Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000330/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01460/2018
Demandante: Santiaga quien actúa en defensa de los intereses de su hijo menor Pedro Jesús Procurador:SR. PEDREIRA LÓPEZ
Demandado:MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a dieciséis de abril de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 330/2018que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurado de los Tribunales Sr. Pedreira Lópezen nombre y representación de Santiagaquien actúa en defensa de los intereses de su hijo menor Pedro Jesús contra el INGESArepresentado y defendido por letrado de su Servicio Jurídico y contra la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, frente a la resolución dictada por silencio administrativo de dicho Instituto en materia de reclamación por responsabilidad patrimonial con una cuantía de 43.003,76 euros. Ha sido Ponente la MagistradoDª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
Antecedentes
PRIMERO-.Po r la representación procesal indicada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de referencia.
Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección se acordó admitir el recurso y reclamar el expediente administrativo.
SEGUNDO-.Me diante escrito de 3 de marzo de 2020 la parte actora formalizó la demanda, en la cual, tras exponer los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos terminó suplicando se dicte ' dicte resolución por la que se reconozca la existencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los derechos lesionados y, como consecuencia de ello, se estime la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración y se indemnice a mi mandante en la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL TRES EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (43003,76€), A dicha cantidad se le deberá incrementar con los intereses legales correspondientes. Cantidad que deberá hacerse efectiva, con la oportuna actualización prevista en el art. 34.3 de la Ley 40/2015 , de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , mediante su ingreso en la cuenta bancaria titular del perjudicado que facilite en su momento. Con todos los demás pronunciamientos favorables al recurrente.'
TERCERO-. El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE GESTIÓN SANITARIA (INGESA), contestó a la demanda para oponerse a la misma, y solicitar su desestimación, exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que justifican su oposición al recurso.
El Abogado del Estado contestó a la demanda, igualmente para oponerse a la misma y solicitar su desestimación, con base en los fundamentos de hecho y de derecho que deja expuestos.
CUARTO-. La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose a instancias de la parte actora, la documental, con el resultado obrante en autos.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
QUINTO-.La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 14 de abril de 2021 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO-.Es objeto del presente recurso de contencioso-administrativo la resolución dictada por silencio administrativo del INGESA desestimando la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por Santiaga en defensa de los intereses de su hijo menor Pedro Jesús, hoy actores.
La reclamación fue presentada el dia el día 30 de enero de 2017, en el registro de la Delegación de Gobierno, mediante escrito dirigido al HOSPITAL002, en DIRECCION000.
En dicha reclamación se expone lo siguiente:
-. El hijo de la recurrente sufrió una caída el día 9 de agosto de 2012 dandose un golpe en el codo izquierdo, acudiendo a urgencias del HOSPITAL000 de DIRECCION000. Se constata dolor, deformidad, inflamación e impotencia funcional en el codo izquierdo. En el momento de la caída tenía dos años.
Se le realizan radiografías, y el diagnóstico es de fractura de cóndilo humeral externo con desplazamiento cerrada, por lo que se considera necesaria una intervención quirúrgica de urgencias. Se realiza una reducción abierta de la fractura y estabilización mediante fijación interna con tres agujas Kirschner e inmovilización con férula posterior de yeso.
El día siguiente, 10 de agosto, es dado de alta. Se proporcionan instrucciones e indicación de medicación, y se le cita para consulta el día 14 de agosto. En esa fecha se le informa de que recibirá cita para rehabilitación.
El día 3 de septiembre siguiente la madre ahora recurrente presenta una queja al no haber sido citada. A dicha queja se contesta el día 4 de octubre siguiente, señalando que hay una gran cantidad de solicitudes y la demanda supera la posibilidad de ofertar citas.
El día 30 de noviembre de 2012 es intervenido quirúrgicamente para retirarle las agujas.
Fue citado para curas los días 4 de junio de 2013, 6 de junio y 6 de septiembre de 2013. Todo lo anterior en el HOSPITAL000 de DIRECCION000.
El dia 5 de septiembre de 2013 se solicita traslado al HOSPITAL001 de Sevilla, para valorar tratamiento quirúrgico en el servicio de cirugía ortopédica infantil.
El día 11 de septiembre de 2013 la recurrente presenta nueva queja dado que se ha comprobado que el codo sigue roto. Se contesta por el Gerente del HOSPITAL002 en DIRECCION000 el día 13 de octubre de 2013. Se le ofrece una nueva posibilidad de acudir al hospital de Sevilla. Se le cita el día 29 de octubre de 2013.
El 28 de enero de 2014, en la consulta del hospital de Sevilla se comprueba que el paciente 'presenta deformidad progresiva y limitación de la pronosupinación' emitiendo juicio clínico de 'pseudoartrosis de cóndilo externo codo izquierdo'.
Es intervenido quirúrgicamente el día 24 de septiembre de 2014 en Sevilla para corregir la deformidad.
El día 21 de mayo de 2015 vuelve a ser intervenido en Sevilla, identificándose 'pseudoartrosis cóndilo humeral lateral codo izquierdo como consecuencia de Fx tratada en DIRECCION000, procedimiento principal de la intervención reducción + osteosíntesis con tornillos canulados'.
Es dado de alta en el mes de mayo de 2016 en Sevilla.
La recurrente solicita al Servicio de atención al paciente del INGESA de DIRECCION000 copia del informe del servicio de traumatología infantil del HOSPITAL001 de Sevilla.
El día 17 de enero de 2014 la Junta de Valoración reconoce al menor un grado de discapacidad del 10% debido a las secuelas sufridas.
SEGUNDO-. Sobre la base de los referidos hechos la actora alega que es evidente la existencia de una relación de causalidad entre la primera intervención y las secuelas aparecidas posteriormente, y no es admisible que, como señala la Administración, se justifique lo ocurrido con la existencia de 'una posibilidad remota de que esas secuelas las pueden padecer el 14% de los pacientes que han sido intervenido para la curación de una fractura en el cóndilo humeral externo'.
Continúa señalando que ' La presente reclamación tiene por finalidad la de interesar la reparación de las consecuencias de una prestación en que se ha producido una actuación negligente de los servicios médicos de una Entidad Gestora de la Seguridad Social como es el HOSPITAL002) que han ocasionado el incumplimiento debido a la prestación sanitaria, ya que dicha Entidad es la que administra y gestiona los servicios sanitarios y la consiguiente prestación sanitaria de los sujetos protegidos, agotando así la via administrativa previa, reclamación esta que a pesar de presentar caracteres comunes con la responsabilidad aquiliana del orden jurisdiccional civil, cuyo conocimiento deberá ponerse en vía administrativa correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso administrativo.'
Considera que el error de diagnóstico, el tratamiento erróneo dispensado y la pérdida de oportunidad es la causa directa e inmediata de los daños físicos y psíquicos que en forma de secuela quedarán a mi mandante.'
TERCERO-.El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del HOSPITAL002), niega la principal premisa por considerar que no estamos ante un hecho imputable a la Administración cuya consecuencia proceda reparar. Falta, en definitiva, la actuación de INGESA como generadora de un perjuicio que haya de indemnizarse.
Se alega una actuación negligente por parte de los servicios médicos de la Entidad Gestora que ocasiona el incumplimiento debido a la prestación sanitaria, sobre la base de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales. Y añade 'Sin embargo, de un atento examen del expediente administrativo se deduce que tal actuación negligente no se ha producido en ningún momento. Así, el paciente fue sometido el 9 de agosto de 2012 a una intervención quirúrgica para tratar una fractura de cóndilo humeral desplazada producida por una caída fortuita. Para dicha intervención se obtuvo previamente el consentimiento informado de la madre del menor, en el que se da cuenta de las posibles complicaciones de la intervención.
El día 30 de agosto de 2012 se le retira la inmovilización al menor y se le indica movilización progresiva y recomendación de inicio de tratamiento rehabilitador. No consta que se le fuera a dar cita con carácter urgente en rehabilitación. Pese a ello, tan sólo 4 días después, y antes incluso de la extracción del material de osteosíntesis, la madre del menor presenta una reclamación por demora en dicha cita. Al respecto cabe destacar que en el ámbito de rehabilitación no existe criterio de urgencia, y mucho menos en niños, habida cuenta de que la doctrina científica valora que los cartílagos de crecimiento vecinos a una fractura tienden a realinearse de forma perpendicular a la dirección de la fuerza resultante que actúa sobre ellos, cambiando su dirección y normalizando su inclinación respecto al eje del hueso. El periodo de remodelación es prolongado y parece que se completa casi totalmente a los 5 ó 6 años de la fractura. Por ello la capacidad de remodelación del hueso en los niños permite que la exactitud de la reducción de las fracturas sea en ellos menos importante que en los adultos. Se da la circunstancia añadida que en ese primer periodo tras la intervención el paciente presentaba un balance articular del codo completo, así como ausencia de dolor. Así consta tras la retirada del material de osteosíntesis (30 de noviembre de 2012), y en la valoración del médico rehabilitador (5 de diciembre de 2012).'
Se pone de relieve el hecho de que por la actora se cuantifica la indemnización a percibir en 43.003,76 euros. Sin embargo, tal cantidad no se justifica, ni se identifica en virtud de qué regla se calcula la misma lo que causa indefensión a la demandada.
Por su parte el Abogado del Estado sostiene que el recurso debe ser desestimado, porque no se puede concluir que el el daño pretendidamente causado por el funcionamiento de la Administración sanitaria pueda dar lugar a una responsabilidad patrimonial. Los datos que obran en las actuaciones no son suficientes para entender que nos encontramos ante un daño antijurídico que dé derecho a indemnización en el sentido del art. 34 de la Ley 40/2015.
Se remite a las conclusiones alcanzadas por el informe de la Inspección médica del Ministerio de Sanidad de 3 de julio de 2017.
Por último, en cuanto al daño, se alega que en la demanda no consta ni se acredita debidamente la cuantificación del daño pues se limita a fijar una cantidad a tanto alzado por el daño que invoca. Por ello, no puede considerarse acreditado en este caso el elemento de la evaluación económica del daño de manera individualizada.
CUARTO-. El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que ' los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
En la ley 39/2015 el artículo 67 regula las ' Solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial.' en los siguientes términos:
1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
En los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva.
En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea.
2. Además de lo previsto en el artículo 66, en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante.'
QUINTO-.El examen del expediente administrativo pone de relieve los siguientes elementos que la Sala considera son especialmente relevantes para resolver el recurso.
Obra en autos el informe de la consulta en Sevilla el día 28 de enero de 2014:
'Motivo de Consulta: Paciente derivado desde DIRECCION000 para valorar secuela de fractura Anamnesis:
Paciente derivado de desde DIRECCION000 por fractura de cóndilo lateral int agosto de 2012 e inmovilización posterior con una férula braquial cc retiró las AK. Posteriormente refieren evolución tórpida con deformi limitación de la Pronosupinación.
La familia refiere dolor en el codo tras realiza ejercicios.
Exploración:
No déficit de la pronosupinación ni la flexoextensión Excrecencia ósea en cóndilo lateral
El juicio clínico es: Pseudoartrosis de cóndilo externo codo izquierdo.'
Igualmente obra el informe de la intervención quirúrgica realizada el día 21 de mayo de 2015:
'Diagnostico principal: no unión fractura.
Procedimiento: reducción abierta luxación codo.
Diagnostico postquirúrgico pseudoartrosis cóndilo humeral externo codo izquierdo Pseudoartrosis cóndilo hurneral externo codo izq Técnica:
Limpieza y cruentación del foco de pseudoartrosis.
Osteosíntesis de fragmento humeral posterior con tornillb canulado 3.0 de 14 mm Reducción y fijación del fragmento de cóndilo lateral con 2 tornillos canulados 3.0 de 38 y 40 mm
Comprobación por escopia de todos los pasos.'
Como alegan el Abogado del Estado y la defensa de INGESA, el informe de la Inspección médica del Ministerio de Sanidad de fecha 3 de julio de 2017 (que a su vez analiza e incorpora los informes de fechas 18 de mayo de 2017, 4 de marzo de 2017 y 4 de marzo de 2017) recoge datos fundamentales:
'El menor Pedro Jesús ingresa en Traumatología del NUCE, procedente de Urgencias, por 'Caída Fortuita. Traumatismo en Codo Izquierdo', la madrugada del 9 de agosto de 2012.
Presentaba dolor, deformidad, inflamación e impotencia funcional, siendo diagnosticado de Fractura de Cóndilo Humeral, desplazada, por lo que se índica intervención Quirúrgica, que se lleva a cabo en la mañana del mismo día 9 de agosto de 2012. La evolución postoperatoria fue satisfactoria, por lo que el paciente fue dado de alta hospitalaria el día 10/08/2012. Tres semanas después (30/08/2012) acudió a consulta externa para la retirada de la inmovilización. Cuatro días más tarde (03/09/2012) Santiaga reclama por el retraso en el inicio de la Rehabilitación.
El 30/11/2012, una vez transcurrido el tiempo necesario para la consolidación de la lesión, se procede a realizar la retirada del material de osteosintesis en quirófano, para lo que se firma el correspondiente consentimiento informado.
El 5 de diciembre de 2012 el paciente -tras haber faltado a una primera cita programada el 22 de noviembre de 2012-, acude a valoración por el Servicio de Rehabilitación, donde se constata (y así queda reflejado en la Historia Clínica) la completa movilización del codo y la ausencia de dolor.
El paciente de nuevo no acude -sin que conste explicación de la causa- a cita programada en consulta de Rehabilitación el 16 de enero de 2013.
Tampoco acude -ni justifica la incomparecencia a revisión en Consultas de Traumatología el 4 de junio de 2013, ni a las consultas programadas de Pediatría Nueve meses más tarde, en fecha 05/09/2013, acude finalmente a revisión en la consulta de Traurnatología, donde es diagnosticado de pseudoartrosis del cóndilo humeral izquierdo, y desde donde se propone evacuación a un Servicio Especializado en Traumatología Infantil en centro de referencia.'
Ninguna alegación ni referencia a las razones de las incomparecencias ahí señaladas, ni a la circunstancia de que en las fechas indicadas la movilización del codo fuera completa se realiza en los escritos procesales de la parte.
El informe continua:
'Seis días después (11 de septiembre de 2013), Santiaga, presenta una nueva reclamación.
Es citado en él Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología Infantil del HOSPITAL001, de Sevilla, el 29/10/2013, teniendo lugar la primera consulta el28/01/2014, allí se confirma el diagnóstico emitido en el Servicio de Traumatología del HUCE, y se programa intervención quirúrgica ocho meses después, el 24/09/2014. Siendo reintervenido nuevamente el 21/05/2015.
Con fecha 08/07/2015 el pequeño es remitido a Rehabilitación desde Traumatologia Infantil del HOSPITAL001. Es valorado en el servicio de Rehabilitación del HUCE el 23/07/2015, y se programan una serie de sesiones, a la mayoría de las cuales el paciente no acude, tal como puede comprobarse en el Histórico de Citas.
Desde el día, 05/09/2013, en que se remite a Unidad Especializada en Traumatología Infantil de Hospital de Referencia, la familia del menor no vuelve solicitar cita en Consultas Externas de Traumatologia del HUCE hasta el 15/04/2016, fecha en la que se consulta por una patología diferente a la que motiva la presente reclamación.'
Nuevamente se comprueba la ausencia de toda alegación relativa a estas circunstancias. La demanda y el escrito de conclusiones se limitan a insistir sobre unos extremos cuya prueba no se ha llevado a cabo: ' la existencia de una evidente relación de causalidad entre la primera intervención y las secuelas aparecidas con posterioridad a la misma, que la aparición de ésta se pueda justificar con una posibilidad remota de que esas secuelas las pueda padecer el 14% de los pacientes que han sido intervenidos para la curación de una fractura en el cóndilo humeral externo. Es decir, no se puede justificar la aparición de unas secuelas en un porcentaje de probabilidad sin ningún otro dato científico ni informe médico objetivo que lo avale.' (pag. 5 del escrito de demanda)
Por el contrario en los informes administrativos se establece que:
'El mencionado porcentaje de pseudoartrosis como complicación de la fractura del cóndilo humeral en niños, a pesar de un tratamiento adecuado de la fractura, es un dato objetivo, recogido desde hace muchos años en estudios y tratados, desde los datos publicados por el Dr. Romeo y colaboradores en el Journal of the American Medical Association, ya en 1951; este dato se recoge asimismo en la monografia publicada por el Dr. Santiago en el Journal of Bone Joint Surgery, en 1958; en el libro publicado por el Dr. Segundo. Fractures in children (Philadelphia: Lippincott, 1991); y, más recientemente, en nuestro país, por el Dr. Virgilio, de la Universidad de Valencia, en la Revista Española de Cirugía Ostearticular.'
La Sala valora conjuntamente toda la prueba practicada, y llega a la conclusión de que el resultado que en su momento se produjo, la aparición de pseudoartrosis, fue una consecuencia imprevisible e inevitable, que no guarda relación con la intervención quirúrgica inicial, ni con la consiguiente atención medica al hijo de la recurrente.
El Tribunal Supremo, en su jurisprudencia ha establecido que frente a una interpretación radical del principio de responsabilidad objetiva que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, la dejaría obligada a curar todos las dolencias, ( sentencia de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004, con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año) debe prevalecer el criterio que sostiene el Alto Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero en ningún caso garantizador de resultados.
Es decir, es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis. No se admite por tanto por la jurisprudencia una obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.
En otros términos, que la Constitución determine que ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de ser soportado por el administrado al haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.
En este caso, del conjunto de la prueba practicada resulta que la asistencia médica recibida por el hijo de la recurrente fue idónea y correcta, por lo que el daño sufrido por el menor no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo imprevisible e inevitable, que la recurrente tiene la obligación de soportar.
SEXTO-. -. A la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, y el procedimiento penal habido la Sala considera que no procede efectuar condena al pago de las costas a la parte actora aunque haya visto desestimado su recurso. A esto le autoriza el art. 139 de la ley jurisdiccional.
En atención a lo expuesto la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
Fallo
Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOS el recurso de contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Santiagaquien actúa en defensa de los intereses de su hijo menor Pedro Jesúsfrente a la resolución dictada por silencio administrativo del INGESAdescrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena a la parte actora al pago de las costas.
Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, y testimonio de la cual será remitido al Juzgado de origen a los efectos legales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
