Sentencia ADMINISTRATIVO ...re de 2020

Última revisión
11/03/2021

Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 363/2018 de 21 de Diciembre de 2020

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Orden: Administrativo

Fecha: 21 de Diciembre de 2020

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO

Núm. Cendoj: 28079230082020100520

Núm. Ecli: ES:AN:2020:4230

Núm. Roj: SAN 4230:2020

Resumen:
SUBVENCIONES Y BECAS

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000363/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01990/2018

Demandante:Infodasa, S.A

Procurador:Dª M.ª PILAR MOYANO NÚÑEZ

Demandado:MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil veinte.

VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 363/2018, seguido a instancia de la mercantilInfodasa, S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª M.ª Pilar Moyano Núñez, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de resolución del ministerio de Fomento, la cuantía se fijó en 141.004,80 euros, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1. Por resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 16 de noviembre de 2011, se concedió una ayuda en forma de subvención a Infodasa SA por importe total de 141.004,80 euros, para el proyecto 'Formación a profesionales TIC en la gestión de las TIC a través de software libre'.

2. La ayuda referida se concede en el marco de la convocatoria AET y SI-Avanza Formación, de conformidad con lo dispuesto en la Orden ITC/362/2011 de 21 de febrero (BOE núm. 47, de 24 de febrero), por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza 2, en el marco de la acción estratégica de telecomunicaciones y sociedad de la información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011.

3. La ayuda concedida es abonada con anterioridad a la realización del proyecto y tras dictarse la resolución de concesión, según lo previsto en el apartado Vigésimo sexto de la Orden ITC/362/2011 de 21 de febrero, el día 24 de noviembre de 2011.

4. El 28 de junio de 2016 se notifica a la recurrente la certificación final del proyecto con resultado 'No conforme' y con fecha 30 de junio de 2016 se le notifica el inicio de un expediente de reintegro total .

5. El 7 de marzo de 2017 se notifica a la recurrente el inicio de un nuevo expediente de reintegro, con nuevas constataciones que se consolidan con las comunicadas en el inicio de expediente de reintegro total notificado el día 30 de junio de 2016. Se justifica por la concurrencia de las causas recogidas en los apartados a), f) y g) del artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y se procede a la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.

6. Como resultado de la referida investigación, la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y Agenda Digital declaró probados los siguientes hechos:

Primero.- El acceso al curso 'Formación a profesionales tic en la gestión de las TIC a través de software libre' en la plataforma http://www.educa-t.es, con el usuario y contraseña aportado en la justificación, ha dejado de estar activo en fechas posteriores a la apertura del trámite de audiencia de reintegro anterior y a la reunión mantenida con el beneficiario en fecha 4 de octubre de 2016.

Este hecho no puede considerarse fortuito a la vista de las irregularidades que se constatan a continuación, entre ellas, la alteración sustancial de docentes inicialmente previstos y las inconsistencias en la justificación del personal propio en labores de impartición y tutorización.

Por consiguiente, se ha impedido finalizar las comprobaciones que se habían iniciado en la plataforma de formación con el objeto de verificar la relación indubitada y la realidad de la participación de los docentes imputados.

Segundo.- El personal docente que figura en la justificación no se corresponde con el inicialmente comprometido en la memoria de solicitud, que tiene carácter vinculante, lo que supone una alteración o modificación sustancial.

En la memoria de solicitud el beneficiario manifestó disponer de un determinado personal docente, aportando información detallada sobre la cualificación e idoneidad en la memoria de solicitud, lo que condicionó la concesión de la ayuda.

Sin embargo, el personal docente que figura en la justificación no se corresponde con el inicialmente previsto, con una cualificación y experiencia aportada que difiere significativamente de la propuesta inicial presentada, ni queda acreditada su participación a partir de la información de la plataforma de formación on-line.

De acuerdo al contenido de la memoria de solicitud, el personal docente comprometido para impartir el curso es el siguiente: D. Alejo, D. Alvaro, D. Ambrosio, D. Argimiro, D. Aurelio y D. Baldomero.

Del personal docente inicialmente propuesto únicamente figura gasto justificado de Alvaro, imputándose además gasto de los docentes Casimiro, Cesar, Claudio, así como una factura de Desarrollo Ingentis por importe de 12.750 euros.

En la memoria justificativa presentada que recoge una exposición del proyecto desarrollado y un resumen de los gastos justificativos y su relación con el proyecto, se cita también a dos docentes que no figuran como gasto justificado, D. Efrain y D. Epifanio.

Adicionalmente, en la plataforma de formación, figuran docentes que no aparecen en la memoria de solicitud ni en la justificación como son D. Efrain, D. Epifanio y D. Cesar.

Del análisis de la documentación justificativa se constata que sólo tres de los docentes que APETI ha comprometido en la memoria inicial participa en las actividades de formación declaradas y justificadas por el beneficiario. Además, se incluye un nuevo docente, Dª Felisa, que inicialmente no participa en el proyecto. Sin embargo, todo el gasto de personal docente que asciende a 161.185,44 euros se ha justificado con facturas de las entidades Desarrollo Ingentis y Feijoo Rego y Asociados.

A la vista de todos estos hechos, Infodasa se limita únicamente a justificar en sus alegaciones y en la memoria justificativa que los formadores incluidos en la solicitud no han podido participar en la impartición del curso porque 'no estaban disponibles para las labores de docencia', confirmando por tanto la modificación de los docentes iniciales y la alteración o modificación sustancial y sin aportar justificación alguna sobre las alteraciones e inconsistencias identificadas.

Por todo ello, el personal imputado como docente contratado difiere sustancialmente del previsto inicialmente, por lo que se constata el incumplimiento de los compromisos establecidos en la memoria y el cuestionario de solicitud, que tienen carácter vinculante y condicionan la concesión de la ayuda. Además, se constatan importantes inconsistencias entre el personal imputado como gasto y el que figura en las memorias justificativas, lo que acredita que no existe un vínculo que los relacione de manera indubitada.

Tercero.- En la memoria de solicitud el beneficiario manifestó disponer de los medios técnicos suficientes para desarrollar y ejecutar el proyecto lo que condicionó la concesión de la ayuda. Según declara en la página 19 de la memoria de solicitud, no se tiene previsto subcontratar a ninguna empresa ni entidad para la realización del proyecto. Sin embargo, el beneficiario declara en la justificación la necesidad de subcontratar, por importe de 53.825 euros, la ejecución parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención a los siguientes proveedores por los conceptos e importes que también se detallan a continuación:

- Desarrollo Ingentis:

9 guías didácticas por importe de 9.000 euros.

Control de calidad por importe de 12.000 euros.

Asesoría gestión y definición metodológica por importe de 12.000 euros.

Personal docente por importe de 12.750 euros.

- Alsitel:

Difusión para la captación de alumnos por importe de 8.075 euros

Cuarto.- En la memoria de solicitud el beneficiario declara disponer de los medios técnicos suficientes para desarrollar y ejecutar el proyecto para el que ha solicitado la ayuda, y sin embargo durante la ejecución del proyecto recurre a la subcontratación de las empresas Desarrollo Ingentis y Alsitel por importe de 53.825 euros para la impartición y tutorización de la acción formativa.

Esta falta de medios durante la ejecución del proyecto es un hecho contradictorio con que el beneficiario Infodasa preste simultáneamente como proveedor de servicios subcontratado en otros proyectos de la misma convocatoria, por importe de 50.664 euros. En particular, en los siguientes proyectos:

-TSI-010102-2011-0132 cuyo beneficiario es la Fundación Internacional O Belen

-TSI-010102-2011-0045 cuyo beneficiario es Lingua Universidad de Alcalá SRL

-TSI-010104-2011-0046 cuyo beneficiario es la Fundacion Cidet, Centro de Investigación y Desarrollo Tecnológico.

-TSI-010103-2011-0008 cuyo beneficiario es la Asociación Provincial de Empresas Tecnologías de la Información, entidad presidida por D. Casimiro durante la ejecución del proyecto.

Por otra parte, D. Casimiro, administrador de Infodasa también figura como personal docente en el proyecto TSI-010104-2011-0046, cuyo beneficiario es la Fundacion Cidet, centro de Investigación y Desarrollo Tecnológico, por importe de 3.544,12 euros.

El beneficiario alega que la prestación de servicios a otros proyectos beneficiarios de ayuda es 'prueba de solvencia técnica' y que 'es práctica habitual entre las empresas del sector de las tecnologías de la información colaboren mediante la mutua prestación de servicios para, de este modo, completar e integrar sus respectivos conocimiento y habilidades de cara a la óptima ejecución de los proyectos'.

Sin embargo, en el contexto de una actividad subvencionada, donde la subcontratación es un recurso excepcional y debe estar justificado su uso ante la falta de recursos, siendo además una práctica que incrementa el coste de las actividades objeto de la subvención y, por consiguiente, la eficiencia en la aplicación de los fondos públicos, no puede considerarse una prueba de solvencia técnica como manifiesta la entidad beneficiaria en sus alegaciones.

Del análisis conjunto de toda la documentación justificativa aportada en los expedientes anteriormente relacionados, y de las alegaciones presentadas, queda acreditado que Infodasa ha ofrecido y prestado servicios a otros beneficiarios de ayudas de la misma convocatoria con pleno conocimiento de que estas contrataciones y compromisos con terceros le impedirían, en el proyecto, en el que es beneficiario, poder realizar la actividad con sus propios medios, como confirma en sus alegaciones al declarar que en la memoria inicial ya se contemplaba la 'necesidad de dotarse de servicios externos', con lo que era conocedor de la insuficiencia de medios para ejecutar el proyecto del que era beneficiario.

Quinto.- La plataforma de formación descrita con detalle en la memoria de solicitud y comprometida como elemento técnico esencial para la ejecución del proyecto de la ayuda es propiedad de Anova It Consulting. Sin embargo, el beneficiario justifica el presupuesto financiable total del proyecto con justificante de gasto y pago entre los que no se encuentran los relacionados con la plataforma y su participación en la ejecución del proyecto.

El beneficiario declara que su participación en el proyecto consiste en una 'cesión, sin relación contractual'.

En la plataforma de formación únicamente aparece el nombre del beneficiario en el título del curso y todas las referencias, correos electrónicos y recursos puestos a disposición de los alumnos son propiedad directa o indirecta de Anova It Consulting, así como en el documento 'Guía didáctica del curso' descargable desde la plataforma on-line de formación, que se presenta como manual para el alumno, donde se indica que 'Anova It Consulting quiere agradecerle su confianza por haberlos elegido para formarse con nosotros'.

Por otro lado, el beneficiario justifica gasto de personal propio y personal docente contratado, en su caso empresas subcontratadas, en la elaboración de contenidos, declarando que son de su propiedad. Sin embargo, en la plataforma http://www.educa-t.e s, en las condiciones relativas a la propiedad intelectual se informa que 'Todos los contenidos y elementos, sea cual sea su formato de realización e incorporación al Campus están, salvo indicación en contra, sujetos a derechos de propiedad industrial e intelectual, patentes marcas, copyright de Anova IT Consulting, o de terceros titulares de los mismos, que expresamente hayan cedido total o parcialmente sus derechos a la primera.'

Sexto.- En la subcontratación se incurre en irregularidades que impiden considerar financiable el gasto imputado.

a) Se ha fraccionado la contratación de los servicios de asesoría contratados a Desarrollo Ingentis, sin que exista una motivación técnica que justifique dicho fraccionamiento y reconoce el beneficiario que declara que

'En el caso particular de Desarrollo Ingentis S.L. cuya suma de todas las facturas supera los 18.000 €, no se ha pedido presupuesto para todos los conceptos, dado que se han emitido diferentes facturas cada una con su importe, ya que la necesidad de contratación de estas actividades ha surgido a lo largo de la ejecución del proyecto y no estaban previstas en la planificación del mismo'.

b) Según la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, cuando el importe del gasto subvencionable supere la cuantía de 12.000 euros, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores. El beneficiario presenta una factura de la entidad Desarrollo Ingentis, para la formación en el módulo 'El Desarrollador y sus Motivaciones' por un importe de 12.750 €, sin aportar ofertas de otros proveedores que garanticen que la elección de la entidad subcontratada se ha realizado conforme a criterios de eficiencia y economía.

c) Las facturas presentadas por la entidad Desarrollo Ingentis, para los servicios de Asesoría, Gestión y definición metodológica, para el Desarrollo de 9 guías didácticas y Control de Calidad, no presentan detalle de planificación ni coste de cada actividad asignada a la entidad subcontratada. Las actividades relacionadas en estas facturas no son claramente identificables y cuantificables, ya que sólo se presenta el importe total del servicio.

d) La entidad ofertante Cedrho para la prestación del servicio de asesoría demuestra incapacidad técnica para desarrollar esa actividad dado que simultáneamente en la misma convocatoria, en el proyecto TSI-010104-2011-0009 en el que es beneficiaria, subcontrata ese mismo servicio a las siguientes entidades:

-Cenited Consulting por importe de 4.425 euros

-Grupo de Capacitación Tecnológica por importe de 1.750 euros.

Séptimo.- Se ha constatado que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre los beneficiarios y las empresas subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos así como la aplicación de los fondos propios al proyecto.

Tanto en la memoria de solicitud, como en las memorias justificativas, en las ofertas presentadas, en los contratos o en las facturas de los trabajos realizados, no son identificables y cuantificables los servicios contratados o las actividades subcontratadas. No hay detalle de planificación y coste de cada actividad asignada a las entidades subcontratadas, no se detalla el esfuerzo necesario, ni su plazo de ejecución, ni se ha aportado ningún documento de recepción de trabajos de las entidades subcontratadas.

Existe un solapamiento entre el trabajo realizado por las entidades subcontratadas y el desarrollado por el beneficiario, no siendo posible diferenciar el trabajo realizado por dichas entidades subcontratadas respecto del realizado por el beneficiario. En particular, cabe destacar que:

- El beneficiario imputa 1.274 horas de personal propio a la Fase1: Difusión y captación, y adicionalmente se han imputado costes de subcontratación de la entidad Alsitel por un importe de 8.075 €, sin diferenciar de manera detallada las actuaciones que desarrollaron el beneficiario y la entidad subcontratada.

-El beneficiario imputa 2.658 horas de personal propio a la Fase 2: Elaboración de contenidos, y adicionalmente se han imputado costes de subcontratación de la entidad Desarrollo Ingentis por un importe de 12.453,13 €, sin diferenciar de manera detallada las actuaciones que desarrollaron el beneficiario y la entidad subcontratada.

-El beneficiario imputa 2.290 horas de personal propio a la Fase 3: Tutorización y dinamización, y adicionalmente se han imputado costes de subcontratación de la entidad Desarrollo Ingentis por un importe de 9.296,88 €, sin diferenciar de manera detallada las actuaciones que desarrollaron el beneficiario y la entidad subcontratada.

-El beneficiario imputa 1.500 horas de personal propio a la Fase 4: Planificación, Gestión y Dirección, y adicionalmente se han imputado costes de subcontratación de la entidad Desarrollo Ingentis por un importe de 24.000 €, sin diferenciar de manera detallada las actuaciones que desarrollaron el beneficiario y la entidad subcontratada.

Octavo.- El beneficiario ha justificado gastos en la elaboración de contenidos, lo que supone la aplicación de fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la orden ITC/362/2011.

Noveno.- La elegibilidad de, al menos, 396 alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda no cumple con los requisitos establecidos en la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas y que se limitan a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas ocupados en el momento de la acción formativa y trabajadores autónomos.

En relación con las entidades que cita el beneficiario en sus alegaciones, los trabajadores de Comercial Mercedes Benz y del Colegio Diocesano Cardenal Cisneros, no cumplen con los requisitos de la convocatoria, al tratarse Comercial Mercedes Benz de una gran empresa y el Colegio Diocesano Cardenal Cisneros de una fundación, vinculada a la fundación diocesana.

Por otra parte, los 45 alumnos declarados como formados de Alsitel quedan excluidos al tratarse Alsitel de una entidad participante en el proyecto como subcontratada, al igual que los 91 alumnos declarados de la entidad beneficiaria Infodasa SA.

La constatación de alumnos justificados que no son elegibles, que representan un elevado porcentaje (40%) respecto a los compromisos del beneficiario en la memoria de solicitud y que condicionaron la ayuda, acredita que el gasto imputado al proyecto por personal propio y empresas subcontratadas en la realización de las actividades de difusión, captación, control de calidad, gestión y asesoría, y por consiguiente los fondos públicos, no han sido aplicados de conformidad a la actividad subvencionada y que se han incumplido las obligaciones del beneficiario establecidas en la resolución de concesión cuyo gasto se ha imputado al proyecto.

7. El órgano instructor emite con fecha 8 de febrero de 2018 una propuesta de resolución de reintegro y el 13 de febrero de 2018 el Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y Agenda Digital dictó una resolución ordenando lo siguiente:

'Primero.- Exigir el reintegro de la subvención concedida, que asciende a 141.004,80 euros, por concurrencia de las causas de reintegro previstas en los apartados a), f) y g) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

Segundo.- Archivar el expediente de reintegro iniciado el día 30 de junio de 2016 como consecuencia del inicio del nuevo expediente de reintegro notificado el día 7 de marzo de 2017, en el que se ha permitido al beneficiario ejercitar su derecho a realizar alegaciones.

Tercero.- Establecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la Declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006'.

SEGUNDO:Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 13 de febrero de 2018 del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y Agenda Digital antes mencionada, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

1. Caducidad del procedimiento.

-Conforme establece el art. 42.4 LGS, el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro es de doce meses desde la fecha del acuerdo de inicio hasta la notificación de la conclusión.

-Dado que el procedimiento se incoó el 29 de junio de 2016 y se notificó su conclusión el 13 de febrero de 2018, habría caducado sin que fuera posible reiniciarlo pues la acción habría prescrito el 30 de marzo de 2017.

-Dicho artículo debe interpretarse conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 436/2018, de 19 de marzo, según la cual, el transcurso del plazo máximo para resolver y notificar resolución expresa tiene los mismos efectos en el procedimiento de reintegro de subvenciones que en cualquier otro procedimiento que se inicia de oficio y conduce a un acto desfavorable: la resolución de reintegro no es válida y todo lo actuado deviene inexistente de manera que es necesario comenzar de nuevo si es que no ha prescrito la acción.

-El denominado por la Administración acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro de 6 de marzo de 2017, es solo un acto de trámite dictado en el mismo procedimiento de reintegro iniciado en julio del año anterior, ya que no declara la finalización y archivo del mismo.

-Desde la reforma de la Ley 30/1992 en 1999 y así se ha mantenido en la Ley 39/2015, la terminación del procedimiento no puede ser tácita. La resolución que finalice el procedimiento ( art. 84 Ley 39/2015) debe ser expresa.

-El art. 93 Ley 39/2015, permite a la Administración desistir siempre que lo haga motivadamente y con los requisitos y límites contemplados en las leyes

-El acto de trámite de 6 de marzo de 2017 viene simplemente a otorgar un nuevo plazo de alegaciones ante nuevas comprobaciones o actuaciones inspectoras realizadas por el órgano gestor.

-No existía en este caso causa alguna que requiriera del desistimiento del procedimiento que nunca se produjo, ni para el inicio de un nuevo procedimiento administrativo.

-Tampoco existen nuevos hechos que anteriormente no se hubieran puesto ya de manifiesto, sino una nueva causa, la contemplada en el art. 37.1.a) LGS que no figuraba en el acuerdo de incoación inicial que no afecta, sin embargo, a los hechos que siguen siendo los mismos

- No ha quedado acreditado que concurrieran las causas del art. 22.1.y 2 Ley 39/2015 para acordar la suspensión del procedimiento, ni tampoco que se diera la causa de ampliación del plazo a la que se refiere el art. 23, que permite la ampliación del plazo del procedimiento en el caso de que se hubieran agotado los medios materiales y personales en plazo, tal y como establece el art. 23 Ley 39/2015.

2.Otras vulneraciones procedimentales:

-Infracción del artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que prevé que instruido el procedimiento y antes de redactar la propuesta de resolución, se ponga de manifiesto al interesado para formular alegaciones, trámite que en este caso no se ha cumplimentado.

-El trámite de audiencia y la posibilidad de aportar pruebas tiene una dimensión constitucional recogida en el artículo 24.2 y 105.c) de la Constitución, por lo que si prescindiendo de lo dispuesto en la Norma, se omite la práctica del mismo, el acto que se dicte el nulo de pleno derecho, según dispone el artículo 47.1.a ) y e) de la Ley 39/2015, de 01 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

- Si se admite que se inició un nuevo expediente de reintegro, faltaría el informe de comprobación técnico-económica y la certificación acreditativa del grado de cumplimiento de los fines que justificaron la concesión de la ayuda, que es necesaria para el inicio del cualquier procedimiento de reintegro pues así lo establece el artículo 27.12 de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza 2.

3. Sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios, y de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica.

No es comprensible que si la Administración siempre ha dispuesto de la misma documentación justificativa presentada por la recurrente, la misma sirva para justificar la devolución de la subvención, cuando en el momento de realizar los actos de control motivó fue todo lo contrario, pues sobre la base de la misma la Administración expidió:

-Una Certificación Parcial, correspondiente a la anualidad de 2011 en la que sin poner reparo alguno a la actividad subvencionada, afirmaba:

'Lo realizado por el beneficiario se adapta a lo establecido en la normativa reguladora de la ayuda. Lo realizado por el beneficiario se adapta a lo establecido en las condiciones particulares de la Resolución de Concesión.

En la ejecución del proyecto se han cumplido los fines para los que se concedió la ayuda';

-Un Informe Técnico de la anualidad 2012 en el que manifestaba:

'Se ha verificado el cumplimiento de los objetivos del proyecto y de las condiciones técnicas establecidas en la Resolución de Concesión, dado que:

- De acuerdo con la información aportada en la Aplicación de Datos Formativos sobre alumnos formados, se informa que se consideran válidos 1.164 alumnos en el conjunto de las anualidades 011 y 2012.

- Se ha revisado el material didáctico del curso.

- Se ha revisado la programación del curso.

- Se ha verificado la participación de los alumnos;

- Se ha revisado la plataforma de formación de impartición del curso on-line'.

- Un informe de 'Comprobación de la Cuenta Justificativa de la Anualidad 2012', en el que afirmaba que tras la comprobación económica de los gastos imputados a la anualidad 2012, se consideraban válidamente justificados gastos por importe de 229.206,64 €, lo que suponía, teniendo en cuenta que el importe aprobado ascendía a 235.008 Euros aprobados, que se consideraba válidamente justificado un 97,53% del coste del Proyecto.

d) Un informe emitido por un Auditor designado por la Administración, en el que tras la comprobación exhaustiva de la documentación económica justificativa de los gastos e inversiones realizados y tras la realización de visitas en la sede de la recurrente, consideraba válidamente justificada el 100% de la inversión.

4.Sobre la modificación sustancial del proyecto en los términos aprobados en la resolución de concesión y la concurrencia de la causa contemplada en el art. 37.1.a) LGS consistente en el falseamiento de las condiciones requeridas u ocultando aquellas que lo habrían impedido.

- La recurrente ya había anticipado que iba a contratar con otras empresas algunas de las tareas necesarias para realizar el proyecto formativo, y ello tuvo necesariamente que tenerse en cuenta a la hora de valorar la concesión de la subvención

-Niega que haya existido ocultación de datos, pues el contrato se celebró por escrito y fue previamente autorizado por el órgano concedente de la subvención ( artículo 29.3 de la LGS).

5. Sobre la concurrencia de la causa contemplada en el apartado f) del art. 37 LGS consistente en el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como los compromisos asumidos que afecten al modo en que han de conseguirse los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

-Niega que no se hayan cumplido los objetivos por los que se concedió la subvención y a lo sumo admite que el proyecto no se haya realizado en los concretos términos ofertados en la Memoria lo cual, a falta de mayor precisión en la resolución, habría de ser reconducido al hecho segundo constatado de la resolución, esto es, al recurso a la subcontratación cuando la empresa anunció que contaba con medios suficientes.

-Invoca el artículo 31 de la LGS para afirmar que el recurso a la subcontratación solo fue para garantizar la ejecución por sí misma. La subcontratación realizada se concibió como mero complemento a la actividad desarrollada por la recurrente que es quien asume íntegramente la gestión e impartición del curso, así como la responsabilidad frente a los alumnos.

-De ser considerada subcontratación, esta fue tácitamente autorizada por la certificación parcial que conociendo los servicios de los que se había provisto la recurrente para la realización del curso en la primera anualidad. La Administración no opuso reparo ni inconveniente alguno, antes al contrario prestó su conformidad.

6. Sobre la falta de concurrencia de la causa contemplada en el art. 37.1.f) LGS por la imputación de gasto a la elaboración de contenidos.

-Ni ega que se hayan aplicado fondos a actividades incompatibles con el art. 39.4 c) de Reglamento CE 800/2008, de agosto que solo permite 'otros gastos corrientes tales como materiales y suministros vinculados directamente al proyecto'.

-Las facturas que por este concepto se presentaron pasaron todos los controles técnicos que durante la vigencia de la subvención se produjeron y la Administración las admitió y dictó resolución concediendo la subvención solicitada.

-La recurrente emitió un documento en el que se certificaba que lo ejecutado se adaptaba a la normativa reguladora de la ayuda, a lo previsto en las condiciones particulares de la misma y que el proyecto cumplía los fines para los que aquélla había sido concedida. Dicha certificación fue confirmada después por el Informe Económico de Auditoria elaborado por MGI Audicon & Partners, S.L.P.

-Denuncia un cambio caprichoso de interpretación por parte de la Administración respeto del Reglamento 1828/2006.

-En definitiva, los cursos ha sido desarrollados e impartidos, como lo prueban los informes de auditoría.

-Lo que la Administración está debatiendo es si la ayuda fue concedida en contra de la normativa aplicable, y pretende resolver el conflicto imputando a la beneficiaria la realización de actuaciones pretendidamente incompatibles con la normativa reguladora de la ayuda.

-Lo anterior es contrario a la doctrina jurisprudencial que ha declarado que, cuando se trata de un acto concesional supuestamente ilegal pero favorable al beneficiario de una ayuda, para su modificación la Administración debe acudir a los procedimientos de revisión previstos en el ordenamiento jurídico, y que, en ningún caso, puede intentar la reposición de la situación creada por el acto administrativo de concesión supuestamente irregular por la vía del reintegro de la subvención

7. Sobre la no concurrencia de la causa contemplada en el apartado f) del art. 37.1 LGS por haberse incumplido los requisitos que deben reunir los alumnos que han recibido la información en el proyecto subvencionado.

- La recurrente formó válidamente a 1.008 alumnos de los 990 inicialmente previstos, por esto había formado a 18 alumnos de más tal y como se desprende del Informe Técnico-Anualidad final.

8. Sobre la no concurrencia del incumplimiento de las reglas de la subcontratación como causa del art. 37.1.f) LGS para el reintegro total de la subvención, dado que la concesión se otorga de manera personalísima.

-No concurre en este caso el supuesto contemplado en el art. 29 LGS, respecto a la delimitación de los gastos subvencionables.

-Recuerda que la Orden de Bases dispone para las entidades sin fines de lucro la posibilidad de subcontratar hasta el 95 por ciento del coste total del proyecto.

-Algunas de las irregularidades puestas de manifiesto por la resolución impugnada o bien no se han producido, o bien habiéndose producido son meras irregularidades formales cuya consecuencia no puede ser el reintegro total de la subvención, por ser ésta una consecuencia desproporcionada.

-Niega que se haya eludido el control sobre subcontrataciones de más de 12.000 euros por falta de desglose de las ofertas, ya que las ofertas le fueron ofrecidas en los términos que obran en el expediente y cita ofertas que se presentaron desglosadas que además fueron autorizadas por la Administración.

9.Sobre la no concurrencia de la causa contemplada en el art. 37.1.g) LGS consistente en la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

-La recurrente ha cumplido escrupulosamente con todos los requerimientos de información o documentación adicional que se le han ido haciendo a lo largo de la tramitación del expediente a los efectos de verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

-Lo que ha quedado acreditado a través de los propios informes y certificaciones emitidos por la propia Administración recurrida o a su instancia, es la válida ejecución de la inversión en un 100%.

-En la Memoria de la solicitud Infodasa nunca afirmó disponer de una plataforma propia para la ejecución del proyecto subvencionado, pues en la Memoria, al referirse a la plataforma, expresamente se manifestaba que ésta estaba alojada en un servidor cuya gestión y supervisión se encontraba externalizada a cargo de la Sociedad CV&A Consulting.

-En el marco de colaboración que Infodasa mantenía con empresas del sector de las tecnologías de la información, la entidad propietaria de la plataforma le permitió su empleo para integrar en ella los contenidos del curso y permitir la participación del personal docente, así como el acceso de los alumnos y, todo ello, sin coste alguno, razón por la cual nunca la recurrente ha justificado gastos por el uso de la misma.

-Respecto a que los contenidos del curso están sujetos a la propiedad intelectual de la empresa propietaria de la plataforma, indica que las referencias a la propiedad de Anova It Consulting, se refieren a su titularidad sobre la propia plataforma y a los contenidos que conforman su estructura, pero no a los contenidos propios del Curso.

-Respecto a lo que indica en cuanto a que el acceso al curso en la plataforma dejó de estar activo en fechas posteriores a la apertura del trámite de audiencia de reintegro anterior, conforme al Reglamento (CE) 1083/2006 no se considera exigible el mantenimiento operativo de la plataforma transcurridos tres años desde la finalización del proyecto.

-No obstante lo cual, es evidente que el Ministerio y sus Auditores accedieron en múltiples ocasiones a la plataforma, y que en sus respectivos informes certificaron el cumplimiento del objeto de la ayuda y también lo es que las actuaciones de comprobación pueden obtener evidencias de la actividad subvencionada de múltiples formas.

-En este caso, los servicios de auditoria seleccionados por la Administración se desplazaron a la sede de la recurrente para comprobar in situ la documentación; y que el resultado de dicha comprobación fue el informe emitido por el Auditor elegido por la propia Administración que concluyó que el Proyecto estaba válidamente ejecutado en un 100 %.

TERCERO:La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

CUARTO:Pr acticada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO:Señalado el día 7 de octubre de 2020 para la deliberación, votación y fallo ésta se pospuso al 2 de diciembre de 2020, fecha en la que tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

SEXTO:Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

Fundamentos

PRIMERO:La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la mercantil Infodasa SA, contra la resolución de 13 de febrero de 2018 del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y Agenda Digital por la que se acordó el reintegro total de la subvención recibida.

SEGUNDO:La primera cuestión que debe analizarse es la relativa a la caducidad del procedimiento.

La recurrente subraya que, mientras que el procedimiento de reintegro se inició el 29 de junio de 2016, notificándose dicho acuerdo de incoación a la recurrente el día siguiente, la resolución que le puso término se notificó a la recurrente el 13 de febrero de 2018, es decir, una vez transcurridos los 12 meses que al efecto establece el artículo 42.4 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones.

No podemos compartir el razonamiento de la recurrente por las siguientes razones:

1. La recurrente ignora que el 7 de marzo de 2017 se le notificó el inicio de un nuevo expediente de reintegro, con nuevas constataciones que se consolidan con las comunicadas en el inicio de expediente de reintegro total notificado el día 30 de junio de 2016. Se advierte la concurrencia de las causas recogidas en los apartados a), f) y g) del artículo 37 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones y la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.

2. No existe ningún impedimento legal que prohiba a la Administración incoar de forma sucesiva distintos procedimientos y archivarlos, pues la única consecuencia que se deriva de dicha actuación es que la prescripción no queda interrumpida por dichas actuaciones.

3. No existe obligación legal de tipo alguno, que imponga a la Administración la obligación de notificar la declaración de caducidad de un expediente en un acto aparte y de forma autónoma al de incoación de un nuevo procedimiento, tal y como esta misma Sala y Sección ha venido manteniendo de forma constante.

4. La única obligación legalmente impuesta, es la de notificar la resolución que declara la caducidad ( artículo 21.1 Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

5. Ninguna norma prohíbe pues, la acumulación en un mismo acto de la declaración de caducidad del anterior procedimiento y del acuerdo de incoación de uno nuevo, si no ha operado la prescripción.

6. La Administración cumplió de forma expresa con la obligación de notificación de la declaración de caducidad del procedimiento incoado el 29 de junio de 2016 y notificado el día siguiente (30 de junio), mediante la notificación de la resolución de 13 de febrero de 2018.

7. Dicha resolución, que constituye el objeto del presente recurso, indica en su parte dispositiva que procede lo siguiente: 'archivar el expediente de reintegro notificado el día 30 de junio de 2016 como consecuencia del inicio del nuevo expediente de reintegro el 6 de marzo de 2017 notificado el día siguiente, en el que se ha permitido al beneficiario ejercitar su derecho a realizar alegaciones'.

8. El cómputo de los plazos de duración de los procedimientos iniciados de oficio se inicia el día en que se adopta la resolución de incoación, no cuando ésta se notifica ( artículo 21.3 a) Ley 39/2015 citada) y el día final del cómputo será el de la notificación de la resolución que pone término al procedimiento ( artículo 21.2 y 3 Ley 39/2015 citada).

En este caso, el plazo será de 12 meses al establecerlo así el artículo 42.4 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

9. El examen conjunto de las resoluciones reseñadas, pone de manifiesto la evidente voluntad de la Administración suficientemente acreditada, de declarar caducado el procedimiento iniciado el 29 de junio de 2016 y de incoar un nuevo procedimiento de reintegro el 6 de marzo de 2017, notificado el día 7 siguiente, esto es, antes del vencimiento del plazo de caducidad de un año iniciado el 29 de junio de 2016.

10. Este nuevo procedimiento, iniciado el 6 de marzo de 2017 y notificado el día siguiente, concluyó el 13 de febrero de 2018, fecha de su notificación, es decir, dentro del plazo de 12 meses conferido al efecto, por lo que no existe la caducidad denunciada.

11. Por otra parte, el hecho de que el encabezamiento de la resolución de 6 de marzo de 2017 no contuviera la mención de que se trataba del inicio de un nuevo expediente, no puede tener el efecto que pretende la recurrente, pues la lectura del texto de dicho acuerdo revela, sin género de dudas, que se trataba del acto de incoación de un nuevo procedimiento.

El razonamiento que antecede ha sido expresamente validado por el Tribunal Supremo mediante la sentencia de 19 de noviembre de 2020, dictada en el recurso de casación nº 5529/2019.

TERCERO:En relación con las restantes infracciones procedimentales alegadas, tampoco pueden ser acogidas, por las siguientes razones:

1. No ha existido infracción del artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pues el párrafo cuarto de dicha norma prevé que 'Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado' y eso es justamente lo que ha ocurrido en este caso.

2. La recurrente ha sido oída y ha aportado las pruebas que ha estimado convenientes sin que conste una denegación arbitraria de su petición, extremo que de haber ocurrido hubiera podido subsanar solicitando su práctica en esta sede.

3. Carece de relevancia la denunciada falta del informe de comprobación técnico-económica y la certificación acreditativa del grado de cumplimiento de los fines que justificaron la concesión de la ayuda, pues dicha documentación consta en el expediente, ya que se aportó con el primer acto de iniciación. El principio de conservación de las actuaciones administrativas permite su incorporación al nuevo expediente, que es lo que ha ocurrido.

4. La aplicación de la doctrina de los actos propios, y de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica, no es oponible ante certificaciones parciales de la Administración.

5. Las certificaciones parciales no expresan una declaración de voluntad sino la mera constatación de un hecho como es la recepción de un documento. La Administración solo queda vinculada por la emisión de una declaración de voluntad positiva en el seno del procedimiento y esto se produce mediante la resolución final respecto del reintegro, una vez que ha realizado la comprobación sobre el cumplimiento de la finalidad para la que fue otorgada la subvención y la aplicación de los fondos. También sobre el hecho de que el gasto justificado tiene la naturaleza de gasto elegible subvencionable y se corresponde indubitadamente con los costes reales de las actividades subvencionadas.

CUARTO:La resolución impugnada estima que existió una subcontratación fraudulenta, por lo que con apoyo en los artículos 37.1 a, f y g) de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones (LGS), y ello por diferentes motivos que se analizan a continuación, abordando en primer lugar los diversos problemas relacionados con la subcontratación que se tratarán conjuntamente. En cualquier caso, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la gran mayoría de cuestiones planteadas por la recurrente por lo que debemos remitirnos a las consideraciones ya establecidas.

1. Falseamiento de las condiciones para la obtención de la subvención u ocultando las que hubieran impedido su concesión.

No consta que la referida subcontratación fuera autorizada por la Administración como exige el artículo 29.7 Ley 38/2003, por lo que con este solo argumento debe confirmarse la resolución en este punto.

Efectivamente, no consta que la recurrente pidiera dicha autorización y menos aún que la misma se concediera. La norma es clara en cuanto al carácter expreso de la autorización por lo que frente a la misma no puede alegarse la existencia de una aprobación tácita. Por otra parte, tampoco existe dato alguno que permita concluir que la Administración aprobó dicha forma de proceder, pues las certificaciones parciales y final tienen carácter provisional y se expiden sin perjuicio de ulteriores comprobaciones.

Pero es más, la recurrente y este hecho está expresamente admitido, manifestó en su Memoria que contaba con medios propios suficientes para ejecutar el programa. Sin embargo, la cantidad asignada a subcontratación llegó a 53.825 euros para la ejecución parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención, lo que hizo con los proveedores Desarrollo Ingentis y Alsitel, de lo que cabe deducir que se produjo por parte de la recurrente la ocultación de un dato particularmente relevante.

Dado el carácter personalísimo de las subvenciones, como se infiere entre otros del artículo 68 del RD 887/2006 de 21 de julio, de haber sido conocida por la Administración la intención de la recurrente de acudir a una subcontratación tan significativa para ejecutar el programa, pudiera haber tenido una muy relevante incidencia en la concesión de la subvención vistos los términos de la convocatoria que valora especialmente la capacidad técnica y de gestión con que cuenta la entidad solicitante.

2. Infracción de las reglas generales sobre la subcontratación.

En el presente caso el objeto de la subvención consiste en la impartición de formación por lo que deberá ser calificada como subcontratación la contratación con terceros de servicios y medios para la realización de dichas actividades.

El artículo 31 de la LGS condiciona la validez del gasto subvencionable a que responda a la naturaleza de la actividad subvencionada, resulte estrictamente necesario y se realice en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones, lo que no ocurre en este caso, como se desprende de la forma y justificación en la que se ha realizado la subcontratación.

Además, deben cumplirse las limitaciones y controles establecidos por el artículo 29.3 y 4 de la LGS como se detalla en la resolución impugnada, subrayando que los aspectos formales cobran una especial relevancia en materia de subvenciones, pues su cumplimiento se identifica con la garantía del control del buen fin de los fondos públicos.

Estas reglas generales no fueron respetadas por la recurrente, como se explica a continuación.

3. Respecto del incumplimiento del art 37.1 f) en relación con la modificación sustancial de las condiciones y medios que declaró la recurrente en su memoria de solicitud.

Tal y como señala el Abogado del Estado, el relato fáctico de la resolución impugnada al que nos remitimos, evidencia que existen una serie de hechos constatados, singularmente relacionados con la contratación del personal docente, que acreditan que se ha producido la modificación sustancial de las condiciones y medios declarados por la recurrente inicialmente, sin que conste que se haya solicitado la modificación de la resolución de concesión, ni que la recurrente los haya desvirtuado en esta sede.

4. Respecto al carácter no subvencionable de los gastos de elaboración de contenidos y su vulneración del art 39.4 del Reglamento CE 800/2008 de 6de agosto .

El concepto de gasto corriente excluye los destinados a la elaboración de contenidos, en contra de lo que pretende la recurrente, por lo que concurre la circunstancia prevista en el artículo 39.4 c) de Reglamento CE 800/2008, de agosto que solo permite 'otros gastos corrientes tales como materiales y suministros vinculados directamente al proyecto', sin hacer mención alguna a la elaboración de contenidos.

No puede equipararse un gasto en elaboración de contenidos docentes con el material y el suministro que sirve de soporte a los mismos, pues mientras el primero responde a un acto de creación intelectual que puede proyectarse en otros ámbitos, los segundos son meros instrumentos auxiliares afectos a la ejecución de los contenidos.

Tal y como señala la resolución recurrida con un razonamiento que asumimos plenamente ' los gastos de servicios de elaboración de contenidos tienen un componente de creación intelectual que, en sí mismo, se aleja de lo que técnicamente debe entenderse por gasto corriente según lo expuesto anteriormente y, por otra parte, los contenidos desarrollados se incorporan al activo de Infodasa SA, de tal manera que pueden ser utilizados no solo en el programa de formación objeto de ayuda sino posteriormente en otras posibles actividades.

Tanto la orden de bases como el Reglamento CE 800/2008 no contemplan la elegibilidad de gastos de servicios de elaboración de contenidos, sino únicamente aquellos gastos elegibles, siempre que se trate de gastos corrientes además de los dos citados como materiales y suministros, que puedan tener la consideración de gastos corrientes.'

5. Sobre la inelegibilidad de ciertos alumnos.

En cuanto al carácter inelegible de los alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda, solo cabe reiterar en esta sede lo ya dicho en la resolución impugnada, en el sentido de que las ayudas se limitan a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas ocupados en el momento de la acción formativa y trabajadores autónomos

La recurrente es muy parca en su argumentación pues se limita a señalar el número de alumnos que ha formado, dato irrelevante pues se apoya en una interpretación extensiva de la norma que impone dicho requisito.

Respecto de los destinatarios de la formación, la Orden ITC/362/2011 recoge expresamente en su apartado 8 que las ayudas estarán destinadas a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas (PYME) ocupados en el momento de comienzo de la acción formativa y profesionales autónomos, con excepción de los incluidos en el ámbito de aplicación de la Decisión 2010/787/UE del Consejo, de 10 de diciembre de 2010, relativa a las ayudas estatales destinadas a facilitar el cierre de minas de carbón no competitivas, así como a la formación de los trabajadores de las Administraciones públicas.

Se trata de una norma específica que se contrapone al concepto amplio de beneficiario de la ayuda, lo que determina un incumplimiento de las obligaciones relativas a la elegibilidad del gasto financiable por el artículo 14.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003, de dicha norma.

Tampoco puede compartirse el argumento de que el reintegro total sea contrario al principio de proporcionalidad, pues, como indica la más reciente jurisprudencia, STS de 12 de junio de 2018, recurso de casación nº 2286/2016 FJ 6, se admite única y exclusivamente la modulación del efecto devolutivo consecuencia de la resolución de reintegro, sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, y ello no ocurre en el presente caso si tomamos en cuenta el comportamiento global de la recurrente, como se pone de manifiesto en la subcontratación realizada respecto de la cual también se invocó este principio.

En concreto, los trabajadores de Comercial Mercedes Benz y del Colegio Diocesano Cardenal Cisneros, no cumplen con los requisitos de la convocatoria, al tratarse Comercial Mercedes Benz de una gran empresa y el Colegio Diocesano Cardenal Cisneros de una Fundación, vinculada a la Fundación Diocesana.

Por otra parte, los 45 alumnos declarados como formados de Alsitel quedan excluidos ya que dicha entidad participa en el proyecto como subcontratada, al igual que los 91 alumnos declarados de la recurrente.

En consecuencia, un porcentaje entorno al 40% de los alumnos han resultado ser inelegibles, siendo por ello evidente el incumplimiento de los compromisos adquiridos en la Memoria.

La recurrente no formula ninguna alegación respecto de estos datos.

6. Otras infracciones en materia de subcontratación.

El artículo 29 de la LGS resulta plenamente aplicable una vez se ha concluido, como ocurre en este caso, que nos encontramos ante un supuesto de subcontratación, por lo que debe decaer la alegación de la recurrente que estima que dicha norma no es aplicable. Así, están plenamente vigentes las exigencias del artículo 29.3 que indica que cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 por ciento del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcontratación estará sometida al cumplimiento de los requisitos que la misma norma establece y que no consta que se hayan cumplido.

El artículo 29.4 de la LGS impone estrictas reglas en orden a evitar el fraude derivado del fraccionamiento de la subcontratación, que no han sido respetadas por la recurrente.

Son varias las cuestiones que se suscitan en este punto.

En primer lugar, la actividad objeto de subvención es la de formación y las entidades beneficiarias tenían como objeto social dicha actividad, por lo que, como indica el Abogado del Estado, la concertación con terceros para la difusión de la actividad, selección y matriculación de los alumnos, impartir la docencia, dinamizar y tutorizar, elaborar contenidos, realizar el control de calidad, la gestión del proyecto o la dirección del curso son, sin lugar a dudas, actividades que forman parte del objeto de la subvención y, por tanto, exigibles al beneficiario.

Por otra parte, no justifica la recurrente la necesidad de acudir a proveedores distintos. Tampoco precisa con el detalle que exige el artículo 31.3 de la LGS, en relación con las ofertas superiores a 12.000 euros, el desglose de las tres ofertas de diferentes proveedores para cada servicio contratado y la justificación de cual de las tres era la más eficiente.

Además, como consta en la resolución, 'en ningún momento la recurrente ha seleccionado a sus proveedores por criterios de 'conocimientos técnicos y especializados'.

7. Sobre la no concurrencia de la causa contemplada en el art. 37.1.g) LGS consistente en la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

La recurrente insiste en que ha cumplido plenamente los objetivos a los que se había comprometido cuando recibe la subvención y que ha cumplido con todos los requerimientos de información o documentación adicional que se le han exigido por la Administración.

Sin embargo, no podemos compartir las tesis de recurrente por las razones que se exponen a continuación.

-La recurrente elude en todo momento las consecuencias derivadas del carácter personalísimo de la concesión de la ayuda, que resulta fundamental, tanto a los efectos de la ejecución del proyecto como para su control y, además, no alude a los concretos motivos de la resolución que ponen de manifiesto las dificultades de la Administración para realizar la comprobación sobre el uso de los fondos y que se sintetizan a continuación.

-No ha sido posible relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, no siendo identificables y cuantificables los servicios contratados o las actividades subcontratadas

-Se han producido importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre los beneficiarios y las empresas subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos así como la aplicación de los fondos propios al proyecto.

-No hay detalle de planificación y coste de cada actividad asignada a las entidades subcontratadas, no se detalla el esfuerzo necesario, ni su plazo de ejecución, ni se ha aportado ningún documento de recepción de trabajos de las entidades subcontratadas.

-Existe un solapamiento entre el trabajo realizado por las entidades subcontratadas y el desarrollado por el beneficiario, no siendo posible diferenciar el trabajo realizado por dichas entidades subcontratadas respecto del realizado por el beneficiario. En particular, cabe destacar que:

El beneficiario imputa 1.274 horas de personal propio a la Fase1: Difusión y captación, y adicionalmente se han imputado costes de subcontratación de la entidad Alsitel por un importe de 8.075 €, sin diferenciar de manera detallada las actuaciones que desarrollaron el beneficiario y la entidad subcontratada.

El beneficiario imputa 2.658 horas de personal propio a la Fase 2: Elaboración de contenidos, y adicionalmente se han imputado costes de subcontratación de la entidad Desarrollo Ingentis por un importe de 12.453,13 €, sin diferenciar de manera detallada las actuaciones que desarrollaron el beneficiario y la entidad subcontratada.

El beneficiario imputa 2.290 horas de personal propio a la Fase 3: Tutorización y dinamización, y adicionalmente se han imputado costes de subcontratación de la entidad Desarrollo Ingentis por un importe de 9.296,88 €, sin diferenciar de manera detallada las actuaciones que desarrollaron el beneficiario y la entidad subcontratada.

El beneficiario imputa 1.500 horas de personal propio a la Fase 4: Planificación, Gestión y Dirección, y adicionalmente se han imputado costes de subcontratación de la entidad Desarrollo Ingentis por un importe de 24.000 €, sin diferenciar de manera detallada las actuaciones que desarrollaron el beneficiario y la entidad subcontratada.

-Pues bien, la recurrente no rebate ninguna de estas evidencias y se limita, como ya hemos anticipado, a mantener que ha cumplido los objetivos previstos.

En atención a lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso.

QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la recurrente, parte vencida en este proceso, sin que se aprecien por la Sala la existencia de serias dudas que justifiquen un especial pronunciamiento sobre esta materia.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

Fallo

Desestimamosel recurso interpuesto y en consecuencia confirmamos el acto impugnado. Se imponen las costas a la parte recurrente. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.'

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