo anterior, al margen de que la recurrente se limita a reproducir algún párrafo sin explicar su aplicación al caso. Por otra parte y como se ha expresado en el fundamento anterior, no se produjo caducidad del procedimiento, por lo que tampoco resulta preciso examinar los efectos que la caducidad pudiera haber tenido sobre el plazo de prescripción.
Hemos de reiterar ahora las razones que acabamos de exponer, rechazando de nuevo que se produjera la prescripción de la acción de reintegro, para lo que resulta indiferente el cambio de fechas en cuanto al inicio del expediente. En efecto, no es que se parta de fechas distintas para el cómputo de la caducidad y de la prescripción, sino que, tal como se indicó en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, el procedimiento de reintegro interrumpe el plazo de prescripción, lo que resulta igualmente aplicable ahora tras la rectificación relativa al reinicio del procedimiento de reintegro. Tanto la primera incoación del procedimiento de reintegro el 17 de febrero de 2.014 como la segunda a partir del 2 de octubre de 2014 interrumpen dicho plazo, lo que impide que prescribiera el derecho de la Administración a recabar el reintegro de la subvención.'
No se ha producido, en consecuencia, la alegada nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, pues no es nula la incoación de un nuevo procedimiento de reintegro sobre la alegada base de que debió declararse la caducidad del anterior en una resolución de archivo separada.
No siendo nula de pleno derecho la resolución, declarando caducado el procedimiento de reintegro y la incoación de un nuevo procedimiento, no se ha producido la prescripción de la acción administrativa de reintegro.
QUINTO.-En cuanto a las concretas partidas objeto de reintegro, en primer lugar la actora alega en relación con los 'gastos de personal docente', en los que la Administración señala que se han aplicado los fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008 , y el anexo II, apartado séptimo, de la Orden ITC/362/2011, ya que el beneficiario ha imputado gastos de personal dedicados a la elaboración de contenidos.
La actora sostiene que los gastos justificados en esta partida se refieren a horas de tutores dedicados a la creación de prácticas, pruebas a la medida, traducciones y material de apoyo a la medida necesario para el seguimiento, explicación de módulos, prácticas, laboratorios y procesos necesarios para la buena finalización de las acciones formativas. En ningún caso se trataba de contenidos multimedia independientes que pudieran constituir cursos o contenidos digitales oficiales del curso.
Añade que si bien es cierto que las cantidades correspondientes a estas actuaciones se incluyeron en el apartado de la Hoja de Trazabilidad denominada 'FASE 2: Preparación de Contenidos', se hizo porque así lo exigía el programa para la elaboración de dicha Hoja de Trazabilidad que se les remitió desde el Ministerio, y a petición de los auditores contratados por la Administración.
El examen por este Tribunal de las actuaciones del expediente no permite tener por probado que las horas de tutoría no fueran de preparación de contenidos, y desde luego no resulta de los correos electrónicos reproducidos con su escrito de alegaciones que las horas correspondieran a lo que alega y que la Administración le exigiera etiquetarlas de modo diferente a la realidad subyacente.
En cuanto a los costes indirectos generales, la parte reconoce que se trata de un porcentaje sobre la cantidad a que acabamos de referirnos (gastos de personal docente), por lo que, desestimada la alegación respecto de la anterior, tampoco cabe la estimación de dichos costes indirectos.
Por lo que se refiere, en tercer lugar, a la 'Amortización de instrumentos y equipos', se minora la cantidad de 4.472,73 euros al señalarse que 'No se valida el gasto imputado en la anualidad 2011 dado que las fechas de las facturas son anteriores al inicio del periodo de ejecución del proyecto (28 de abril de 2011), y según se establece en el Anexo II de la Convocatoria, únicamente se financian los gastos de amortización de equipos nuevos'. La actora considera que los equipos electrónicos incluidos (que constituyen la principal herramienta de trabajo para la ejecución del proyecto subvencionado, al tratarse de formación 'online'), se consideran 'nuevos' al ser susceptibles de amortización.
La finalidad de las subvenciones en general, como resulta de su configuración legal no es la de, en este caso, abonar la amortización de equipos ya adquiridos en su momento por la beneficiaria sino que como resulta de la exposición de motivos de la Orden de convocatoria del plan de ayudas que se encuentra en el origen de la litigiosa, el Plan Avanza 2 tiene como objetivos 'articular el conjunto de ayudas que contribuirá al cambio de modelo económico de nuestro país a través de las TIC, ya que la generalización de su uso permite y permitirá un incremento de la competitividad y la productividad, favorecerá la igualdad de oportunidades y dinamizará la economía, consolidando un modelo de crecimiento económico sostenible.' Expresamente se señala que'Por otro lado, el endurecimiento del acceso al crédito para las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en un contexto actual de crisis financiera, hace aconsejable la eliminación de las garantías exigidas por la normativa reguladora anterior en la concesión de ayudas en la modalidad de préstamos reembolsables. Así mismo y también para facilitar el acceso a la financiación, se prevé para todos los subprogramas que el pago de las ayudas, en sus dos modalidades de subvención y préstamo, se efectúe siempre con carácter anticipado y por el importe total de la ayuda, con independencia del carácter anual o plurianual de la ejecución del proyecto.'
En el Anexo II de la Orden de convocatoria, al regular los conceptos subvencionables se establece con claridad 'd) Amortización de los instrumentos y equipos en proporción a su utilización exclusiva para el proyecto de formación de que se trate.' Estas consideraciones impiden considerar que se está financiando la adquisición de equipos que tuvo lugar en el pasado, y respecto de los cuales no se ha acreditado la utilización exclusiva para el proyecto subvencionado.
SEXTO.-En cuarto lugar, se reconoce que REAL ESTATE ECO HOME IBERICA, S.L pertenece al mismo grupo que la recurrente, pero se alega que aun restando el importe de la factura emitida por REAL ESTATE ECO HOME IBERICA del coste efectivo del proyecto (que resultó superior al previsto en la solicitud de subvención), el presupuesto imputado sería prácticamente equivalente al que fue objeto de subvención.
En la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, en el marco de la acción estratégica de telecomunicaciones y sociedad de la información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008- 2011 se establece:
'decimo..... Cuando la subcontratación exceda del 20 por ciento del importe de la ayuda y dicho importe sea superior a 60.000 euros, deberá celebrarse un contrato por escrito entre las partes y su celebración deberá ser autorizada previamente por el órgano concedente de la ayuda. En ausencia de autorización expresa, se entenderá autorizada la celebración del contrato por el órgano concedente de la ayuda, cuando se publique la resolución de concesión. En caso de existir vinculación entre las partes contratantes se hará mención expresa de tal circunstancia en el contrato.'
Como hemos indicado en la sentencia que estamos siguiendo, del recurso 320/2018 :
"en el anexo II se dice: Quinto. Modalidades de participación. Subcontratación.
1. Los proyectos de este subprograma podrán realizarse conforme a las modalidades definidas en el apartado décimo de la presente orden, esto es, proyecto individual y proyecto en cooperación.
2. Los proyectos de ambas modalidades podrán contar, en todo caso, con las subcontrataciones a las que se refiere el apartado décimo de esta orden".
En quinto lugar, se reduce la subvención por 'incumplimiento de objetivos', la actora considera que ni la Orden reguladora de las ayudas, ni el Reglamento Comunitario 800/2008 establecen en forma alguna, que los objetivos planteados por el solicitante deban considerarse como vinculantes.
En el Anexo II apartado séptimo de la Orden de Convocatoria se establece:
'Séptimo. Conceptos susceptibles de ayuda.
1. Las ayudas se destinarán a cubrir inversiones y gastos que estén directamente relacionados con el desarrollo del proyecto para el que se hayan concedido y que se realicen en el período de ejecución del proyecto.'
Y en la resolución de concesión de la ayuda se señala el título del proyecto y el carácter vinculante de la solicitud-cuestionario y de la memoria, todo lo cual justifica, a juicio de esta Sala que los objetivos planteados por el solicitante deban considerarse como vinculantes.
Dentro de estos objetivos, debemos entender incluidos los referidos a los trabajadores destinatarios de la formación y número de alumnos, en particular número de mujeres. Por una parte, por cuanto los trabajadores son 'de pequeñas y medianas empresas y trabajadores autónomos', por lo que la exclusión de alumnos de una cooperativa es correcta al no ajustarse a los términos del Plan aprobado. Por otra parte, el número de alumnos y, dentro de ello, el número de mujeres no puede ser 'estimativos', sino que su fijación inicial vincula a la parte y su no cumplimiento constituye que los objetivos previstos sólo se cumplan de forma parcial. A ello, por lo demás, no puede ser óbice que el plazo de ejecución haya sido menor al inicialmente previsto (2011 y 2012) al concederse la subvención en noviembre de 2011, pues la parte pudo solicitar la ampliación de dicho plazo o solicitar una disminución del objetivo propuesto y aprobado.
Para finalizar, la parte plantea, con carácter Subsidiario a lo anterior, la improcedencia del devengo de los intereses de demora exigidos, dada la tardanza de la Administración en el inicio del procedimiento de comprobación y resolución.
El art. 38 de la Ley General de Subvenciones establece:
'Artículo 38. Naturaleza de los créditos a reintegrar y de los procedimientos para su exigencia.
1. Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria.
2. El interés de demora aplicable en materia de subvenciones será el interés legal del dinero incrementado en un 25 por ciento, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente....'
Igualmente, el artículo 40 establece:
'Obligados al reintegro. 1. Los beneficiarios y entidades colaboradoras, en los casos contemplados en el artículo 37 de esta ley, deberán reintegrar la totalidad o parte de las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo b) del apartado 5 del artículo 31 de esta ley en el ámbito estatal'.
Como señala el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, no se contempla ninguna excepción a la obligación legalmente impuesta.
Por el conjunto de razones expuestas, procede la desestimación del recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado.
SÉPTIMO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 LRLCA, procede imponer las costas a la parte recurrente.
VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
PRIMERO.- Desestimarel recurso contencioso administrativo promovido por el Procurador de los TribunalesD. José Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación deNanfor Ibérica, S.L., contra resolución del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, de 28 de diciembre de 2017, que acuerda reintegro parcial de subvención, por ser ajustada a Derecho.
SEGUNDO.-Imponer las costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta.
