Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000361/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01982/2018
Demandante:Asociación Provincial de Empresas de Tecnologías de la Información
Procurador:Dª. MARÍA DEL PILAR MOYANO NÚÑEZ
Demandado:MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a cinco de octubre de dos mil veinte.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 361/2018promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Pilar Moyano Núñez,en nombre y representación de Asociación Provincial de Empresas de Tecnologías de la Información, contra resolución de fecha 16 de febrero de 2018, del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, por la que se exige el reintegro total de subvención, del Proyecto 'Curso de Formación en Administración Electrónica'.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Frente a la resolución indicada, el recurrente interpuso recurso contencioso administrativo y reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. Termina suplicando a la Sala se dicte sentencia dejando sin efecto la resolución recurrida o, subsidiariamente, se acuerde el reintegro parcial de la subvención en porcentaje del 5'86%, no justificado, con imposición de costas a la Administración.
SEGUNDO.-Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO.-Se ha practicado la prueba solicitada y admitida por la Sala, las partes presentaron por su orden escrito de conclusiones y las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, la cual tuvo lugar el día 23 de septiembre de 2020.
Ha sido Ponente el Magistrado D. Fernando Luis Ruiz Piñeiro, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-La resolución impugnada en el presente recurso contiene el siguienteRESUELVE:
- Exigir el reintegro de la subvención concedida, que asciende a 138.994,80 euros, por concurrencia de las causas de reintegro previstas en los apartados a ), f ) y g) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .
- Archivar el expediente de reintegro iniciado el día 30 de junio de 2016 como consecuencia del inicio del nuevo expediente de reintegro notificado el día 7 de marzo de 2017, en el que se ha permitido al beneficiario ejercitar su derecho a realizar alegaciones.
- Establecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la Declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006 .
Son antecedentes fácticos de la resolución, a destacar, los siguientes:
1.-APETI presenta, el 19 de abril de 2011, de conformidad con lo dispuesto en la Orden ITC/362/2011 de 21 de febrero, y en la Resolución de 25 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, la solicitud de ayuda para el proyecto de título 'Curso de Formación en Administración Electrónica'. Por Resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 16 de noviembre de 2011, se concede una ayuda por importe total de 138.994,80 euros en forma de subvención.
2.-La ayuda concedida es abonada con anterioridad a la realización del proyecto y tras dictarse la resolución de concesión.
3.-Con fecha 28 de junio de 2016 se notifica la certificación final del proyecto con resultado 'No conforme' y con fecha 30 de julio de 2016 se notifica el inicio de un expediente de reintegro total y se comunica la apertura de un trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.
4.-Con fecha 7 de julio de 2016, APETI solicita vista del expediente y ampliación del plazo para presentar alegaciones al inicio del expediente de reintegro total. Con fecha 13 de julio de 2016, D. Pelayo, en representación de ITEP FORMACIÓN S.L., solicita vista del expediente. Con fecha 02 de agosto de 2016 se cita a D. Remigio, para la vista del expediente. Con fecha 16 de julio ....presenta alegaciones al inicio de expediente de reintegro total. Con fecha 4 de octubre de 2016, se convoca para la revisión del expediente y de las alegaciones presentadas.
5.-Como resultado del análisis de las alegaciones presentadas y de la revisión de las comprobaciones realizadas, con fecha 7 de marzo de 2017 se notifica el inicio de un expediente de reintegro con nuevas constataciones que se consolidan con las comunicadas en el inicio de expediente de reintegro total notificado el día 30 de junio de 2016 por concurrencia de las causas recogidas en los apartados a), f) y g) del artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.
6.-APETI presenta escrito de alegaciones en fecha 28 de marzo de 2017, 24 de marzo de 2017 y 20 de marzo de 2017. El órgano instructor emite con fecha 14 de febrero de 2018 una propuesta de resolución de reintegro para cuya redacción tiene en cuenta y valora las alegaciones presentadas y los documentos aportados.
SEGUNDO.-La primera cuestión a resolver es la referida a la caducidad del expediente de reintegro, en los términos controvertidos en las actuaciones pues, a tenor de los razonamientos de las partes, el hecho a determinar es la existencia de un único procedimiento de reintegro, como mantiene la actora, o de dos procedimientos, como sostiene la Abogacía del Estado.
En supuestos prácticamente idénticos al ahora enjuiciado se ha pronunciado este tribunal, en sendas sentencias de fecha 14/12/2018 y 13/05/2019, así como nuestra sentencia de 3 de febrero de 2020, recurso 691/2018, señalando que el punto de partida debe ser que la caducidad no impide el inicio de un nuevo procedimiento mientras no exista prescripción y que las actuaciones realizadas en un procedimiento caducado mantienen su validez y eficacia a efectos probatorios. La falta de declaración expresa de caducidad es una irregularidad formal irrelevante, pues, en ningún caso, es un requisito esencial en la regulación legal, ni produce indefensión.
Pero, además, en el presente caso, el segundo expediente de reintegro se inició antes de que transcurriese el plazo de caducidad del primero. De manera que aquél no había llegado a caducar cuando se inició el segundo; tampoco se produjo caducidad del segundo expediente, pues la resolución de reintegro, de 16/02/2018, se notificó a la entidad recurrente el 20/02/2018, por tanto, antes de los doce meses desde el acuerdo de inicio (06/03/2017).
Y no cabe duda de que el acuerdo de 06/03/2017, iniciaba un nuevo procedimiento, pues incluía una causa de reintegro no contemplada en el primer expediente, además de las incluidas en aquél.
El Tribunal Supremo ha establecido que la caducidad, además de forma anormal de terminación del procedimiento, implica lo que se ha venido a denominar 'desaparición jurídica' del procedimiento, con la salvedad de que las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento caducado, así como los documentos y otros elementos de prueba obtenidos en dicho procedimiento conservan su validez y eficacia a efectos probatorios en otros procedimientos iniciados o que puedan iniciarse con posterioridad en relación con el mismo u otro administrado. Pero la caducidad del procedimiento no afecta al derecho sustantivo que en él se trata de hacer valer y que podrá ejercitarse en un nuevo procedimiento, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción. Y es que la caducidad no produce, por sí sola, la prescripción de los derechos de la Administración, en este caso la concedente de la subvención, aunque las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados no interrumpen el cómputo del plazo de prescripción como expresamente establece la ley 38/2003 en el art. 39.
La cuestión planteada es analizada por el Alto Tribunal, entre otras, en la sentencia de 18 de julio de 2017 en que se resolvió, en relación con 'la trascendencia de no declararse la caducidad del procedimiento en acto independiente y previo al inicio de un nuevo procedimiento', lo siguiente:
"Las sentencias de contraste convierten lo que, en su caso, sería un requisito de eficacia del acto en una exigencia de su validez. Lo que cuestionan, en realidad, es una notificación que acumule la puesta en conocimiento de dos actos (caducidad e inicio de un nuevo procedimiento) porque el 'pie de recursos' podría dar lugar a una confusión generadora de indefensión. Pero, aunque se aceptara dialécticamente esta tesis, bastaría con proclamar que una notificación practicada de esta forma no podría generar perjuicios al notificado, sin que ello afecte a la validez de los actos notificados.
[...] No se comparte el que, necesariamente, produzca indefensión una notificación de dos actos. Al contrario, resulta posible una clara indicación del diferente régimen de impugnación de uno y otro, expresando con claridad y separación el carácter y los requisitos de recurribilidad que, en su caso, les afectan.
Por consiguiente, no podemos erigir en doctrina de esta Sala la que propugna el recurrente con base en las sentencias que cita de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León".
En el mismo sentido en la sentencia de 5 de septiembre de 2017, en materia de subvenciones, el Alto Tribunal dijo:
'Por lo demás, ninguna de las citas jurisprudenciales indicadas por la recurrente dice nada contra lo anterior, al margen de que la recurrente se limita a reproducir algún párrafo sin explicar su aplicación al caso. Por otra parte, y como se ha expresado en el fundamento anterior, no se produjo caducidad del procedimiento, por lo que tampoco resulta preciso examinar los efectos que la caducidad pudiera haber tenido sobre el plazo de prescripción.
Hemos de reiterar ahora las razones que acabamos de exponer, rechazando de nuevo que se produjera la prescripción de la acción de reintegro, para lo que resulta indiferente el cambio de fechas en cuanto al inicio del expediente. En efecto, no es que se parta de fechas distintas para el cómputo de la caducidad y de la prescripción, sino que, tal como se indicó en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, el procedimiento de reintegro interrumpe el plazo de prescripción, lo que resulta igualmente aplicable ahora tras la rectificación relativa al reinicio del procedimiento de reintegro. Tanto la primera incoación del procedimiento de reintegro el 17 de febrero de 2.014 como la segunda a partir del 2 de octubre de 2014 interrumpen dicho plazo, lo que impide que prescribiera el derecho de la Administración a recabar el reintegro de la subvención'.
El artículo 42.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece:
'El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo'.
Este precepto es interpretado por la STS 19/03/2018, pero partiendo de una situación distinta de la que concurre en el presente caso. Pues, efectivamente, el Alto Tribunal replantea su criterio anterior -en sentido de que el transcurso del plazo legalmente marcado y la caducidad del procedimiento no impiden su continuación y que se dicte una resolución de fondo válida en dicho procedimiento sin necesidad de reiniciar otro distinto-, criterio que no fue aplicado de manera uniforme, entendiendo ahora que se ha de corregir la anterior interpretación, alcanzando la siguiente conclusión:
"1º) El precepto comentado fija un plazo máximo de 12 meses para resolver y notificar la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento de reintegro, y al incumplimiento de dicho plazo le anuda una consecuencia jurídica: la caducidad del procedimiento. Pese a ello, inmediatamente después sostiene 'sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo'.
En una primera aproximación al precepto debe afirmarse que no tiene sentido fijar un plazo máximo de duración del procedimiento, cuyo incumplimiento genera la caducidad del mismo, si la Administración puede continuar con su tramitación sin tener que iniciar uno nuevo. Es más, si la Administración puede dictar una resolución de fondo en un procedimiento caducado y esta es válida, tal y como afirma la sentencia la STS de 30 de julio de 2013 , carece de sentido añadir que las actuaciones realizadas «hasta la finalización del citado plazo» no interrumpen la prescripción, pues ya no es necesario reiniciar uno nuevo. Bastaría, caso de ser esta la interpretación correcta, con afirmar que las resoluciones de reintegro tienen que dictarse y notificarse en el plazo de prescripción de la acción para reclamar el reintegro, sin fijar plazo alguno de duración del procedimiento, pero no ha sido esta la previsión ni la voluntad del legislador que ha querido limitar el plazo máximo de duración del procedimiento y acordar la caducidad del procedimiento que incumpla dicho plazo.
El ejercicio por la Administración de sus potestades de intervención está sujeta a límites, uno de ellos es el establecimiento de un plazo máximo para resolver los procedimientos. Su razón de ser obedece al deber de las Administraciones públicas de dictar resolución expresa en los plazos marcados por la ley, con ello se pretende garantizar que los procedimientos administrativos se resuelvan en un tiempo concreto, evitando la prolongación indefinida de los mismos por razones de seguridad jurídica. El incumplimiento de estos plazos conlleva como consecuencia jurídica la caducidad del procedimiento y el consiguiente archivo de las actuaciones ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ), lo que no impide la apertura de nuevo expediente sobre el mismo objeto, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción.
La caducidad del procedimiento se constituye así como una forma de terminación del procedimiento que penaliza la falta de diligencia de la Administración en el cumplimiento de los plazos legalmente establecidos para tramitar y resolver. La esencia de la caducidad de un procedimiento es que queda inhabilitado como cauce adecuado en el que poder dictar una resolución valida sobre el fondo. Esta ha sido la regla general y ha motivado que numerosas sentencias de este Tribunal hayan venido sosteniendo, con carácter general, la invalidez de las resoluciones administrativas dictadas en un procedimiento caducado al entender que «debía considerarse extinguido, y consecuentemente nula la resolución administrativa recurrida» ( STS, de 24 de septiembre de 2008, rec. 4455/2004 ), o como se sostiene en la STS de 3 de febrero de 2010 (rec. 4709/2005 ) la obligación impuesta en una resolución administrativa dictada en un procedimiento caducado «ha perdido su soporte procedimental, y, por tanto, también, su validez y eficacia». Es más, en nuestra STS nº 9/2017, de 10 de enero (rec. 1943/2016 ) se afirmaba que «el procedimiento caducado se hace inexistente».
Pues bien, en un procedimiento extinguido e inexistente no es posible dictar una resolución de fondo valida, salvo aquella que tenga como único objeto declarar la caducidad del procedimiento, tal y como dispone el art. 42.1 y 44.2 de la Ley 30/1992 . Y si Administración pese al transcurso del plazo de caducidad no la aprecia de oficio, tal y como era su deber, será el afectado el que deba ejercer las acciones destinadas a obtener una declaración de caducidad, pero una vez declarada la solución no puede ser otra que la nulidad de la resolución de fondo dictada en dicho procedimiento.
Sostener que en un procedimiento caducado la Administración puede dictar una resolución de fondo valida implica desconocer la propia institución de la caducidad y sus efectos, tal y como ha sido entendida y definida por el legislador y avalada en su interpretación y aplicación por una constante jurisprudencia. Esta interpretación desvirtúa la institución de la caducidad de los procedimientos, atacando su esencia hasta dejarla irreconocible y la priva de todo efecto práctico, pues pese al transcurso del plazo de caducidad la Administración no estaría obligada a declararla ni a dar por finalizado el procedimiento y podría dictar una resolución de fondo válida. En definitiva, conforme a esta interpretación, los términos y plazos no obligarían a la Administración pública, contradiciendo la previsión general contenida en el art. 47 de la Ley 30/1992 , y la declaración de caducidad sería irrelevante por carente de consecuencia alguna.
2º) Es cierto que el tenor literal del precepto permite que, pese a la caducidad del procedimiento, se pueda «continuar las actuaciones hasta su terminación», lo cual es ya de por sí anómalo, pero lo que el precepto no afirma es que en el procedimiento caducado se pueda dictar una resolución de fondo valida sin haber reiniciado otro nuevo, o que, caso de declararse a posteriori la caducidad del mismo, la resolución dictada en un procedimiento caducado sigue siendo válida, tal y como sostuvo la sentencia STS de 30 de julio de 2013 y pretende ahora el Abogado del Estado.
El Tribunal no puede acoger una interpretación que conduzca a un resultado ilógico o absurdo y esto es precisamente lo que se produciría si entendiésemos que la Administración puede continuar actuando válidamente en un procedimiento caducado y dictar una resolución de fondo como si la caducidad no se hubiese producido.
Los actos y resoluciones administrativas han de dictarse en un procedimiento válido, ello constituye una exigencia básica de nuestro ordenamiento administrativo que se plasma en numerosos preceptos (art. 53 de la LRJPAC) llegándose a sancionar con la nulidad de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido (art. 62.1.e) de la LRJPAC). De modo que si el procedimiento ha devenido invalido o inexistente, como consecuencia de su caducidad, ha dejado de ser un cauce adecuado para dictar una resolución administrativa valida que decida sobre el fondo, por lo que la Administración está obligada a reiniciar uno nuevo. Así se establece también en el art 95.3 de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común (Ley 39/2015) en el que se afirma «los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción» y se añade «En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado». En definitiva, también la nueva Ley de Procedimiento Administrativo común dispone que la caducidad conlleva la necesidad de reiniciar un nuevo procedimiento y que en ese procedimiento se practiquen trámites que se consideran esenciales (alegaciones, prueba) para poder dictar una resolución administrativa valida.
3º) Podría argumentarse que existen otros precedentes en nuestro ordenamiento jurídico. (...) En definitiva, también en este caso la jurisprudencia viene interpretando que el transcurso del plazo máximo de duración del procedimiento exige la reanudación formal del mismo para que pueda dictarse una resolución valida en el mismo.
4º) Debe finalmente añadirse que la interpretación sostenida por el Abogado del Estado y fijada en la STS de 30 de julio de 2013 (rec. 213/2012 ), dejaría sin sentido la previsión final de este mismo precepto cuando añade «y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo». Esta previsión parece querer reproducir lo que con mucha más precisión se afirma en el art. 93.2 de la Ley 30/1992 cuando establece «los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción» (y en similares términos se pronuncia el actual artículo 95.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ).
Tales previsiones tienen sentido si se parte de que la caducidad del procedimiento conlleva el archivo de las actuaciones y el inicio de otro procedimiento con el mismo objeto. De modo que, si bien lo actuado en el procedimiento caducado no sirve para interrumpir la prescripción, una vez reiniciado uno nuevo se interrumpe el plazo de prescripción.
Pero si interpretamos este precepto entendiendo que las actuaciones realizadas antes de transcurrir el plazo de caducidad no sirven para interrumpir la caducidad y las realizadas después sí la interrumpen se incurría en un absoluto contrasentido, pues se primaría que la Administración continuase con el procedimiento caducado y que lo actuado, pese a no haberse reiniciado un nuevo procedimiento, sirviese para interrumpir el plazo de prescripción. Esta interpretación conduce al absurdo, prima el incumplimiento administrativo y priva de cualquier efecto negativo al incumplimiento del plazo para resolver legalmente fijado.
Otra interpretación posible sería entender que la expresión «hasta la finalización del citado plazo» está referida al plazo en el que se dicta la resolución que termina el procedimiento y no al plazo máximo de duración legalmente fijado. En este caso, las actuaciones realizadas durante el curso de todo el procedimiento no servirían para interrumpir la prescripción, pero éste inciso dejaría carente de sentido lógico al conjunto del precepto. Si la Administración puede dictar una resolución de fondo válida en un procedimiento caducado carece de sentido fijar un plazo máximo de duración del procedimiento, pues el incumplimiento carece de consecuencia alguna, lo único relevante sería el cumplimiento del plazo de prescripción, careciendo de sentido la previsión referida a la duración del procedimiento.
Por todo ello, dando respuesta a la cuestión respecto de la que se apreció interés casacional, se considera que es necesario modificar la doctrina fijada en la STS de 30 de julio de 2013 (rec. 213/2012 ), entendiendo el artículo 42.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ha de interpretarse en el sentido de que la declaración de caducidad de un procedimiento de reintegro ha de tener como lógica consecuencia la invalidez de la resolución de fondo dictada en el mismo. De modo que la Administración para poder adoptar una decisión de fondo sobre la procedencia del reintegro está obligada a iniciar un nuevo procedimiento, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción fijado'".
En el presente caso, como ya hemos indicado, se inició un segundo expediente de reintegro, por causas parcialmente distintas al primero y antes de que el expediente inicial hubiera caducado. Por todo ello, debemos concluir, pues, como ya dijimos en sentencias anteriores, que no se ha producido la alegada nulidad de la resolución impugnada, pues no es nula la incoación de un nuevo procedimiento de reintegro sobre la alegada base de que debió declararse la caducidad del anterior en una resolución de archivo separada.
TERCERO.-Se deriva del resto de procedimientos relacionados con el presente de los que ha conocido este tribunal y fueron deliberados conjuntamente, en su momento, (378/18, 718/18, 644/18, 366/18, 691/18 y 783/18), la preexistencia de un concierto entre un grupo de sociedades para obtener subvenciones para la realización de proyectos, en los que después participaban unas y otras en la forma que describimos en las correspondientes sentencias. Y para ello, tanto en la solicitud como en la memoria inicial se describían medios personales y técnicos que después no eran los que realizaban o se empleaban en la ejecución de los proyectos; se acudía a subcontrataciones que no constaban en la memoria ni habían sido autorizadas, se imputaban gastos no justificados y se hacía con fundamento en una documentación que dificultaba o impedía la verificación de las actividades desarrolladas, la personas que habían participado, su dedicación y cualificación, entre otras irregularidades.
Resulta procedente señalar con carácter general, que la Administración no queda vinculada por el contenido de sus certificaciones parciales, pues éstas tienen carácter meramente informativo y al expedirlas la Administración no cuenta con todos los elementos de juicio, lo que sí tiene en el momento de expedir la certificación final.
No cabe invocar sin matizaciones el principio de confianza legítima en las relaciones de Derecho público, ya que la actuación de la Administración está sujeta al principio de legalidad, que no puede obviar por la vía de realizar actos propios. La subvención, por su propia naturaleza y como instrumento de fomento, tiene naturaleza condicional a la que está sometida.
En cuanto a los informes de auditoría, debe destacarse su carácter limitado (OM EHA/1434/2007), por lo que no condicionan las facultades investigadoras de la Administración, consignadas en el artículo 32 de la Ley 38/2003.
En definitiva, entendemos que se obtuvo de manera irregular la subvención y se incumplieron de forma palmaria las obligaciones asumidas en la ejecución del proyecto y justificación y ello por los siguientes motivos:
1. En cuanto al falseamiento de las condiciones requeridas para obtener la subvención. Artículo 37.1.a) de la Ley 38/2003, debemos concluir que no existe un correlativo claro entre los compromisos adquiridos por la recurrente y que se plasmaron en su memoria y su cumplimiento. Esta variación unilateral de las condiciones en las que fue concedida la subvención, es la que determina la declaración de incumplimiento por este motivo. Olvida la recurrente que la actividad de subvención es una actividad personal del beneficiario tal y como señala el artículo 68 del RD 887/2006.
2. Por lo que respecta a la aplicación del artículo 37.1 f) y 14 de la Ley 38/2003, su aplicación resulta del incumplimiento de las obligaciones que le fueron impuestas por la Administración, específicamente en lo que respecta al modo en que las mismas deben ser cumplidas.
En el presente caso, los hechos constatados muestran que se ha producido una alteración sustancial de las condiciones impuestas y de los compromisos adquiridos, sin que se hubiera pedido, ni en consecuencia concedido, una modificación de la concesión.
3. La infracción del artículo 37. 1 g) de la Ley 382003 consiste en el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, lo que ocurre en este caso ya que no son identificables, ni cuantificables, los servicios contratados o las actividades subcontratadas. Tal y como se indica en la resolución recurrida, esta forma de proceder ha imposibilitado a la Administración el cumplimiento de sus funciones de verificación.
4. Antes de entrar en el análisis de los concretos incumplimientos debe recordarse que cuando se acepta la ayuda, se aceptan las condiciones establecidas, obligándose la beneficiaría a la ejecución del proyecto financiado, en los plazos y condiciones determinados, así como a cumplir las obligaciones formales de justificación, establecidas en los artículos 30 y siguientes de la ley 38/2003, en el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, en la Orden por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas y en la propia resolución de concesión.
Debiendo tenerse en cuenta, como principio informador, que el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica. Que la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista y la justificación exigida, en la forma establecida.
Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión. Que no puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario... y la posiciónde la Administración concedente. En concreto, para garantizar en sus propios términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos en los supuestos en que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla. ( STS 13/01/2003, entre otras).
CUARTO.-Expuesto lo anterior, podemos sostener que la recurrente asumió el compromiso, tanto en la Memoria como en el cuestionario, de realizar el Proyecto en unas determinadas condiciones y poniendo a disposición unos medios específicos. Pese a ello, las condiciones de realización de la actividad y los medios, fueron distintos (propios o subcontratados) con un elevado porcentaje de subcontratación (en este caso, el 96,9%). El elevado porcentaje de subcontratación no constaba ni en la Memoria ni en el cuestionario. Siendo así que la ocultación del nivel de subcontratación permite afirmar que se han ocultado las condiciones que hubieran impedido la concesión de la ayuda.
Tal y como afirma la resolución de reintegro, "si efectivamente se hubiese conocido en la evaluación de la solicitud de ayuda, que se realiza valorando unas condiciones determinadas y la participación de unos medios específicos comprometidos por el solicitante, que APETI desarrollaría la acción formativa en unas condiciones y con unos medios distintos a los comprometidos, en un proceso de concurrencia competitiva APETI no hubiera obtenido la puntuación que obtuvo, ni tampoco hubiera superado la nota de corte que le hubiera permitido optar a una ayuda".
Se incurre, así, en la infracción prevenida en el apartado a) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, tal y como razona -en extenso- la resolución de reintegro y confirmamos -por nuestra parte- en las distintas sentencias que hemos dictado, en el grupo de asuntos ya citado.
La resolución impugnada motiva de manera muy detallada las causas por las que concurre el reintegro, pues además de la relación de hechos y observaciones jurídicas que se contienen en la misma, se remite al informe de comprobaciones técnico económico de formación de 15 de junio de 2016 que figura en el expediente y al informe de auditoría, poniéndose de relieve las irregularidades que justifican el reintegro.
El informe técnico citado resalta las siguientes irregularidades:
"Irregularidad 1.- Se ha constatado el incumplimiento de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios.
Se ha superado el límite establecido para la subcontratación de actividades del proyecto, alcanzando el porcentaje de 100%:
- No estando previstas las subcontrataciones en la memoria inicial, el beneficiario solicitó una autorización con fecha 18 de enero de 2012, en la que se informa que 'Analizada la solicitud y dado que la modificación planteada no altera los objetivos del proyecto, el presupuesto global aprobado ni la ayuda total concedida, se informa que dicha modificación no requiere autorización expresa por parte de esta Secretaría de Estado, siendo suficiente que en la memoria técnica que deben presentar con la cuenta justificativa expliciten los cambios realizados y su motivación.'
- La memoria técnico-económica justificativa de la anualidad 2011, presentada con fecha 29/03/2012, indica que el beneficiario solicitó el 30 de diciembre de 2011 una modificación de la resolución de concesión para subcontratar a DESARROLLO INGENTIS por un total de 129.219,34 €, a Área 3 Consultores por un total de 12.000 e y a FEIJOO, REGO Y ASOCIADOS por un total de 44.000 €. El 18 de enero de 2012 se le notifica que dicha modificación no requiere autorización expresa por parte de esta Secretaría de Estado, siendo suficiente que en la memoria técnica que deben presentar con la cuenta justificativa expliciten los cambios realizados y su motivación.
- Se ha constatado que las empresas ofertantes para los diferentes servicios DESARROLLO INGENTIS; CEDRHO e INVESTMENT NETWORK, se repiten, así como los adjudicatarios DESARROLLO INGENTIS; FEIJOO, REGO Y ASOCIADOS y AREA 3 CONSULTORES.
- La adjudicación de las actividades subcontratadas se ha realizado a entidades vinculadas con personal del beneficiario:
- Según la memoria presentada junto a la solicitud de ayuda, Teodulfo forma parte del equipo directivo del beneficiario y es además Administrador de Desarrollo Ingentis, entidad subcontratada para todas las actividades del proyecto, por importe de 161.683,44 €.
- Belen, profesora y gerente de APETI, firma la oferta de Feijoo, Rego y Asociados como representante de la empresa, entidad subcontratada para preparación de contenidos y tutorización y dinamización por un importe de 44.000 €.
Irregularidad 2.-Se ha constatado que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada entre las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre los beneficiarios y las empresas subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos así como la aplicación de los fondos propios al proyecto, de conformidad con el artículo 30.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
- Tanto en la memoria inicial, como en las memorias justificativas, en las ofertas presentadas, en los contratos o en las facturas de los trabajos realizados, no son identificables y cuantificables los servicios contratados o las actividades subcontratadas. No hay detalle de planificación y coste de cada actividad asignada a las entidades subcontratadas. No se detalla el esfuerzo necesario, ni su plazo de ejecución.
- Existe un solapamiento entre el trabajo realizado por las entidades subcontratadas y el desarrollado por el beneficiario, no siendo posible diferenciar el realizado por dichas entidades subcontratadas respecto del realizado por el beneficiario. No se identifica el valor añadido que las entidades subcontratadas aportan al proyecto, que justifique el aumento de coste de las actividades subvencionadas. En particular, cabe destacar que: De acuerdo al contrato firmado con la empresa Feijoo, Rego y Asociados, la actividad a desarrollar era la tutorización (10.000 €) y la impartición de la formación (34.000 €). Sin embargo, según la información facilitada se ha imputado un coste de 20.000 € a la elaboración de contenidos, concepto que no figuraba dentro de las actividades subcontratadas; De acuerdo a la información facilitada por el beneficiario, los contenidos de los cursos fueron elaborados por personal docente contratado. Sin embargo, se han imputado, además del coste de los docentes, unos costes de subcontratación de Desarrollo Ingentis por importe de 62.938 €; De acuerdo a la información facilitada, los costes imputados correspondientes a la subcontratación de Desarrollo INGENTIS para la elaboración de contenidos y asesoría, son superiores a los costes que figuran en el contrato. Concretamente: Para la elaboración de contenidos se imputan unos costes de 68.938 € y en el contrato figura un coste de 45.000 € para este cometido y para la asesoría se imputan unos costes de 11.840 € y en el contrato figura un coste de 10.033,90 € para este cometido.
Irregularidad 3.-Se ha constatado el empleo de la ayuda recibida en actividades que son incompatibles con el régimen regulador de las mismas según el Reglamento 800/2008 de la Comisión, de 6 de agosto de 2008.
- De acuerdo a los datos facilitados, el beneficiario imputa un 53,8% de las horas del proyecto y un 51,2% de los costes de impartición a la elaboración de contenidos, que es incompatible con el régimen regulador de las ayudas según el Reglamento 800/2008 de la Comisión, de 6 de agosto de 2008.
- El beneficiario no ha portado el certificado justificando la realización del proyecto asumiendo un 40% de coste.
Irregularidad 4.-Se ha constatado el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el apartado segundo de la resolución de concesión y en el artículo 60.d del Reglamento (CE) Nº 1083/2006.
- El beneficiario no cumple con la obligación de llevanza de un sistema de contabilidad separado o un código contable adecuado, que permita garantizar que los gastos objeto de subvención están claramente identificados en la contabilidad de la entidad".
Lo señalado en el informe técnico, se traslada a la Certificación Final No Conforme.
QUINTO.-Por otra parte, se ha de recordar que el artículo 23 de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, condiciona la modificación de las condiciones técnicas o económicas tenidas en cuenta para la concesión de la ayuda a que 'sea solicitada' al menos un mes antes de que finalice el plazo de ejecución del proyecto y sea aceptado expresamente, que las modificaciones obedezcan a causas sobrevenidas que no pudieron preverse en el momento de la solicitud, que se acompañe una memoria en la que se expondrán los motivos de los cambios y se justificará la imposibilidad de cumplir las condiciones impuestas en la resolución de concesión.
El personal docente no se correspondió con el inicialmente comprometido, por lo que hubo modificación sustancial de las condiciones impuestas sin haber solicitado ni obtenido autorización para ello. Se constata que varias empresas son subcontratadas en este concepto de personal. La actividad subcontratada, en su conjunto, ascendió a un 96,9% del presupuesto financiable.
No se trata, en definitiva, que se realice un gasto suplementario para completar una plantilla de profesorado, sino de una sustitución muy relevante del mismo, lo que supone un incumplimiento total, al margen de cuales sean los criterios de valoración consignados en la OM ITC/362/2011.
En cuanto a los medios técnicos empleados, a pesar de manifestar en la solicitud que contaba con todos los necesarios, la realidad es que procedió a una subcontratación no autorizada para cubrir diversas necesidades. Además, la recurrente concierta la ejecución parcial de las actividades subvencionadas con entidades, que se relacionan en la resolución impugnada, lo que pone de manifiesto el concierto entre diversos solicitantes para prestar los servicios, al margen de los compromisos adquiridos al presentar la memoria. Al proceder de esta manera se acude a la subcontratación sin autorización para ello.
La subcontratación debe estar autorizada, pues el desarrollo del objeto de la actividad subvencionada constituye una obligación personalísima del beneficiario. La actuación de la recurrente en el presente caso, además de no contar con la preceptiva autorización, incumple ese principio pues la actividad subcontratada excede con mucho una colaboración puntual y se extiende al desarrollo de ramas de actividad autónomas.
Hemos señalado en otros recursos del mismo grupo, ya citados, que las distintas empresas han subcontratado con otras que, habiéndose presentado en la misma convocatoria no obtuvieron la valoración suficiente para ser beneficiarias, lo que está prohibido por el artículo 29.7 de la Ley 38/2003.
También se infringe, por último, el apartado g) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003, bastando resaltar lo que afirma la Abogacía del Estado en el escrito de contestación -tesis que suscribe la Sala a la vista de las actuaciones-, al señalar:
"tanto en la memoria de solicitud como en las memorias justificativas, en las ofertas presentadas, en los contratos o en las facturas de los trabajos realizados, no son identificables ni cuantificables los servicios contratados o las actividades subcontratadas, impidiendo por tanto que la Administración pueda comprobar la realidad de las actividades declaradas y los costes reales de las mismas, si resultan estrictamente necesarios.
También se ha constatado la existencia de un solapamiento no justificado entre el trabajo realizado por las entidades subcontratadas y el desarrollado por el beneficiario que no permite diferenciar de forma indubitada el trabajo realizado por dichas entidades subcontratadas respecto del realizado por el beneficiario.
No menos importante es que haya quedado acreditado en el expediente la imposibilidad de determinar el papel desempeñado por la plataforma de formación empleada para impartir el curso, gestionar los alumnos, integrar los contenidos y permitir la participación del personal docente, de la que no se aporta ni contrato ni justificante de gasto y pago, teniendo en cuenta el papel relevante que desempeña para el beneficiario su participación".
Existe, pues, un solapamiento de la actividad que desarrollan distintas empresas, que no permite diferenciar con claridad la actividad de cada una, ni sus costes y efectiva realización.
SEXTO.-Co mo hemos dicho, de lo obrante en el expediente, resulta acreditado que la recurrente incumplió las condiciones con las que obtuvo la subvención, en cuanto al destino de la misma, a la participación de otras entidades en el proyecto y al deber de justificación de gastos, en la forma establecida en las normas de aplicación y no cumplió con lo preceptuado en el artículo 31.3 de la Ley.
En este procedimiento no se ha aportado elementos probatorios que evidencien la concurrencia de hechos o circunstancias que permitan llegar a criterio distinto del adoptado por la Administración, pues el cumplimiento de las condiciones y formalidades impuestas es requisito para el otorgamiento de la ayuda y no un mero formalismo.
Las circunstancias concurrentes, ampliamente acreditadas y justificadas en el expediente administrativo y en la resolución impugnada, y la notable entidad de los incumplimientos, justifican el acuerdo de reintegro total de la subvención.
Como corolario a lo expuesto, debemos recordar el artículo 30 de la Ley 38/2003, que establece, en su apartado 7 que 'el incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención en los términos establecidos en este capítulo o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el artículo 37 de esta ley.'
SÉPTIMO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 LRLCA, deben imponerse las costas a la parte recurrente.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
PRIMERO.- Desestimarel recurso contencioso administrativo promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Pilar Moyano Núñez, en nombre y representación de Asociación Provincial de Empresas de Tecnologías de la Información, contra resolución de fecha 16 de febrero de 2018, del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, por la que se exige el reintegro total de subvención, por ser conforme a Derecho.
SEGUNDO.-Im poner las costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.
