Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 360/2009 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a dos de febrero de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativonº 360/2009que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. JACINTO GÓMEZ SIMÓN actuando en representación procesal de la entidadNANICO DISTRIBUCIONES, SL, contra la COMISIÓN DE MERCADO DE TELECOMUNICACIONES, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, en impugnación de la resolución que se dirá. Figuran en calidad de codemandadas en el presente litigioFRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, representada por el Procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO;TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, representada por la Procuradora Dª CARMEN ORTIZ CORNAGO; yCABLEUROPA, SAU, representada por el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO. La cuantía del presente procedimiento ha sido establecida como indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad NANICO DISTRIBUCIONES, S.L., se formuló recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 7 de julio de 2009, tras lo cual, por providencia de fecha 3 de septiembre de 2009 se tuvo por interpuesto el mismo y se procedió a reclamar el expediente administrativo por parte de la Administración recurrida.

SEGUNDO.- Después de admitir el Tribunal el complemento del expediente administrativo en los documentos y antecedentes que la parte actora consideró de su interés, formalizó ésta su demanda, mediante escrito presentado el 3 de febrero de 2010, en la que terminó suplicando de la Sala que estime el presente recurso y que dicte Sentencia por la que declare no ajustada a derecho la resolución de 8 de mayo de 2008, así como que ordene a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que:

«1º.- Proceda a la apertura del correspondiente expediente por el que se declare, expresamente, la improcedencia de cualquier retracción que no esté debidamente justificada en base a lo estipulado por la propia CMT en el Resuelve Tercero de la resolución de 27 de enero de 2005.

2º.- A la vista de las manifestaciones de ONO, en las que afirmó a la CMT tener en su poder la documentación acreditativa basada en la resolución de 27 de enero de 2005, faltando conscientemente a la verdad, y dado que dicha actuación puede considerarse un incumplimiento grave de las resoluciones del órgano regulador y de la normativa sectorial, se proceda a la apertura del expediente correspondiente en el que se esclarezcan los hechos denunciados, y de ser ciertos se inicie el correspondiente expediente sancionador contra la Cableuropa ONO.

3º.- Se emita informe declarando ilegítimo el recobro de un supuesto tráfico impagado que jamás ha sido abonado o facturado previamente, descontándolo de otros conceptos y cantidades que nada tengan que ver con éste.

4º.- Ante las manifestaciones de [una concreta persona] en las que afirma que las cantidades retraídas por ONO a Nanico, concretamente los 399.000 €, habrían sido fijadas por la CMT, se emita informe en el que se manifieste que por parte de la CMT no se estableció cantidad alguna y que la cantidad final se encontraba supeditado al efectivo cumplimiento por parte de Orange de la presentación completa tasada en el Resuelve Tercero de la Resolución de 27 de enero de 2005».

TERCERO.- El Abogado del Estado contestó la demanda, mediante escrito presentado el 15 de junio de 2010, en el que solicitaba la inadmisión del presente recurso y subsidiariamente su desestimación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

CUARTO.- La representación procesal de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., se personó en autos en un escrito presentado el 26 noviembre 2009. Formuló luego escrito de contestación a la demanda en fecha 19 de julio de 2010. En ella alegaba también la inadmisibilidad del recurso, después su posible suspensión por prejudicialidad penal y subsidiariamente su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte recurrente

QUINTO.-CABLEUROPA, SAU, compareció como codemandada en escrito presentado el 26 noviembre 2009. Después, en otro presentado el 21 de julio de 2010 formuló su propia contestación a la demanda. En ella pedía asimismo la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación.

SEXTO .-Por Auto de 14 de septiembre de 2010 se acordó recibir el pleito a prueba, tras lo cual fueron practicados aquellos medios de acreditación que, siendo solicitados por las partes, fueron admitidos en razón de su pertenencia y utilidad para la causa.

SÉPTIMO.-Adjunto a un escrito que fue presentado en Sala el 23 de septiembre de 2010 la parte actora aportó un documento en la que pretendía la acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas cuya carencia había sido alegada por la demandada y codemandadas.

OCTAVO.-Seguidamente se dio traslado a las partes para la formulación de escrito de conclusiones sucintas y procedió a señalarse para votación y fallo de este recurso el día 25 de enero de 2012 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación del recurso las oportunas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de fecha 8 de mayo de 2009, que desestimó la solicitud formulada por NANICO DISTRIBUCIONES, S.L. por haber sido examinadas con anterioridad, en resoluciones precedentes, aquellas mismas peticiones, y, en todo caso, porque los supuestos impagos a los que se aludía en aquella petición deberán ser analizados por los Tribunales competentes.

SEGUNDO.- La resolución impugnada expresa que las solicitudes realizadas por NANICO DISTRIBUCIONES, S.L., versan sobre una Resolución de la propia Comisión de 27 de enero de 2005, que puso fin al conflicto de interconexión (RO 2004/914) planteado en su momento por RETEVISIÓN MÓVIL, SA (luego AMENA), contra las entidades VALENCIA DE CABLE, SA; MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, SA; MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, SA; REGIÓN MURCIA DE CABLE SA; y CABLEUROPA, SA; y contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA SA, todo ello en relación con la repercusión de determinados impagos de clientes de AMENA por llamadas a números de inteligencia de red asignados a VALENCIA DE CABLE, SA.

Y así, se decía, en dicha resolución de 27 de enero de 2005 quedaba fijado un esquema de interconexión y pago para la prestación de servicios de inteligencia de red entre operadores en el que, en esencia, se concluía que los servicios de valor añadido vinculan en exclusiva al usuario llamante y al prestador de servicios, y que sería este último a quien correspondería soportar el riesgo de un eventual impago.

La resolución de 27 de enero de 2005 decía:

«En otras palabras pueda firmarse cuando el usuario llamante deja de pagar la componente de tarificación adicional, el único sujeto que ha de soportar dicho impago es el titular del derecho de crédito frente al usuario llamante que no es otro que el usuario/prestador de servicios de valor añadido salvo, claro está, que se hubiera pactado otra cosa con el operador que le proporciona la numeración y el soporte de red, en este caso, ONO».

Por otra parte, en fecha 8 de junio de 2006 se aprobó la resolución del expediente RO 2005/1623, decidiendo no iniciar procedimiento sancionador contra ONO y TESAU al no existir indicios de incumplimiento de la anterior resolución de 25 de enero de 2005, en relación con la repercusión de determinados impagos de clientes de AMENA por llamadas a números de inteligencia de red asignados a VALENCIA DE CABLE SA, y se seguía manteniendo la obligación de ONO de iniciar la cadena de devoluciones para que se restituyese a AMENA las cantidades impagadas correspondientes a la componente de tarificación adicional.

Finalmente la resolución ahora recurrida decía:

«Las cuestiones planteadas por Nanico en su escrito de 4 de mayo de 2009 ya fueron examinadas por esta Comisión en las resoluciones citadas al analizar las relaciones entre los operadores de acceso y de red inteligente y el sistema de pagos en cadena estipulado entre ellos, siendo el prestador de servicios de valor el encargado de soportar el impago de la componente de tarificación adicional salvo que se hubiera pactado otra cosa con el operador que le proporciona la numeración y a soporte de red. Asimismo, esta Comisión ha señalado en numerosas ocasiones (por todas, la resolución de 27 enero 2005) que la relación entre el operador de red inteligente y los prestadores de servicios de valor añadido es una relación ajena a las comunicaciones electrónicas, por lo que no sería posible planteamiento de un conflicto entre operadores.

Por lo anterior, los supuestos impagos efectuados a NANICO por parte del ONO deben ser analizados por los tribunales competentes de la jurisdicción civil y/o penal, en su caso».

TERCERO.- La primera cuestión a resolver, relevante por demás pues resultaría obstativa al análisis de las otras deducidas en el litigio, es la referente a la posible inadmisión del recurso por falta de presentación del documento previsto en el artículo 45.2.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , consistente éste en el que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para accionar las personas jurídicas.

Pues bien, tras la formulación de dicha cuestión de inadmisibilidad por la Administración demandada y por las codemandadas, la recurrente aportó (como ya dijimos en el Antecedente Séptimo de la presente Sentencia) la fotocopia de un escrito, que se dice fechado el 10 de enero de 2010, dirigido a esta Sala y con mención -en su margen- del procedimiento ordinario 360/2009 (es decir, el presente), en la que literalmente se dice:

«ÚNICO.- Que siendo el que suscribe la presente el socio y administrado [sic] único, tal y como consta en la escritura de nombramiento de administrador, que se aportan comodocumento número uno, y en virtud de las facultades otorgadas en los Estatutos de que acompaño al presente escrito(como documento número dos),mediante la presente manifiesta su voluntad inequívoca de emprender las presentes acciones legales.

Por ello, suplico a la sala, que tenga por hechas todas las manifestaciones contenidas en el cuerpo este escrito, ydeclarada la voluntad para litigar en el presente proceso».

La cuestión que ahora procede resolver ha sido reiteradamente decidida tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por anteriores pronunciamientos de esta Sala y Sección en los que se han analizado documentos similares al que se acaba de transcribir, declarando en tales pronunciamientos la inidoneidad de las manifestaciones de voluntad social que no han sido recogidas en acuerdos formalmente adoptados.

Como punto de partida para dirimir esta cuestión debe citarse la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia de 5 de noviembre de 2008, del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo . Es oportuno ratificar que esa Sentencia fue dictada por la Sala Tercera constituida en Pleno, lo que hizo con el fin de hacer frente a una cierta relativa dispersión de pronunciamientos precedentes.

Esta última línea jurisprudencial ha sido reproducida, por otra parte, en otras Sentencias de fecha aún más reciente, como ocurre con la de 29 de julio de 2009 .

Pues bien en aquella primera Sentencia, la Sala Tercera decía que:

...«tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo. Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente».

Así pues, además del oportuno poder general de procuradores, que incorpora un mandato representativo desconexo de un litigio concreto, por su carácter -ya decimos- de 'general' y por su perduración hasta su revocación, además de ello, decimos, es necesario adjuntar una copia de un acuerdo social en el que se decide el ejercicio de las precisas acciones para entablar el litigio. Buena muestra del carácter previo y general del poder en este caso es que data de 27 de abril de 2005, cuando el recurso fue formulado el 7 de julio de 2009, y que además se otorga a cuatro profesionales diferentes.

Es así necesario, como esta propia Sala ha venido diciendo, aportar aquel acuerdo; de modo que no es bastante con declarar una pretendida voluntad que no ha tomado cuerpo en un acuerdo adoptado (y reflejado) conforme a la Ley y los estatutos.

Así, por ejemplo, en la Sentencia de 14 de octubre de 2010 (apelación 47/2010 ) la Sala ha dicho:

...«se ocupa también la actora de ratificar en diversos momentos la voluntad, por parte de [la sociedad], de recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa contra las sanciones que le fueron impuestas.

Tampoco puede compartir el Tribunal, sin embargo, ese conjunto de alegaciones ya que de lo que se trata no es de la existencia de una 'voluntad' sino de otra realidad jurídica completamente distinta cual es una 'decisión', esto es, un acto jurídico, adoptado conforme a las leyes y a los estatutos de la sociedad, en el que se decida el ejercicio de acciones. Además, la 'voluntad' de las personas jurídicas toma cuerpo en los actos jurídicos de sus órganos, de modo que carecen de una dimensión subjetiva distinta de la que se incorpora a sus decisiones por el cauce legal o estatutariamente articulado y a través de las personas dotadas de poderes

En definitiva, de esto sólo se trata, de si existió o no acuerdo legítimamente adoptado, y, frente a ello, la voluntad de la sociedad es una dimensión carente de contenido jurídico».

En parecido sentido la Sentencia de 2 de noviembre de 2010, también de esta Sala (Apelación 57/2010 ) ha resuelto en un caso en el que, como en el presente, existía un administrador único; de modo que aquel ejercicio de acciones habría de ser decidido por la misma persona que formula la supuesta voluntad de la sociedad:

«Agrega después la apelante que sería notorio que el Administrador y la sociedad mantienen de modo constante una voluntad de reclamar y recurrir.

Expresa después que la Ley no exige que se presente necesariamente «el 'acuerdo' en cuestión en un documento independiente». Y por último invoca el derecho a la tutela judicial efectiva y la aplicabilidad del principio antiformalista que impregna el Derecho Administrativo [...] Es cierto que, según parece, la persona otorgante del poder se hallaba facultada para decidir por sí el ejercicio de acciones, pero ello es cosa distinta de que en el presente caso esa decisión se haya materializado para este preciso litigio, y desde luego que tal cosa conste suficientemente.

Según decimos, podría pensarse, en efecto, en que la existencia de tal decisión fluiría de modo implícito (de modo que no sería necesaria la presentación de un documento específico) por el hecho de la posesión de facultades para decidir el ejercicio de acciones por el administrador solidario, de una parte, y, de otra, del otorgamiento de poder de procuradores por parte de éste.

Pero aquella realidad implícita sólo sería racionalmente inferible si el poder de procuradores hubiera sido otorgado para la tramitación de un procedimiento judicial concreto -el presente-, pero no sucede lo mismo cuando el poder se otorga con carácter abierto y para la prosecución de cualesquiera procedimientos futuros (hasta su revocación) pudieran aparecer.

En suma, no puede concluirse en efecto como existente, de modo implícito ni menos aún explícito, un acuerdo de ejercicio de acciones que no se sabe si se ha producido, y más aún cuando la ley exige la constancia documental de aquella decisión.

Y frente a ello, la eventual voluntad de la sociedad, afirmada asimismo en la apelación como concurrente, se hace irrelevante».

Y en fin, cumple indicar que el artículo 54 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , dispone:

«1. Todos los acuerdos sociales deberán constar en acta.

2. El acta incluirá necesariamente la lista de asistentes y deberá ser aprobada por la propia Junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el Presidente de la Junta General y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.

3. El acta tendrá fuerza ejecutiva a partir de la fecha de su aprobación».

En este mismo sentido el artículo 26 de los estatutos de la sociedad, aportados al litigio por la propiedad sociedad recurrente y que se contienen en escritura notarial otorgada en Valencia el 25 octubre 2001, establece que «los acuerdos se llevarán a un libro de actas que serán firmadas por el Presidente y Secretario».

Pues bien, el documento presentado no alberga un acuerdo social, formalmente adoptado y reflejado conforme a las leyes y los estatutos de la sociedad, sino que presenta una mera expresión de una supuesta voluntad societaria que, como viene diciendo este Tribunal, no resulta bastante para el cumplimiento del requisito legal.

A partir de ello pasa a ser irrelevante el concreto modo de presentación del documento (una mera fotocopia) o el hecho de que el mismo documento es evidentemente posterior a la interposición de recurso (7 de julio de 2009).

Procede, por tanto, declarar como inadmisible el presente recurso.

CUARTO.-No se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-DECLARAMOS INADMISIBLEpor falta de acuerdo corporativo resolviendo el ejercicio de acciones el recurso contencioso administrativo nº 360/2009 promovido por el Procurador D. JACINTO GÓMEZ SIMÓN en representación deNANICO DISTRIBUCIONES, SL, contra resolución de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de fecha 8 de mayo de 2009.

SEGUNDO.No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 86.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.