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Última revisión
02/04/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 366/2018 de 03 de Febrero de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 03 de Febrero de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO
Núm. Cendoj: 28079230082020100083
Núm. Ecli: ES:AN:2020:485
Núm. Roj: SAN 485:2020
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a tres de febrero de dos mil veinte.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº
Antecedentes
1.Mediante la Orden ITC/362/2011 de 21 de febrero y la resolución de 25 de marzo de 2011 del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, se regularon las bases para el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza 2.
2.La mercantil Anova IT Consulting SL (Anova), presentó el 22 de abril de 2011 una solicitud de ayuda para el proyecto 'Curso de especialización en creación de videojuegos'.
3. El Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información le concedió, el 17 de noviembre de 2011 y por importe de 190.080 euros, la ayuda solicitada en forma de subvención que se entregó con anterioridad al inicio de la actividad.
4.Tras el procedimiento de comprobación se procedió el 4 de julio de 2016 a la notificación de un acuerdo de iniciación de un expediente de reintegro total que fue adoptado el 29 de junio de 2016.
5. A la vista de las alegaciones y documentación recabada, se notificó el 14 de marzo de 2017 la incoación de un nuevo expediente de reintegro total, apreciando nuevas constataciones. El acuerdo de incoación fue adoptado el 6 de marzo de 2017.
6.Finalmente, mediante resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 13 de febrero de 2018 se acordó:
-Exigir a la entidad recurrente el reintegro total de la subvención percibida por la concurrencia de las causas previstas en el artículo 37.1, a, f y g) de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones.
-Archivar el expediente de reintegro iniciado el 4 de julio de 2016 como consecuencia del inicio del nuevo expediente de reintegro notificado el 14 de marzo de 2017.
-Establecer los intereses de demora correspondientes.
1.Nulidad radical: Incompetencia del órgano que incoo el procedimiento.
-La nulidad radical concurre por haberse iniciado el procedimiento de reintegro notificado el 4 de julio de 2016 por un órgano manifiestamente incompetente (Coordinador de área de la Subdirección General de Fomento de la Sociedad de la Información), cuando le correspondía al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información ( artículos 62.1 b) Ley 30/1992, 41 y 42 de la Ley 38/2003 y 21 de la OM ITC/362/2011).
-También concurre la nulidad denunciada por la falta de certificación acreditativa del grado de cumplimiento expedida por la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías, que es necesaria (artículo 12 de la OM ITC/362/2011).
2. Caducidad del procedimiento de reintegro
-Incoado el procedimiento el 29 de junio de 2016, debió notificarse la resolución antes del 29 de junio de 2017 y se notificó el 23 de junio de 2017.
-El procedimiento iniciado el 6 de marzo de 2017 no enerva lo anterior, ya que fue una maniobra para dilatar el plazo de un año para la notificación de la terminación de un procedimiento que nunca se resolvió.
-El acuerdo de 6 de marzo, que es nulo de pleno derecho, se limita a dar un nuevo trámite de audiencia ante la constatación de nuevos hechos, sin ordenar la incoación del nuevo procedimiento y sin archivar el anterior.
-Invoca los artículos 41 y 42 Ley 38/2003 y Ley 30/1992, para afirmar que solo puede existir un único acto de incoación de cada procedimiento.
-Invoca la STS de 19 de marzo de 2018 rec. nº 438/2018, según la cual, producida la caducidad se podrá continuar con el procedimiento pero la resolución necesariamente habrá de ser la caducidad del expediente y no, una resolución finalizadora acordando el reintegro.
3.Inexistencia de incumplimiento.
A continuación se describen los incumplimientos imputados y la refutación que la recurrente hace de los mismos.
-El Proyecto fue ejecutado en su integridad y los fines de la subvención se cumplieron.
-No se falsearon las condiciones requeridas, ni hubo ocultación.
La actuación de Anova fue transparente y el Ministerio obtuvo toda la información requerida, acreditado por informes y las certificaciones parciales emitidas por la Administración, sin que ésta justificara en la decisión esa discrepancia con su decisión final.
Minetur verificó el informe positivo de la auditora MGI Audicon & Partners SLP que acreditó con informes el cumplimiento del objetivo, a lo que siguieron otros mecanismos de control público.
-El portal estuvo activo en fechas posteriores a la apertura del trámite de audiencia notificada el 14 de marzo de 2017.
En todo caso, el plazo concedido para la revisión de la ejecución finalizó el 31 de diciembre de 2016 (tres años después de finalizado el plazo de ejecución), fecha que el Ministerio fijó en su página web.
-El personal docente se correspondió con el inicialmente comprometido, por lo que no hubo modificación sustancial de las condiciones impuestas.
Admite que hubo variaciones en el personal docente, pero la Administración no ha cuestionado la cualificación del nuevo personal.
La OM ITC/362/2011, apartado Noveno del Anexo, solo incluye como criterio de valoración la Capacidad técnica y de gestión con que cuenta la entidad solicitante: Experiencia, alumnos formados y certificación de solvencia y, además, se valora con un máximo de 15 puntos sobre 100.
-Los contenidos empleados para impartir el curso, no son iguales a los de otro proyecto beneficiado por el mismo Plan de ayudas.
Admite que el manual es similar y que ambos beneficiarios habrían imputado gasto en la elaboración de los mismos contenidos, habiendo colaborado personal docente de ambos beneficiarios, ante el hecho de que el objetivo de ambos es impartir formación. No obstante, se prepararon contenidos individualizados para cada curso: entre potros, cuestionarios, casos prácticos, presentaciones ad hoc, material de uso propio.
-Los alumnos eran elegibles:
-El hecho de que los alumnos no procedieran de pequeñas empresas es irrelevante:
El curso estaba dirigido a trabajadores de Pymes, pero ello no implica la exclusividad de una forma societaria e invoca el concepto europeo amplio de empresa.
La objeción se refiere a 45 alumnos procedentes del Colegio de Doctores y Licenciados, la Asociación Abulense del síndrome de down, la Fundación Laboral de la Construcción, y Fesan.
No obstante, se formaron 1134 alumnos, lo que hace irrelevante esta objeción
-La recurrente contaba con los medios técnicos suficientes para ejecutar el proyecto.
No obstante, en la memoria inicial se aludió a la necesidad de dotarse de servicios externos, permitido por la disposición décima de la Orden ITC/362/2011.
Solo se pueden considerar gastos de subcontratación los referidos a la asesoría, según las bases de la convocatoria.
Niega que existiera subcontratación para la ejecución del proyecto subvencionado, quedando fuera del concepto los gastos incurridos por el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada.
Admite determinadas contrataciones de profesores externos que no fueron, por la razón expuesta, subcontrataciones.
La Administración tuvo pleno conocimiento de todas estas circunstancias y lo toleró. Al exigir el reintegro vulnera el principio de confianza legítima
-Sobre la concurrencia de horas del personal imputado a otro proyecto que pertenecía al CDTI
Dichas ayudas fueron reintegradas en el otro expediente y no es posible exigirlas en un expediente distinto.
4.Inexistencia de infracción del artículo 37.1, a, f y g de la Ley 37/2003
-Artículo 37.1 a)
Todos los compromisos que suscribió la recurrente en su memoria fueron cumplidos: personal docente propio y medios técnicos, sin recurrir a la subcontratación.
- Artículo 37.1 f)
No se afectó al cumplimiento de los objetivos del proyecto y así se deduce de la certificación parcial de la anualidad 2011 y del informe de auditoría de MGI Aiudicon & Partners de 18 de marzo de 2016.
-Artículo 37.1 g)
La Administración pudo verificar el empleo de los fondos percibidos y solo imputa a la recurrente un incumplimiento genérico, sin concreción alguna. Al tiempo de la concesión de la ayuda no se le exigió aportar documentación detallada de los servicios auxiliares de la contratación, extremo ahora controvertido.
5. Actuación conforme a derecho de la beneficiaria de la subvención concedida.
Fundamentos
1.Exigir a la entidad recurrente el reintegro total de la subvención percibida por la concurrencia de las causas previstas en el artículo 37.1, a, f y g) de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones.
2.Archivar el expediente de reintegro iniciado el 4 de julio de 2016 como consecuencia del inicio del nuevo expediente de reintegro notificado el 14 de marzo de 2017.
3.Establecer los intereses de demora correspondientes.
El examen de la cuestión planteada debe realizarse de forma conjunta con otros procedimientos conexos, singularmente en este caso con el recurso número 368/2018 de esta misma sala y Sección que fue desestimado por nuestra sentencia de 20 de enero de 2020 y cuyos razonamientos en la medida en que son compatibles con algunas de las cuestiones planteadas en este procedimiento, asumimos plenamente.
Ello resulta ser así por el hecho de ser el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información el firmante de la resolución que acordó el reintegro total ( artículo 52.3 de la Ley 39/2015).
Por otra parte, tampoco puede apreciarse la nulidad radical solicitada por la recurrente basada en la circunstancia de que no se expidió por la Administración la certificación final sobre el grado de cumplimiento de las condiciones de la subvención. No cabe duda de que la aportación de dicho documento resulta necesaria, y así lo dispone el artículo 12 de la OM ITC/362/2011, pero ello será así, siempre que la Administración pueda realizar las comprobaciones pertinentes sin que lo obstaculice la entidad sujeta a control, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
Tal y como se indica en la resolución recurrida, la recurrente, en fechas posteriores a notificación de la apertura del trámite de audiencia (14 de marzo de 2017) cerró la posibilidad de acceder a la plataforma www.anovacampus.es que daba entrada al curso subvencionado y de esta manera impidió a la Administración finalizar adecuadamente su comprobación.
No podemos aceptar el argumento con el que la recurrente rebate dicha afirmación, pues toma como fecha límite para tener el portal accesible los tres años siguientes a la fecha de la incoación del primer procedimiento, esto es el 4 de julio de 2016, cuando la fecha hasta la que debía haber mantenido el portal accesible eran los tres años siguientes al 17 de marzo de 2017.
El por qué de dicha fijación de fechas se razona en el fundamento jurídico siguiente que da plena validez al procedimiento cuya notificación de incoación se produjo el 14 de marzo de 2017, debiendo ahora solamente precisar que la obligación de custodia de los documentos durante tres años la impone el apartado 19 de la resolución de 25 de marzo de 2011.
'El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.'
Este precepto es interpretado por la STS 19/03/2018, citada por la recurrente, pero partiendo de una situación distinta de la que concurre en el presente caso.
Pues, efectivamente, el Alto Tribunal replantea su criterio anterior -en sentido de que el transcurso del plazo legalmente marcado y la caducidad del procedimiento no impiden su continuación y que se dicte una resolución de fondo válida en dicho procedimiento sin necesidad de reiniciar otro distinto-, criterio que no fue aplicado de manera uniforme, entendiendo ahora que se ha de corregir la anterior interpretación, alcanzando la siguiente conclusión:
'1º) El precepto comentado fija un plazo máximo de 12 meses para resolver y notificar la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento de reintegro, y al incumplimiento de dicho plazo le anuda una consecuencia jurídica: la caducidad del procedimiento. Pese a ello, inmediatamente después sostiene «sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo».
En una primera aproximación al precepto debe afirmarse que no tiene sentido fijar un plazo máximo de duración del procedimiento, cuyo incumplimiento genera la caducidad del mismo, si la Administración puede continuar con su tramitación sin tener que iniciar uno nuevo. Es más, si la Administración puede dictar una resolución de fondo en un procedimiento caducado y esta es válida, tal y como afirma la sentencia la STS de 30 de julio de 2013, carece de sentido añadir que las actuaciones realizadas «hasta la finalización del citado plazo» no interrumpen la prescripción, pues ya no es necesario reiniciar uno nuevo. Bastaría, caso de ser esta la interpretación correcta, con afirmar que las resoluciones de reintegro tienen que dictarse y notificarse en el plazo de prescripción de la acción para reclamar el reintegro, sin fijar plazo alguno de duración del procedimiento, pero no ha sido esta la previsión ni la voluntad del legislador que ha querido limitar el plazo máximo de duración del procedimiento y acordar la caducidad del procedimiento que incumpla dicho plazo.
El ejercicio por la Administración de sus potestades de intervención está sujeta a límites, uno de ellos es el establecimiento de un plazo máximo para resolver los procedimientos. Su razón de ser obedece al deber de las Administraciones públicas de dictar resolución expresa en los plazos marcados por la ley, con ello se pretende garantizar que los procedimientos administrativos se resuelvan en un tiempo concreto, evitando la prolongación indefinida de los mismos por razones de seguridad jurídica. El incumplimiento de estos plazos conlleva como consecuencia jurídica la caducidad del procedimiento y el consiguiente archivo de las actuaciones ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992), lo que no impide la apertura de nuevo expediente sobre el mismo objeto, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción.
La caducidad del procedimiento se constituye así como una forma de terminación del procedimiento que penaliza la falta de diligencia de la Administración en el cumplimiento de los plazos legalmente establecidos para tramitar y resolver. La esencia de la caducidad de un procedimiento es que queda inhabilitado como cauce adecuado en el que poder dictar una resolución valida sobre el fondo. Esta ha sido la regla general y ha motivado que numerosas sentencias de este Tribunal hayan venido sosteniendo, con carácter general, la invalidez de las resoluciones administrativas dictadas en un procedimiento caducado al entender que «debía considerarse extinguido, y consecuentemente nula la resolución administrativa recurrida» ( STS, de 24 de septiembre de 2008, rec. 4455/2004), o como se sostiene en la STS de 3 de febrero de 2010 (rec. 4709/2005) la obligación impuesta en una resolución administrativa dictada en un procedimiento caducado «ha perdido su soporte procedimental, y, por tanto, también, su validez y eficacia». Es más, en nuestra STS nº 9/2017, de 10 de enero (rec. 1943/2016) se afirmaba que «el procedimiento caducado se hace inexistente».
Pues bien, en un procedimiento extinguido e inexistente no es posible dictar una resolución de fondo valida, salvo aquella que tenga como único objeto declarar la caducidad del procedimiento, tal y como dispone el art. 42.1 y 44.2 de la Ley 30/1992. Y si Administración pese al transcurso del plazo de caducidad no la aprecia de oficio, tal y como era su deber, será el afectado el que deba ejercer las acciones destinadas a obtener una declaración de caducidad, pero una vez declarada la solución no puede ser otra que la nulidad de la resolución de fondo dictada en dicho procedimiento.
Sostener que en un procedimiento caducado la Administración puede dictar una resolución de fondo valida implica desconocer la propia institución de la caducidad y sus efectos, tal y como ha sido entendida y definida por el legislador y avalada en su interpretación y aplicación por una constante jurisprudencia. Esta interpretación desvirtúa la institución de la caducidad de los procedimientos, atacando su esencia hasta dejarla irreconocible y la priva de todo efecto práctico, pues pese al transcurso del plazo de caducidad la Administración no estaría obligada a declararla ni a dar por finalizado el procedimiento y podría dictar una resolución de fondo válida. En definitiva, conforme a esta interpretación, los términos y plazos no obligarían a la Administración pública, contradiciendo la previsión general contenida en el art. 47 de la Ley 30/1992, y la declaración de caducidad sería irrelevante por carente de consecuencia alguna.
2º) Es cierto que el tenor literal del precepto permite que, pese a la caducidad del procedimiento, se pueda «continuar las actuaciones hasta su terminación», lo cual es ya de por sí anómalo, pero lo que el precepto no afirma es que en el procedimiento caducado se pueda dictar una resolución de fondo valida sin haber reiniciado otro nuevo, o que, caso de declararse a posteriori la caducidad del mismo, la resolución dictada en un procedimiento caducado sigue siendo válida, tal y como sostuvo la sentencia STS de 30 de julio de 2013 y pretende ahora el Abogado del Estado.
El Tribunal no puede acoger una interpretación que conduzca a un resultado ilógico o absurdo y esto es precisamente lo que se produciría si entendiésemos que la Administración puede continuar actuando válidamente en un procedimiento caducado y dictar una resolución de fondo como si la caducidad no se hubiese producido.
Los actos y resoluciones administrativas han de dictarse en un procedimiento válido, ello constituye una exigencia básica de nuestro ordenamiento administrativo que se plasma en numerosos preceptos (art. 53 de la LRJPAC) llegándose a sancionar con la nulidad de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido (art. 62.1.e) de la LRJPAC). De modo que si el procedimiento ha devenido inválido o inexistente, como consecuencia de su caducidad, ha dejado de ser un cauce adecuado para dictar una resolución administrativa valida que decida sobre el fondo, por lo que la Administración está obligada a reiniciar uno nuevo. Así se establece también en el art 95.3 de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común (Ley 39/2015) en el que se afirma «los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción» y se añade «En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado». En definitiva, también la nueva Ley de Procedimiento Administrativo común dispone que la caducidad conlleva la necesidad de reiniciar un nuevo procedimiento y que en ese procedimiento se practiquen trámites que se consideran esenciales (alegaciones, prueba) para poder dictar una resolución administrativa valida.
3º) Podría argumentarse que existen otros precedentes en nuestro ordenamiento jurídico.
(...)
En definitiva, también en este caso la jurisprudencia viene interpretando que el transcurso del plazo máximo de duración del procedimiento exige la reanudación formal del mismo para que pueda dictarse una resolución valida en el mismo.
4º) Debe finalmente añadirse que la interpretación sostenida por el Abogado del Estado y fijada en la STS de 30 de julio de 2013 (rec. 213/2012), dejaría sin sentido la previsión final de este mismo precepto cuando añade «y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo». Esta previsión parece querer reproducir lo que con mucha más precisión se afirma en el art. 93.2 de la Ley 30/1992 cuando establece «los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción» (y en similares términos se pronuncia el actual artículo 95.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).
Tales previsiones tienen sentido si se parte de que la caducidad del procedimiento conlleva el archivo de las actuaciones y el inicio de otro procedimiento con el mismo objeto. De modo que, si bien lo actuado en el procedimiento caducado no sirve para interrumpir la prescripción, una vez reiniciado uno nuevo se interrumpe el plazo de prescripción.
Pero si interpretamos este precepto entendiendo que las actuaciones realizadas antes de transcurrir el plazo de caducidad no sirven para interrumpir la caducidad y las realizadas después sí la interrumpen se incurría en un absoluto contrasentido, pues se primaría que la Administración continuase con el procedimiento caducado y que lo actuado, pese a no haberse reiniciado un nuevo procedimiento, sirviese para interrumpir el plazo de prescripción. Esta interpretación conduce al absurdo, prima el incumplimiento administrativo y priva de cualquier efecto negativo al incumplimiento del plazo para resolver legalmente fijado.
Otra interpretación posible sería entender que la expresión «hasta la finalización del citado plazo» está referida al plazo en el que se dicta la resolución que termina el procedimiento y no al plazo máximo de duración legalmente fijado. En este caso, las actuaciones realizadas durante el curso de todo el procedimiento no servirían para interrumpir la prescripción, pero éste inciso dejaría carente de sentido lógico al conjunto del precepto. Si la Administración puede dictar una resolución de fondo válida en un procedimiento caducado carece de sentido fijar un plazo máximo de duración del procedimiento, pues el incumplimiento carece de consecuencia alguna, lo único relevante sería el cumplimiento del plazo de prescripción, careciendo de sentido la previsión referida a la duración del procedimiento.
Por todo ello, dando respuesta a la cuestión respecto de la que se apreció interés casacional, se considera que es necesario modificar la doctrina fijada en la STS de 30 de julio de 2013 (rec. 213/2012), entendiendo el artículo 42.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ha de interpretarse en el sentido de que la declaración de caducidad de un procedimiento de reintegro ha de tener como lógica consecuencia la invalidez de la resolución de fondo dictada en el mismo. De modo que la Administración para poder adoptar una decisión de fondo sobre la procedencia del reintegro está obligada a iniciar un nuevo procedimiento, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción fijado.'
La aplicación de la doctrina referida al presente caso, conduce directamente a la desestimación de este motivo de recurso, ya que el inicio de un segundo expediente de reintegro, por causas parcialmente distintas al primero y antes de que el expediente inicial hubiera caducado permite a la Administración, dentro del límite de la prescripción, reanudar su labor de control.
Resulta procedente señalar con carácter general, que la Administración no queda vinculada por el contenido de sus certificaciones parciales, pues éstas tienen carácter meramente informativo y al expedirlas la Administración no cuenta con todos los elementos de juicio, lo que sí tiene en el momento de expedir la certificación final.
No cabe invocar sin matizaciones el principio de confianza legítima en las relaciones de Derecho público, ya que la actuación de la Administración está sujeta al principio de legalidad, que no puede obviar por la vía de realizar actos propios. La subvención, por su propia naturaleza y como instrumento de fomento, tiene naturaleza condicional a la que está sometida.
En cuanto a los informes de auditoría, debe destacarse su carácter limitado (OM EHA/1434/2007), por lo que no condicionan las facultades investigadoras de la Administración, consignadas en el artículo 32 de la Ley 38/2003.
En definitiva, entendemos que se obtuvo de manera irregular la subvención y se incumplieron de forma palmaria las obligaciones asumidas en la ejecución del proyecto y justificación y ello por los siguientes motivos:
1.En cuanto al falseamiento de las condiciones requeridas para obtener la subvención. Artículo 37. 1. a) de la Ley 38/2003, debemos concluir que no existe un correlativo claro entre los compromisos adquiridos por la recurrente y que se plasmaron en su memoria y su cumplimiento. Esta variación unilateral de las condiciones en las que fue concedida la subvención, es la que determina la declaración de incumplimiento por este motivo. Olvida la recurrente que la actividad de subvención es una actividad personal del beneficiario tal y como señala el artículo 68 del RD 887/2006.
2.Por lo que respecta a la aplicación del artículo 37.1 f) y 14 de la Ley 38/2003, su aplicación resulta del incumplimiento de las obligaciones que le fueron impuestas por la Administración, específicamente en lo que respecta al modo en que las mismas deben ser cumplidas.
En el presente caso, los hechos constatados muestran que se ha producido una alteración sustancial de las condiciones impuestas y de los compromisos adquiridos, sin que se hubiera pedido, ni en consecuencia concedido, una modificación de la concesión.
3.La infracción del artículo 37. 1 g) de la Ley 382003 consiste en el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, lo que ocurre en este caso ya que no son identificables, ni cuantificables, los servicios contratados o las actividades subcontratadas. Tal y como se indica en la resolución recurrida, esta firma de proceder ha imposibilitado a la Administración el cumplimiento de sus funciones de verificación.
4.Antes de entrar en el análisis de los concretos incumplimientos debe recordarse que cuando se acepta la ayuda, se aceptan las condiciones establecidas, obligándose la beneficiaría a la ejecución del proyecto financiado, en los plazos y condiciones determinados, así como ha cumplir las obligaciones formales de justificación, establecidas en los artículos 30 y siguientes de la ley 38/2003, en el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, en la Orden por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas y en la propia resolución de concesión.
Debiendo tenerse en cuenta, como principio informador para enjuiciar la cuestión, que el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica. Que la subvención no responde a una `causa donandiÂ, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un `modusÂ, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista y la justificación exigida, en la forma establecida.
Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión. Que no puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario... y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en sus propios términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos en los supuestos en que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla. ( STS 13/01/2003, entre otras).
5.Podemos señalar los siguientes incumplimientos y responder a las alegaciones que la recurrente formuló al respecto.
-La resolución impugnada motiva de manera muy detallada las causas por las que concurre el reintegro, pues además de la relación de hechos y observaciones jurídicas que se contienen en la misma, se remite al informe de comprobaciones técnico económico de formación de 17 de junio de 2016 que figura en el expediente y al informe de auditoría suscrito por la firma MGI Audicón &Partners, que contrariamente a lo que afirma la recurrente subraya con toda claridad la comisión de las irregularidades que justifican el reintegro.
- Por otra parte, se ha de recordar que el citado artículo 23 de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, condiciona la modificación de las condiciones técnicas o económicas tenidas en cuenta para la concesión de la ayuda a que 'sea solicitada' al menos un mes antes de que finalice el plazo de ejecución del proyecto y sea aceptado expresamente, que las modificaciones obedezcan a causas sobrevenidas que no pudieron preverse en el momento de la solicitud, que se acompañe una memoria en la que se expondrán los motivos de los cambios y se justificará la imposibilidad de cumplir las condiciones impuestas en la resolución de concesión.
-El personal docente no se correspondió con el inicialmente comprometido, por lo que hubo modificación sustancial de las condiciones impuestas sin haber solicitado ni obtenido autorización para ello..
Tal y como señala la resolución impugnada, ninguno de los docentes propuestos inicialmente impartió el curso, razón más que suficiente para concluir que el personal docente difiere sustancialmente del previsto inicialmente sin que tampoco en las memorias figure un vínculo que los relaciones claramente con el personal propuesto.
No se trata en definitiva que se realice un gasto suplementario parta completar una plantilla de profesorado, sino de una sustitución integral del mismo lo que supone un incumplimiento total, al margen de cuales sean los criterios de valoración consignados en la OM ITC/362/2011, apartado Noveno del Anexo.
-En cuanto a los medios técnicos empleado, a pesar de manifestar en la solicitud que contaba con todos los necesarios, la realidad es que procedió a una subcontratación no autorizada para cubrir necesidades como la impartición de formación, la aportación de material didáctico, desarrollo de actividades de evaluación o desarrollo del proyecto. Además, la recurrente prestó los mismos servicios como proveedor subcontratado en 13 proyectos de la misma convocatoria, que se relacionan en la resolución impugnada, lo que pone de manifiesto el concierto entre los solicitantes para prestar los servicio, al margen de los compromisos adquiridos al presentar la memoria. Al proceder de esta manera se acude a la subcontratación sin autorización para ello y encareciendo la prestación de los servicios.
-Por lo que respecta a los contenidos del curso, se constata que son idénticos a los empleados en otro curso, el subvencionado a la Fundación Cidet en la misma convocatoria, declarando ambos beneficiarios la autoría y existiendo vínculos personales entre ambas entidades. No estamos en presencia de dos cursos distintos, sino de una misma presentación con variantes superficiales, hasta el extremo de que ambos proyectos fueron presentados por la misma persona.
-En relación con la elegibilidad de los alumnos, solo cabe decir que la propia recurrente reconoce que impartió los cursos a alumnos que no pertenecían a entidades que no cumplían con los requisitos establecidos en la Orden ITC/362/2011, es decir, PYMES, por lo que queda constancia del incumplimiento. El mismo no queda desvirtuado por el hecho de que otros alumnos sí pertenecieran a ese tipo de entidad
-La subcontratación debe estar autorizada, pues el desarrollo del objeto de la actividad subvencionada constituye una obligación personalísima del beneficiario. La actuación de la recurrente en el presente caso, además de no contar con la preceptiva autorización, incumple ese principio pues la actividad subcontratada excede con mucho una colaboración puntual y se extiende al desarrollo de una rama de actividad autónoma.
No puede aceptarse la tesis de la recurrente en el sentido de que la subcontratación estaba limitada por la convocatoria a servicios de asesoría en la elaboración y desarrollo del proyecto, pues ello supondría limitar indebidamente su ámbito de calificación establecido en los artículos 29 y 31 de la Ley 38/2003. Por otra parte, tal y como se indica en la resolución impugnada, la recurrente acude a una técnica de subcontratación sin aportar contratos detallados que permitan a la Administración verificar si los subcontratistas están en condiciones de cumplir con los objetivos perseguidos por la concesión de la subvención.
También en este apartado, se aprecia que la recurrente subcontrató con empresas que, habiéndose presentado en la misma convocatoria no obtuvieron la valoración suficiente para ser beneficiarias, lo que está prohibido por el artículo 29.7 de la Ley 38/2003.
Finalmente, solo cabe decir que sobre la concurrencia de horas del personal imputado a otro proyecto que pertenecía al CDTI, no acredita plenamente la recurrente el reintegro de dichas ayudas en un expediente distinto.
En este procedimiento no se ha aportado elementos probatorios que evidencien la concurrencia de hechos o circunstancias que permitan llegar a criterio distinto del adoptado por la Administración, pues el cumplimiento de las condiciones y formalidades impuestas es requisito para el otorgamiento de la ayuda y no un mero formalismo.
Las circunstancias concurrentes, ampliamente acreditadas y justificadas en el expediente administrativo y en la resolución impugnada, y la notable entidad de los incumplimientos, justifican el acuerdo de reintegro total de la subvención.
Como corolario a lo expuesto, debemos recordar el artículo 30 de la Ley 38/2003, que establece, en su apartado 7 que 'el incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención en los términos establecidos en este capítulo o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el artículo 37 de esta ley.'
Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su