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Última revisión
26/03/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 368/2018 de 20 de Enero de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Enero de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GÓMEZ GARCÍA, ANA ISABEL
Núm. Cendoj: 28079230082020100049
Núm. Ecli: ES:AN:2020:305
Núm. Roj: SAN 305:2020
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veinte de enero de dos mil veinte.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
El señalamiento fue dejado sin efecto a fin de ser deliberado con otros procedimientos en trámite en este tribunal íntimamente relacionados con el presente.
Fundamentos
Se incorpora a la resolución, como Anexo I, la relación de 'Alumnos no elegibles', constando los cursos, nombre de los alumnos, empresa y motivo.
Son antecedentes fácticos de la resolución, a destacar, los siguientes:
- Con fecha 19 de abril de 2011, el representante de FUNDACIÓN DE ESTUDIOS SOCIOLÓGICOS (FUNDES), de conformidad con lo dispuesto en la Orden ITC/362/2011 de 21 de febrero, y en la Resolución de 25 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, presentó la solicitud de ayuda para el proyecto de título 'Experto en el desarrollo de contenidos audiovisuales'.
- Por Resolución de 16 de noviembre de 2011, fue concedida la ayuda, por importe total de 145.200,00 euros en forma de subvención; que fue abonada con anterioridad a la realización del proyecto.
- El órgano encargado del seguimiento de las ayudas realiza la comprobación de la adecuada justificación de la subvención, de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención.
- Con fecha 28 de marzo de 2016 se notifica la certificación final del proyecto con resultado 'No conforme' y, con fecha 5 de abril de 2016, se notifica el inicio de un expediente de reintegro total y se comunica la apertura de un trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.
- Con fecha 15 de abril de 2016, D. Landelino, en representación de FUNDES, solicita la ampliación del plazo para la presentación de alegaciones y su correspondiente documentación. Con fecha 21 de abril de 2016, dicho representante de FUNDES presenta alegaciones al inicio de expediente de reintegro total.
- Como resultado del análisis de las alegaciones presentadas y de la revisión de las comprobaciones realizadas, con fecha 7 de marzo de 2017, se notifica el inicio de un expediente de reintegro con nuevas constataciones que se consolidan con las comunicadas en el inicio de expediente de reintegro total notificado el día 5 de abril de 2016, por concurrencia de las causas recogidas en los apartados a), f) y g) del artículo 37 de la Ley 38/2003, y la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.
- El representante de FUNDES presenta escrito de alegaciones en fecha 15 de marzo y 14 de abril de 2017.
- Con fecha 12 de febrero de 2018, el órgano instructor emite propuesta de resolución de reintegro.
Se declaran
1º.- El acceso al curso '
Este hecho no puede considerarse fortuito a la vista de las irregularidades que se constatan, entre ellas, la alteración sustancial de docentes inicialmente previstos y las inconsistencias en la justificación del personal propio en labores de impartición y tutorización. Con ello se ha impedido finalizar las comprobaciones que se habían iniciado en la plataforma de formación con el objeto de verificar la relación indubitada y la realidad de la participación de los docentes imputados.
2º.- El personal docente que figura en la justificación no se corresponde con el inicialmente comprometido en la memoria de solicitud, que tiene carácter vinculante, lo que supone una alteración o modificación sustancial.
En la memoria de solicitud el beneficiario manifestó disponer de un determinado personal docente, aportando información detallada sobre la cualificación e idoneidad en la memoria de solicitud, lo que condicionó la concesión de la ayuda.
Sin embargo, el personal docente que figura en la justificación no se corresponde con el inicialmente previsto, con una cualificación y experiencia aportada que difiere significativamente de la propuesta inicial presentada, ni queda acreditada su participación a partir de la información de la plataforma de formación on-line.
De acuerdo al contenido de la memoria de solicitud, el personal docente comprometido para impartir el curso es el siguiente: D. Pascual, Dª. Plácido, D. Raúl, D. Roberto y D. Roman. Dicho personal figura como personal propio de la entidad beneficiaria, según se declara en el apartado 2.8 del cuestionario de solicitud.
Se imputan gastos de personal docente por importe de 129.524,09 euros que se ha justificado con facturas de la entidad subcontratada EDUCA NOVA SL y con únicamente dos docentes como gastos de personal propio que no figuraban en la memoria de solicitud, Dª. Rosaura y D. Bernabe.
Por otra parte, en la memoria justificativa de la anualidad 2012 en la que se expone una explicación de la ejecución del proyecto y de los gastos imputados, en el apartado de 'Profesores / Consultores participantes' además del personal propio, Dª. Rosaura y D. Bernabe, figuran también los siguientes docentes, Dª. Claudia, D. Pascual, D. Jose Miguel, D. Carlos Daniel y D. Luis Miguel, sin vinculación con ningún gasto imputado al proyecto.
Del análisis de la documentación justificativa se constata que únicamente D. Pascual figura como docente comprometido por FUNDES en la memoria inicial y en las memorias justificativas. Sin embargo, D. Pascual no es personal propio de FUNDES como se declaró en el cuestionario de solicitud.
A la vista de todos estos hechos, FUNDES se limita únicamente a justificar en sus alegaciones que los formadores incluidos en la solicitud no han podido participar en la impartición del curso porque 'no estaban disponibles para las labores de docencia', confirmando por tanto la modificación de los docentes iniciales y la alteración o modificación sustancial y sin aportar justificación alguna sobre las alteraciones e inconsistencias identificadas.
Por todo ello, el personal imputado como docente propio y contratado difiere sustancialmente del previsto inicialmente, por lo que se constata el incumplimiento de los compromisos establecidos en la memoria y el cuestionario de solicitud, que tienen carácter vinculante y condicionan la concesión de la ayuda. Además, se constatan importantes inconsistencias entre el personal cuyo gasto se imputa al proyecto y el que figura en las memorias justificativas que acreditan que no existe un vínculo que los relacione de manera indubitada.
3º.- En la memoria de solicitud el beneficiario manifestó disponer de los medios técnicos suficientes para desarrollar y ejecutar el proyecto lo que condicionó la concesión de la ayuda, con un presupuesto destinado a subcontrataciones que ascendía a 49.400 euros, según consta en el apartado 2.10 del cuestionario de solicitud. Sin embargo, de acuerdo a la justificación presentada, se han efectuado subcontrataciones por un importe total de 108.900,00 euros a las siguientes entidades, vinculadas entre sí a través de su administrador D. Gervasio:
- EDUCA NOVA S.L.
- ANOVA IT CONSULTING S.L.
4º.- En la subcontratación se incurre en irregularidades que impiden considerar financiable el gasto imputado.
a) Las ofertas presentadas contienen únicamente el importe de los presupuestos totales, sin incluir más detalle, por lo que es imposible determinar si se han cumplido los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en particular:
- No se detalla el trabajo realizado por ANOVA IT CONSULTING, S.L. en concepto de Difusión, Elaboración de material didáctico y Asesoría.
- No se detalla el trabajo realizado por EDUCA NOVA, S.L. en concepto de Impartición y tutorización e-learning de la formación.
b) Las ofertas presentadas por las empresas ASTERISCO PRODUCCIONES y TRABELEC tienen fecha posterior a los contratos firmados entre el beneficiario y las empresas subcontratadas, ANOVA IT CONSULTING SL y EDUCA NOVA SL, no pudiendo admitirse que se deban a una posterior renegociación con los proveedores, como alega el beneficiario.
c) No está justificada la capacidad de algunas de las ofertantes para ofrecer el servicio solicitado. En particular el objeto de la empresa ofertante para impartir formación, TRABELECTRÓNICA, S.L., consiste en la realización de instalaciones eléctricas y de telecomunicaciones.
En sus alegaciones, reconoce que se solicitan ofertas 'con tres puntos de vista distintos' para 'cumplir con los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley 38/2033, ... con mayor rigor'. Sin embargo, esta afirmación contradice los hechos, puesto que las ofertas presentadas por TRABELECTRÓNICA, S.L. son idénticas a las presentadas por los otros ofertantes, reduciéndose la descripción de los servicios ofertados a una mera línea en la oferta en la descripción de los servicios, diferenciándose solamente en el precio. Por tanto, FUNDES no ha podido comparar las ofertas presentadas supuestamente solicitadas para obtener distintos puntos de vista y para realizar una 'selección de proveedor con mayor exigencia en la calidad y obtener un abanico de precios que mostrara la diferencia en los puntos de vista de una empresa con más experiencia en la formación TIC, otra con más experiencia en el desarrollo de productos audiovisuales, y otra con más experiencia en los servicios de ingeniería TIC'. Tampoco es creíble que tres empresas supuestamente diferentes presenten exactamente las mismas ofertas en contenido y descripción si verdaderamente hubiera una competencia efectiva.
d) Se ha concertado la ejecución parcial de las actividades subvencionadas con entidades que han percibido otras subvenciones para la realización de la actividad objeto de contratación, lo que supone el incumplimiento de lo establecido en el artículo 29.7 b) de la Ley 38/2003:
- ANOVA IT CONSULTING, S.L. que figura como entidad subcontratada en concepto de Control de calidad, Definición metodológica y coordinación académica, Difusión del proyecto y Guía didáctica por módulo, es beneficiaria de los proyectos TSI-010102-2011-0105 y TSI-010104-2011-0011.
e) Se ha concertado la ejecución parcial de las actividades subvencionadas con entidades que habían presentado solicitud de ayuda en la misma convocatoria y programa y que no la habían obtenido por no reunir los requisitos o no alcanzar la valoración suficiente, lo que supone el incumplimiento de lo establecido en el artículo 29.7 e) de la Ley 38/2003:
- EDUCA NOVA S.L. que no obtuvo subvención en el proyecto correspondiente al expediente NUM000.
f) La entidad subcontratada ANOVA IT CONSULTING S.L. para la prestación del servicio de control de calidad demuestra incapacidad técnica para desarrollar esa actividad dado que simultáneamente en la misma convocatoria subcontrata ese mismo servicio en los proyectos TSI-010102-2011-0105 y TSI-010104-2011-0011 en los que es beneficiaria a la entidad ASIDETEL.
5º.- Se ha constatado que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre los beneficiarios y las empresas subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos así como la aplicación de los fondos propios al proyecto.
Tanto en la memoria de solicitud, como en las memorias justificativas, en las ofertas presentadas, en los contratos o en las facturas de los trabajos realizados, no son identificables y cuantificables los servicios contratados o las actividades subcontratadas. No hay detalle de planificación y coste de cada actividad asignada a las entidades subcontratadas, no se detalla el esfuerzo necesario, ni su plazo de ejecución, ni se ha aportado ningún documento de recepción de trabajos de las entidades subcontratadas.
Existe un solapamiento entre el trabajo realizado por las entidades subcontratadas y el desarrollado por el beneficiario, no siendo posible diferenciar el trabajo realizado por dichas entidades subcontratadas respecto del realizado por el beneficiario.
(...)
No se ha aportado ninguna evidencia que acredite la competencia profesional en los contenidos técnicos objeto de la actividad formativa del personal propio, ni de su dedicación al proyecto, que asciende al 80% de la jornada anual. Tampoco se ha justificado la razón por la que, si los contenidos son elaborados por personal propio de FUNDES durante todo un año, la impartición de la docencia debe externalizarse completamente a EDUCA NOVA cuyos docentes no han elaborado los contenidos, o se deba encargar a ANOVA IT CONSULTING la elaboración de unas guías didácticas para unos módulos cuyos contenidos 'son mejorados a medida que se van desarrollando los módulos' durante toda la anualidad 2012 por D. Bernabe y Dª. Rosaura. Además, los pagos a EDUCANOVA y ANOVA IT CONSULTING se realizan todos ellos por adelantado al inicio de la formación y antes del desarrollo de los contenidos del curso.
Tampoco se aporta justificación que permita determinar fehacientemente la participación real de D. Bernabe y Dª. Rosaura en el proyecto, ni explicación que permita aclarar cómo FUNDES dedica durante todo el año 2012, prácticamente con dedicación completa, a su gerente y un consultor, los dos únicos empleados propios que tiene, a la elaboración de contenidos sin ser el contenido del proyecto, 'experto en el desarrollo de contenidos audiovisuales', el objeto fundacional del beneficiario, que es 'la contribución al estudio análisis e investigación, de los problemas históricos, culturales, económicos y sociales de España y la participación, fomento y desarrollo de la libertad y de la iniciativa privada en todos los órdenes, así como la divulgación de los conocimientos alcanzados en tales materias y su difusión ante la opinión pública'. Tampoco es coherente con el objetivo fundacional de FUNDES el 'proporcionar a las PYMES la oportunidad de ofrecer a sus empleados una formación de calidad sin la necesidad de una inversión económica por su parte' en materia de desarrollo de contenidos audiovisuales, según figura en declaración aportada por FUNDES.
(...)
6º.- El beneficiario ha imputado gasto en la elaboración de contenidos que suponen la aplicación de fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la Orden ITC/362/2011.
7º.- La elegibilidad de al menos 40 alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda no cumple con los requisitos establecidos en la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas y que se limitan a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas ocupados en el momento de la acción formativa y trabajadores autónomos.
En los Fundamentos de Derecho de la resolución se razona, en síntesis, que:
- El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro es de doce meses desde la fecha del acuerdo de iniciación ( art. 42.4 LGS); que en el procedimiento en cuestión dicho plazo finalizaba el 7 de marzo de 2018, doce meses después de la fecha del acuerdo de iniciación, el 7 de marzo de 2017. Que con anterioridad se notificó el inicio de un expediente de reintegro por el mismo proyecto, pero al descubrirse por el órgano gestor nuevo hechos y causas de reintegro, se dictó un nuevo inicio de expediente de reintegro en el que se ha permitido al beneficiario ejercitar su derecho a realizar nuevamente las alegaciones que tuviera por conveniente y no causarle indefensión. El expediente de reintegro se ha iniciado el 7 de marzo de 2017, dentro del plazo de cuatro años de que dispone la Administración para reconocer o liquidar el reintegro, de conformidad con el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones y que finaliza por tanto el 31 de marzo de 2017, considerando para su cómputo desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario y que finalizó el día 31 de marzo de 2013.
- En relación con la vulneración del principio de confianza legítima que alega el beneficiario al disponer de certificaciones parciales e informes de auditoría que se desvían del resultado de la certificación final y de la motivación del inicio de expediente de reintegro, se ha de considerar que la Administración no puede quedar vinculada por lo señalado en la certificación parcial respecto de hechos y documentos analizados en ésta, pues en caso contrario, se le estaría otorgando un valor que, de acuerdo con lo señalado en las bases y en la convocatoria, no tiene.
- FUNDES compromete en la memoria de solicitud y el cuestionario la realización de un proyecto formativo en unas determinadas condiciones y con la participación de unos medios específicos. En particular, FUNDES declara en la memoria de solicitud y en el cuestionario:
- Que dispone de un determinado personal docente cuya participación compromete con una cualificación concreta y experiencia en las materias objetos del curso y al que considera el idóneo para cumplir con los objetivos docentes y que le permite ofrecer una determinada relación alumno / docente.
- Que ha seleccionado a unas determinadas empresas, con una solvencia y capacidad que considera la más adecuada, para subcontratar parte de la actividad formativa objeto de la subvención.
- Que dispone de un determinado equipo de dirección y personal técnico propio.
Sin embargo, FUNDES declara haber realizado la actividad formativa en unas condiciones y con la participación de unos medios específicos distintos a los comprometidos en la memoria de solicitud y el cuestionario, sean propios o subcontratados, significando el elevado porcentaje de subcontratación.
Por todo ello, si efectivamente se hubiese conocido en la evaluación de la solicitud de ayuda, que se realiza valorando unas condiciones determinadas y la participación de unos medios específicos comprometidos por el solicitante, que FUNDES desarrollaría la acción formativa en unas condiciones y con unos medios distintos a los comprometidos, en un proceso de concurrencia competitiva FUNDES no hubiera obtenido la puntuación que obtuvo, ni tampoco hubiera superado la nota de corte que le hubiera permitido optar a una ayuda.
A mayor abundamiento, se ha constatado un elevado porcentaje de subcontratación de las actividades objeto de la subvención que ha sido declarada por FUNDES que no han sido declaradas en las memorias de solicitud y el cuestionario, lo que permite concluir que la actividad objeto de la subvención ha sido llevada a cabo por entidades distintas a la beneficiaria.
Los hechos constatados acreditan que se ha obtenido la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquellas que lo hubieran impedido, lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.a) de la Ley 38/2003.
- Los hechos constatados acreditan que se ha producido una modificación o alteración sustancial de las condiciones y medios que ha declarado FUNDES para la realización de la actividad formativa subvencionada en relación con los compromisos iniciales consignados en la memoria de solicitud y el cuestionario, que tienen carácter vinculante, incumpliendo las obligaciones del artículo 14.1.a) y el apartado vigésimo tercero de la orden de bases que exige que
Adicionalmente, la alteración sustancial constatada de las condiciones y medios con los que se declara haber desarrollado la acción formativa requiere de una modificación de la resolución de concesión de conformidad con las bases reguladoras. No consta en el expediente que FUNDES haya solicitado una modificación de la resolución de concesión en la que se declare y justifique una alteración sustancial tan relevante como la descrita en los hechos constatados, ni en sus alegaciones se acredita que la modificación sustancial no se haya producido, lo que también supone un incumplimiento de las obligaciones formales del artículo 14.1 de la Ley 38/2003 y del apartado vigésimo tercero de la orden de bases. Además, la modificación o alteración sustancial constatada condiciona la concesión de la ayuda y afecta a terceros en un proceso de concurrencia competitiva.
Ello motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003.
- Los hechos constatados acreditan que FUNDES ha imputado gasto en la elaboración de contenidos, incumpliendo las obligaciones impuestas en cuanto a la elegibilidad del gasto financiable de conformidad con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la Orden ITC/362/2011 y en el artículo 14.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
- Entre los hechos constatados figura la no elegibilidad de alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda, pero que no cumplen con los requisitos establecidos en la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas y que se limitan a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas ocupados en el momento de la acción formativa y trabajadores autónomos. Lo cual motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003.
- Entre los hechos constatados se encuentra el incumplimiento de la normativa relativa a la subcontratación de las actividades subvencionadas, conforme a los artículos 29 y 31 de la Ley 38/2003. Lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003.
- Queda acreditado en los hechos constatados el incumplimiento de la normativa relativa a la subcontratación de las actividades subvencionadas, conforme a los artículos 29 y 31 de la Ley 38/2003, que el beneficiario está obligado a observar con diligencia, sin perjuicio de las posibles autorizaciones para formalizar contratos que hubiera podido disponer con anterioridad a la justificación de los servicios licitados y contratados, en cuanto constituyen obligaciones del beneficiario previstas en la Resolución de concesión y en el artículo 14.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
Queda acreditado que, tanto en la memoria de solicitud como en las memorias justificativas, en las ofertas presentadas, en los contratos o en las facturas de los trabajos realizados, no son identificables ni cuantificables los servicios contratados o las actividades subcontratadas, impidiendo por tanto que la Administración pueda comprobar la realidad de las actividades declaradas y los costes reales de las mismas, si resultan estrictamente necesarios. No hay detalle de planificación y coste de cada actividad asignada a las entidades subcontratadas, no se detalla el esfuerzo necesario, ni su plazo de ejecución, ni se ha aportado ningún documento de recepción de trabajos de las entidades subcontratadas.
También se ha constatado la existencia de un solapamiento no justificado entre el trabajo realizado por las entidades subcontratadas y el desarrollado por el beneficiario que no permite diferenciar de forma indubitada el trabajo realizado por dichas entidades subcontratadas respecto del realizado por el beneficiario.
En cuanto a la imputación de horas de personal propio o contratado, ha quedado acreditado la existencia de sobrecostes introducidos en las actividades justificadas y una supuesta participación que no es real, con información de acceso no fiable, ni verificable, por lo que no puede considerarse acreditada la relación indubitada de las horas justificadas y los costes imputados respecto de las actividades declaradas.
- Ha quedado acreditado en los hechos constatados la imposibilidad de determinar el papel desempeñado por la plataforma de formación empleada para impartir el curso, gestionar los alumnos, integrar los contenidos y permitir la participación del personal docente, de la que no se aporta ni contrato ni justificante de gasto y pago, teniendo en cuenta el papel relevante que desempeña para el beneficiario su participación. FUNDES se limita a reconocer una presunta colaboración o cesión, y acogerse a la no obligación de presentar justificantes de gasto y pago al no ser gastos subvencionables de conformidad con las bases reguladoras y no estar por tanto obligados a su justificación, lo que impide nuevamente relacionar de manera indubitada los gastos reales incurridos en la ejecución de las actividades del proyecto, todo ello sin perjuicio de la elegibilidad de dicho gasto.
A mayor abundamiento, el hecho constatado de que los contenidos formativos estén sujetos a la propiedad intelectual de la empresa propietaria de la plataforma y el papel de dicha plataforma en la ejecución del proyecto subvencionado, confirma aún más si cabe el papel relevante de dicha entidad que contrasta, contradice e incluso pone en duda, el supuesto papel que debiera haber desempeñado FUNDES en el cumplimiento de sus obligaciones personalísimas de adoptar un comportamiento o desarrollar la actividad subvencionada, que no se pueden encomendar a un tercero más allá de ciertos límites y de forma excepcional, siendo éste un principio fundamental de la Ley General de Subvenciones, de la condición de beneficiario en un proceso en concurrencia competitiva y del carácter modal de la actividad pública de fomento de carácter subvencional.
- Han quedado acreditadas las limitaciones e impedimentos que han interpuesto FUNDES y la entidad propietaria de la plataforma al desactivar, por voluntad propia, el acceso a la misma que hubiera permitido completar las comprobaciones sobre el papel desempeñado por el proveedor de la plataforma en el proyecto subvencionado y que ha dejado de estar activo, coincidiendo este hecho con las actuaciones complementarias de comprobación realizadas por el órgano gestor tras el inicio del primer expediente de reintegro. Incumpliendo el artículo 14.1 c) de la Ley 38/2003.
- Por consiguiente, queda acreditado que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, así como las realizadas por el proveedor de la plataforma de formación, impidiéndose en su caso el acceso a la mismas y el sometimiento a las actuaciones de comprobación, constatándose por tanto el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como los compromisos por éstos asumidos, lo que impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos, así como la aplicación de los fondos propios al proyecto, que en este caso alcanzan el 40 % del presupuesto financiable, de conformidad con los artículos 14.1, 31.1 y 30.4 de la Ley 38/2003, lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.g) de dicha Ley General de Subvenciones.
1.- Caducidad del expediente y Teoría de los actos propios.
Expone la recurrente que, con fecha 5 de abril de 2016, se produce la primera notificación de inicio de expediente de reintegro total; el 7 de marzo de 2017, casi un año después, se produce la segunda notificación de inicio de expediente de reintegro total; con fecha 21 de febrero de 2018, casi un año después de la segunda notificación y casi dos años desde la primera notificación de inicio de expediente de reintegro total, se notifica la Resolución de reintegro total recurrida. Por lo que, al haber transcurrido más de seis meses, en dos ocasiones, primero en 2016 y después en 2017, con absoluta inactividad de la Administración, el expediente debería haber caducado.
Que en el procedimiento la Administración ha realizado numerosos actos en los que ha mostrado conformidad con toda la documentación aportada por FUNDES y verificada por órganos de la Administración (certificaciones parciales, auditoría externa). Por lo que, entiende, la subvención concedida ha sido validada por la Administración y la resolución impugnada atenta al principio general sobre el cual la Administración no puede ir contra sus propios actos.
2.- La ejecución del proyecto no ha sufrido una modificación sustancial en relación con los términos aprobados en la resolución de concesión.
Alega que en la memoria de solicitud presentada por FUNDES y en la documentación presentada con motivo de la adjudicación de la ayuda se puso de manifiesto que incurriría en gastos derivados de la contratación de servicios externos, lo cual, fue particularmente claro respecto a los gastos de personal docente; si la Administración considerara en este momento que para la concesión no fueron tenidos en cuenta dichos gastos, y por ello los considera como subcontrataciones no anunciadas con la solicitud, en ningún caso cabría aceptar los reparos formulados respecto a los gastos incurridos en servicios de personal docente, pues de la Memoria de solicitud que condicionó la concesión resulta indubitada la contratación de personal docente externo; que el personal docente que se pensaba contratar cuando fue solicitada la ayuda (que no es exactamente el relacionado en la resolución), en las fechas en que se reclamaron sus servicios, a mediados del año 2012 (en la primera anualidad no se llevaron a cabo labores docentes), trascurrido más de un año desde la fecha de solicitud, no estaba disponible para las labores de docencia, por lo que hubo que contratar a los profesionales y empresas a los que se refiere la Resolución, cuya experiencia y capacitación fueron expuestas en la Memoria de justificación; ello no alteró la ejecución del proyecto, es decir, la finalidad para la que concedida la ayuda.
Que la subcontratación no comprende, de acuerdo con la LGS (art. 29.1) -recogido en las bases reguladoras-, la contratación de los medios personales o materiales, 'gastos en que tenga que incurrir el beneficiario', para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada.
3.- No existen contradicciones entre la memoria presentada en el momento de la solicitud, las memorias justificativas y el resultado de las comprobaciones realizadas, dado que en todas ellas además se ha justificado y concluido una perfecta verificación in situ y económica del 100% de los fondos percibidos.
Se fundamenta este motivo de impugnación en que, en el momento de la solicitud de la ayuda, FUNDES presentó su proyecto y su planteamiento de trabajar con otras empresas para la realización del mismo; las conclusiones de las diferentes verificaciones y auditoría han dado siempre resultados positivos del 100%, en el ámbito técnico y económico.
4.- No existen contradicciones entre la memoria de solicitud, las memorias justificativas y las comprobaciones realizadas. No cabe concluir que se ha incurrido en falsedad para obtener y justificar la ayuda.
Afirma la actora que, conforme a las bases reguladoras en el marco de Avanza Formación sólo se consideran subcontratación los gastos imputados a la partida de Servicios de Asesoría; que para el desarrollo de las actividades se pidió presupuesto teniendo en cuenta la idoneidad de las empresas en sus diversos campos de actuación; al obtener tres ofertas con tres puntos de vista distintos, se consiguen cumplir los criterios de eficiencia y economía exigidos por el artículo 31 LSG con mayor rigor; FUNDES presentó toda la nueva documentación solicitada, con anexos a las facturas de Anova y Educanova, recibiendo la certificación parcial positiva, y los auditores concluyen en su análisis de 'trazabilidad de los costes y horas' y de la 'Razonabilidad de los costes imputados' del proyecto que todos los costes son razonables y están dentro de los rangos establecido.
En relación con las observaciones realizadas sobre las fechas de contratación de ASTERISCO PRODUCCIONES y TRABELEC, frente a las realizadas de ANOVA y EDUCANOVA, afirma que, el 28 de julio de 2011, con motivo de la aceptación de la ayuda, presentó, entre otra documentación, los contratos firmados con Anova y con Educanova por la impartición de la formación, fecha de 21 de julio de 2011, en ambos casos, por importe de 50.000 euros y 78.000 euros respectivamente; en la memoria técnica de justificación presentada en la primera anualidad 2011 se especifica, en el apartado de 'Modificaciones', que como consecuencia de una renegociación con las entidades ANOVA y EDUCANOVA los importes contratados disminuyen de 50.000 euros a 43.000 euros, y de 78.000 euros a 65.900 euros respectivamente; con la finalidad de disminuir los costes para la impartición de formación y tutorización, en septiembre de 2011 se pidieron nuevos presupuestos a EDUCANOVA y a otras entidades; se renegoció con EDUCANOVA hasta los 65.900 euros, TRABELECTRONICA presentó presupuesto por valor de 69.000 euros y ASTERISCO PRODUCCIONES por valor de 72.000 euros; con la finalidad de disminuir los costes asociados a la 'generación de los contenidos, difusión, gestión de inscripciones, seguimiento académico y asesoría en la gestión y dirección del proyecto' se pidieron nuevos presupuestos a ANOVA y a otras entidades; Anova solo aceptó la disminución de 7.000 euros para la realización de los trabajos de difusión y elaboración de guías, motivo por el cual se presentó el resultado sobre las propuestas finales (ANOVA 12.500 euros, TRABELECTRONICA 13.500 euros y ASTERISCO PRODUCCIONES 14.500 euros). Que no es adecuada la valoración que se realiza sobre la capacidad de algunas de las ofertantes a dar el servicio solicitado, en particular de TRABELECTRÓNICA, por el hecho de que no sea la principal actividad que ésta realiza. Que se desconocía que algunas de las entidades que ejecutaron en parte las actividades subvencionadas hubieran o no percibido otras ayudas en la misma convocatoria.
5.- No parece correcto afirmar que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, ni solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre los beneficiarios y las empresas contratadas.
Se alega, en relación con que no se han identificado ni cuantificado las actividades que se contratan, que, según la orden de bases del Programa y las instrucciones de justificación, se consideraba subcontratación únicamente a los gastos de asesoría; en la memoria y cuestionario de solicitud se identifica el presupuesto conforme a la plantilla del Ministerio, que identifica grandes partidas y un porcentaje de subcontratación (estimado por FUNDES en el 20%); en la aceptación de la ayuda se presentan los contratos de acuerdo con el requerimiento de documentación de la concesión provisional; en el Excel solicitado a través de los auditores, se da respuesta al detalle de todos los gastos realizados, en coherencia con la solicitud, la memoria de justificación de 2011 y de 2012 (incluidas las memorias de modificaciones presentadas cada anualidad), así como, la documentación aportada a partir de las trámites de audiencia recibidos con posterioridad a las justificaciones, donde FUNDES presentó siempre la información y documentación adicional que le era solicitada; se ha justificado el cumplimiento de la documentación presentada conforme a la normativa vigente y el cumplimiento de los requisitos de mayor información del Ministerio, cuando solicitó más detalle con anexos a las facturas presentadas; se proporciona el detalle en el Excel de trazabilidad de los auditores indicando el número de horas para cada actividad y el coste hora estimado (dado que se trata de subcontrataciones de servicios y, en ningún caso, de subcontratación de personal).
En relación con el valor añadido de las empresas contratadas, que, en ningún momento, desde la solicitud hasta la auditoría realizada, se indicó que fuera necesaria su justificación.
Que no existe solapamiento entre el trabajo realizado por la empresa subcontratada y el desarrollado por el beneficiario.
6.- No se han incumplido las Bases reguladoras, ni la Resolución de concesión, ni los Reglamentos CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008 y/o el Reglamento (CE) nº 1083/2006.
Se expone al respecto que, durante la realización del proyecto se elaboraron diferentes contenidos para los alumnos, en línea con la programación presentada en el momento de la solicitud de la ayuda; los gastos de diseño, planificación del curso, creación de los módulos formativos: desarrollo, adaptación para su fin didáctico e implementación en la plataforma de formación, actividades a las que se refiere la elaboración de contenidos, son identificables con los gastos corrientes de los 'materiales utilizados específicamente para la formación', a la que, como gasto subvencionable, se refiere el apartado Séptimo.2, c) del Anexo II de la Orden ITC/362/2011, que no exige, para que el gasto sea subvencionable, que los materiales sean 'inventariables'; que, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento CE 800/2008, 'otros gastos corrientes tales como materiales y suministros vinculados directamente al proyecto' son considerados gastos subvencionables en proyectos de formación; de acuerdo con lo establecido en las Instrucciones de Justificación de Avanza Formación, anualidad 2011, la única excepción a otros gastos, es que 'no se considera Material Didáctico las tasas de presentación a examen de los alumnos'. Que el Ministerio está aplicando criterios interpretativos de la normativa reguladora (Orden ITC/362/2011 y Reglamento CE 800/2008) diferentes a los empleados cuando, a la vista de la memoria de solicitud, otorgó la subvención, y, a la vista de la memoria justificativa de 2011, certificó favorablemente la primera anualidad, y que, conforme a esos nuevos criterios, se plantea la incompatibilidad de ayuda otorgada con dicha normativa.
En relación con la imposibilidad de acceder a la plataforma, alega que no se consideraba exigible el mantenimiento operativo de la plataforma transcurridos tres años desde la finalización del proyecto; que no se consideró necesario advertir del cierre de la plataforma, dado que no se consideró necesario advertir del cierre de la plataforma accedieron en múltiples ocasiones a ella y certificaron el cumplimiento del objeto de la ayuda.
Que el incumplimiento de requisitos señalado en el punto c por parte de 40 alumnos, no empleados en PYMES, de un total de 1100 formados a los que se refiere la Resolución, lo que representa un 3,63% del total de alumnos formados, en el supuesto de ser cierto, no podría significar el incumplimiento de las obligaciones de FUNDES como beneficiaria de la subvención, ni determinar la exigencia del reintegro total de la ayuda.
Expone, en primer lugar, que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro es de doce meses desde la fecha del acuerdo de iniciación ( art. 42.4 de la Ley 38/2003); que, en este caso, debe computarse desde el 06/03/2017, fecha de inicio del procedimiento de reintegro; que, si bien existió un primer acto iniciador del procedimiento, de 04/04/2016, tal expediente fue archivado; desde la segunda incoación no han transcurrido doce meses, por lo que no puede entenderse caducado.
En cuanto al fondo, se opone a los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente alegando, en esencia, que en la certificación parcial de la anualidad 2011 de 13/07/2012 e indica expresamente la falta de eficacia vinculante de su resultado para la Administración, se hace constar que tienen un mero carácter de provisionales; la certificación final no es contradictoria con las parciales, y que si en la final no se ha acreditado, ni siquiera de forma indiciaria, la realización del proyecto subvencionado, es irrelevante lo que acaeciera en las certificaciones parciales; tanto en la orden de bases como en la convocatoria, se regulan los dos tipos de certificaciones.
De la Memoria se desprende que se pretendía obtener financiación para el proyecto 'Experto en el desarrollo de contenidos audiovisuales' que pretendía desarrollar un modelo de formación para las PYMEs especialmente en el sector audiovisual; se afirmaba que contaba con personal docente de experiencia de más de 9 años en trabajos, prácticas y desarrollo de negocios TIC, exponiendo el curriculum y características de cada uno de los docentes; ni siquiera se indicaba que se contrataría, en caso de obtener el proyecto, a tales docentes, sino que se 'contaba' con ellos. Que en el apartado 3 de la resolución de concesión de la ayuda se indicaba el carácter vinculante de la Solicitud-cuestionario y Memoria, y el personal docente comprometido, con una cualificación y experiencia concretas, fueron circunstancias que se tuvieron en cuenta para la concesión de la subvención; la recurrente no niega haber incumplido estas condiciones a las que se subordinó el otorgamiento de la subvención.
En cuanto a los medios técnicos suficientes, señala que la entidad recurrente, en la memoria de solicitud, afirmó que disponía de dichos medios para desarrollar y ejecutar el proyecto, con un presupuesto destinado a subcontrataciones que ascendía a 49.400 euros; sin embargo, tal como consta en la justificación presentada, se han efectuado subcontrataciones por un importe total de 108.900,00 euros a las entidades EDUCA NOVA S.L. y ANOVA IT CONSULTING S.L., ambas vinculadas entre sí a través de su administrador D. Gervasio; que la subcontratación fue irregular, quedando desvirtuados los argumentos de la entidad para justificar las irregularidades constatadas, a la vista de las actuaciones de comprobación; para la elaboración de contenidos se han subcontratado los servicios de diseño y desarrollo, que suponen la aplicación de fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la Orden ITC/362/2011, pues el concepto de gasto corriente no incluye los gastos de servicios de elaboración de contenidos, que tienen un componente de creación intelectual; que la actora ha imputado gasto en la formación de alumnos a entidades que no cumplen con los requisitos indicados en la Orden ITC/362/2011.
En cuanto a las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, se mantiene que no existe justificación suficiente y que existen importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre los beneficiarios y las empresas subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos, así como la aplicación de los fondos propios al proyecto. Remitiéndose a los fundamentos de la resolución impugnada.
Consta en el expediente, entre otras actuaciones, el Informe de comprobaciones técnico-económico de formación, de fecha 30/03/2016, en el que se consigna que, con fecha 16 de noviembre de 2011, se concedió una subvención a FUNDES, para la realización de un proyecto de formación denominado 'EXPERTO EN EL DESARROLLO DE CONTENIDOS AUDIOVISUALES'; en la memoria inicial, el beneficiario se compromete a realizar la actividad en los siguientes términos:
-Desarrollar y aprovechar un modelo de Formación para las empresas españolas PYMEs especialmente del sector audiovisual, para proporcionar estrategias y herramientas que permitan enfocar la gestión y creación de conocimiento especializado, todo esto a través de las TIC para mejorar la eficacia y la eficiencia de sus actividades.
-Formación de 1.000 alumnos e impartir en total 30.000 horas de formación.
En el curso de las actuaciones de comprobación de los objetivos del proyecto de formación, de la realización de la actividad formativa y de la aplicación de los fondos a dichas actividades, que incluyeron una auditoría 'insitu' de carácter económico para cada proyecto en las instalaciones del beneficiario, con fecha 18/12/2015, se realizó un requerimiento de documentación adicional y con fecha 23/12/2015 se efectuó una visita de auditoría del expediente; constatando una serie de deficiencias en los aspectos financieros y de aplicación de fondos, la realidad del proyecto y las subcontrataciones.
Con fecha 23 de marzo de 2016, se emite certificación final de la ejecución del proyecto y de la aplicación de los fondos, con resultado 'NO CONFORME', que sustituye a las certificaciones parciales emitidas con carácter provisional, a la que se acompaña Anexo I, en el que se recogen las irregularidades constatadas, que hacen referencia a: incumplimiento reiterado de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios; no existe un vínculo entre las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre el beneficiario y las empresas subcontratadas, lo que impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos; contradicciones en la acreditación del importe y aplicación de los fondos propios a las actividades subvencionadas que demuestran la existencia de sobrecostes en la justificación de gastos e impiden verificar el empleo dado a los fondos percibidos; declaración de imputación de gasto en actividades y conceptos incompatibles con las bases reguladoras y el Reglamento CE 800/2008.
Con fecha 4 de abril de 2016, se emite resolución de 'Inicio de expediente de reintegro total por incumplimiento y apertura de trámite de audiencia'.
Se consigna como
La entidad beneficiaria presenta alegaciones en fecha 21 de abril de 2016.
Con fecha 06/03/2017, se dicta acuerdo
Con fechas 15 de marzo de 2017 y 4 de abril de 2017, la entidad presentó escrito de alegaciones.
Con fecha 12/02/2018 se emitió propuesta de resolución de reintegro total, del siguiente tenor:
En supuestos prácticamente idénticos al ahora enjuiciado se ha pronunciado este tribunal, en sendas sentencias de fecha 14/12/2018 y 13/05/2019, señalando que el punto de partida debe ser que la caducidad no impide el inicio de un nuevo procedimiento mientras no exista prescripción y que las actuaciones realizadas en un procedimiento caducado mantienen su validez y eficacia a efectos probatorios. La falta de declaración expresa de caducidad es una irregularidad formal irrelevante, pues, en ningún caso, es un requisito esencial en la regulación legal, ni produce indefensión.
Pero, además, en el presente caso, el segundo expediente de reintegro se inició meses antes de que transcurriese el plazo de caducidad del primero. De manera que aquél no había llegado a caducar cuando se inició el segundo; tampoco se produjo caducidad del segundo expediente, pues la resolución de reintegro, de 13/02/2018, se notificó a la entidad recurrente el 16/02/2018, por tanto, antes de los doce meses desde el acuerdo de inicio (06/03/2017).
Y no cabe duda de que el acuerdo de 06/03/2017, notificado el 15/03/2017, iniciaba un nuevo procedimiento, pues incluía una causa de reintegro no contemplada en el primer expediente, además de las incluidas en aquél.
El Tribunal Supremo ha establecido que la caducidad, además de forma anormal de terminación del procedimiento, implica lo que se ha venido a denominar 'desaparición jurídica' del procedimiento, con la salvedad de que las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento caducado, así como los documentos y otros elementos de prueba obtenidos en dicho procedimiento conservan su validez y eficacia a efectos probatorios en otros procedimientos iniciados o que puedan iniciarse con posterioridad en relación con el mismo u otro administrado. Pero la caducidad del procedimiento no afecta al derecho sustantivo que en él se trata de hacer valer y que podrá ejercitarse en un nuevo procedimiento, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción. Y es que la caducidad no produce, por sí sola, la prescripción de los derechos de la Administración en este caso, la concedente de la subvención, aunque las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados no interrumpen el cómputo del plazo de prescripción como expresamente establece la ley 38/2003 en el art. 39.
La cuestión planteada es analizada por el Alto Tribunal, entre otras, en la sentencia de 18 de julio de 2017 en un recurso de casación para la unificación de doctrina, en el cual se planteaba, entre otras cuestiones, la suscitada por la recurrente. Y el Tribunal Supremo resolvió, en relación con 'la trascendencia de no declararse la caducidad del procedimiento en acto independiente y previo al inicio de un nuevo procedimiento', lo siguiente:
En el mismo sentido en la sentencia de 5 de septiembre de 2017, en materia de subvenciones, el Alto Tribunal dijo:
El artículo 42.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece:
Este precepto es interpretado por la STS 19/03/2018, citada por la recurrente, pero partiendo de una situación distinta de la que concurre en el presente caso. Pues, efectivamente, el Alto Tribunal replantea su criterio anterior -en sentido de que el transcurso del plazo legalmente marcado y la caducidad del procedimiento no impiden su continuación y que se dicte una resolución de fondo válida en dicho procedimiento sin necesidad de reiniciar otro distinto-, criterio que no fue aplicado de manera uniforme, entendiendo ahora que se ha de corregir la anterior interpretación, alcanzando la siguiente conclusión:
Pues, como ya hemos adelantado, la doctrina establecida en la anterior STS no es de aplicación al presente caso, en el que se inició un segundo expediente de reintegro, por causas parcialmente distintas al primero y antes de que el expediente inicial hubiera caducado.
Hemos de concluir, pues, como ya dijimos en las sentencias anteriores, que no se ha producido la alegada nulidad de la resolución impugnada, pues no es nula la incoación de un nuevo procedimiento de reintegro sobre la alegada base de que debió declararse la caducidad del anterior en una resolución de archivo separada.
Tal como consta en el expediente administrativo, la entidad recurrente solicitó y recibió una ayuda del Plan Avanza, Subprograma Avanza Formación, acogiéndose a la convocatoria regulada por la Orden ITC/362/2011. Presentando la 'Memoria Descriptiva', en la que se consignaba como objetivo principal del proyecto 'desarrollar y aprovechar un modelo de Formación para las empresas españolas PYMEs especialmente del sector audiovisual, para proporcionar estrategias y herramientas que permitan enfocar la gestión y creación de conocimiento especializado, todo esto a través de las TIC para mejorar la eficacia y la eficiencia de sus actividades'. Entre otros aspectos, se señalaba que se formaría a 1000 trabajadores en activo, procedentes de PYMES; que la acción formativa se desarrollaría exclusivamente en la modalidad e-learning y que la infraestructura para la impartición del curso se sustentaría con la plataforma virtual; que la entidad contaba con personal docente de experiencia de más de 9 años en trabajos, prácticas y desarrollo de negocios TIC ( Pascual, Plácido, Raúl, Roberto, Roman).
Sobre la plataforma de formación, se afirma que
En el aspecto económico, en la Memoria se informaba que el coste hora/alumno era de 8,23 €; que el coste de personal docente era de 130.000 €, de los que 52.00 € correspondían a gastos de personal propio y 78.000 € a gastos de personal contratado; como empresas e instituciones subcontratadas se citaba a ANOVA IT Consulting; se describían las Infraestructuras Tecnológicas de FUNDES (ordenadores, servidores, dispositivos de conectividad interna, etc).
El representante de FUNDES presentó el contrato colaboración para la ejecución del proyecto con ANOVA IT Consulting, SL, de fecha 21 de julio de 2011. ANOVA asumía como obligaciones: contenidos didácticos; labores de difusión de los proyectos de formación en los medios; gestión de inscripciones y matrículas; elaboración de material didáctico; seguimiento de la calidad del programa formativo; asesoramiento en la gestión y dirección del proyecto. En la cláusula séptima se establecía que ambas partes se comprometen a destinar en la ejecución del proyecto los profesionales con experiencia suficiente que sean necesarios; que deberán desarrollar la cooperación a través de sus propios profesionales; que no existiría relación alguna de laboralidad entre el personal.
Asimismo, presentó el contrato suscrito con EDUCA NOVA, SL, de la misma fecha, en el que esta empresa se obligaba a impartir la formación online y tutorización online de los diferentes módulos del programa formativo. También se establecía que ambas partes se comprometen a destinar en la ejecución del proyecto los profesionales con experiencia suficiente que sean necesarios; que deberán desarrollar la cooperación a través de sus propios profesionales; que no existiría relación alguna de laboralidad entre el personal.
En resolución de fecha 16/11/2011, se acordó la concesión FUNDES, de la subvención por importe de 145.200 € (60% del presupuesto financiable, 242.000 €); quedando la ayuda sujeta al cumplimiento de la normativa indicada en la Resolución de apertura de la convocatoria y a lo establecido en la propia resolución, en la que se establecía, entre otros aspectos, el 'carácter vinculante de la Solicitud-cuestionario y Memoria' y, respecto a las subcontrataciones, que 'si en la ejecución del proyecto o acción los beneficiarios realizan subcontrataciones que exceden del 20 por ciento del importe de la ayuda y dicho importe es superior a 60.000 euros, se autorizan los contratos o proyectos de contratos aportados en el momento de la aceptación de la ayuda y afectados por ese límite, siempre que se cumpla lo preceptuado en la normativa aplicable'.
En el Anexo I de la resolución de concesión de la ayuda, se establecían diversas condiciones técnico-económicas, entre ellas que el beneficiario deberá realizar la formación online en la plataforma propuesta en el cuestionario y con los mismos servicios y características; se considerará alumno válido cuando éste supere el 80% de los objetivos del curso; el beneficiario debe desarrollar el proyecto, estudio o acción de acuerdo con la Solicitud, Cuestionario y Memoria presentados al MITYC, teniendo dicha documentación carácter vinculante para el mismo; sólo se financiarán los gastos de formación de los alumnos procedentes de PYMES, no siendo válidos los alumnos que pertenezcan a la entidad solicitante.
Por otra parte, se ha de recordar que el citado artículo 23 de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, condiciona la modificación de las condiciones técnicas o económicas tenidas en cuenta para la concesión de la ayuda a que 'sea solicitada' al menos un mes antes de que finalice el plazo de ejecución del proyecto y sea aceptado expresamente, que las modificaciones obedezcan a causas sobrevenidas que no pudieron preverse en el momento de la solicitud, que se acompañe una memoria en la que se expondrán los motivos de los cambios y se justificará la imposibilidad de cumplir las condiciones impuestas en la resolución de concesión.
Pese a las evidentes modificaciones constatadas, no hay constancia en el expediente de que la recurrente solicitase la modificación de las condiciones de la subvención en la forma establecida en el citado precepto de la Orden ITC/362/2011.
Como hemos dicho en anteriores ocasiones, cuando se acepta la ayuda, se aceptan las condiciones establecidas, obligándose la beneficiaría a la ejecución del proyecto financiado, en los plazos y condiciones determinados, así como ha cumplir las obligaciones formales de justificación, establecidas en los artículos 30 y siguientes de la ley 38/2003, en el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, en la Orden por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas y en la propia resolución de concesión.
Debiendo tenerse en cuenta, como principio informador para enjuiciar la cuestión, que el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica. Que la subvención no responde a una `causa donandiÂ, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un `modusÂ, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista y la justificación exigida, en la forma establecida.
Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión. Que no puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones:
En el Anexo I de la Certificación Final de la ejecución del proyecto y de la aplicación de los fondos se consigna:
Irregularidad 1.- Se ha constatado el incumplimiento reiterado de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas por el beneficiario.
-Las ofertas presentadas contienen únicamente el importe de los presupuestos totales, sin incluir más detalle, por lo que es imposible determinar si se han cumplido los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en particular:
o No se detalla el trabajo realizado por ANOVA IT CONSULTING, S.L, en concepto de Difusión, Elaboración de material didáctico y Asesoría.
o No se detalla el trabajo realizado por EDUCANOVA, S.L. en concepto de Impartición y tutorización e-learning de la formación.
- Las ofertas presentadas por las empresas ASTERISCO PRODUCCIONES y TRABELEC tienen fecha posterior a los contratos firmados entre FUNDES y las empresas subcontratadas, ANOVA y EDUCANOVA.
- No está suficientemente justificada la capacidad de algunas de las ofertantes a dar el servicio solicitado. En particular el objeto de la empresa TRABELECTRÓNICA, S.L es la realización de instalaciones.
Irregularidad 2.- Se ha constatado que no existe un vínculo entre las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre el beneficiario y las empresas subcontratadas, lo que impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos.
- No hay una identificación de las actividades que se subcontratan, ni una cuantificación de su coste, esfuerzo necesario ni de su plazo de ejecución. No hay detalle de esta información en la memoria inicial, en las memorias justificativas de la realización del proyecto, en las ofertas presentadas, en los contratos o en las facturas de los trabajos realizados.
- No se identifica el valor añadido que las empresas subcontratadas aportan al proyecto para justificar el aumento del coste de la actividad subvencionada que implica dicha subcontratación.
- Existe un solapamiento entre el trabajo realizado por las entidades subcontratadas y el desarrollado por el beneficiario, no siendo posible diferenciar el trabajo realizado por dichas entidades subcontratadas respecto del realizado por el beneficiario. En particular, cabe destacar que:
o No se detalla el trabajo realizado por la empresa subcontratada en concepto de 'Difusión del proyecto', cuando al mismo tiempo el personal propio del beneficiario también dedica un total de 1.590 horas a esta actividad.
o No se detalla el trabajo realizado por la empresa subcontratada en concepto de 'Preparación de contenidos', cuando al mismo tiempo el personal propio del beneficiario también dedica un total de 3.200 horas a esta actividad.
o Tampoco se detalla el trabajo realizado por la empresa subcontratada en concepto de 'Planificación, gestión y dirección' cuando al mismo tiempo el personal propio del beneficiario también dedica un total de 800 horas a esta actividad.
- En relación con la elaboración de contenidos:
o De acuerdo al cronograma del proyecto y al presupuesto presentado en la Memoria inicial, esta actividad de elaboración de contenidos no estaba incluida en el alcance ni por tanto formaba parte de la ejecución del proyecto.
o Sin embargo, el número total de horas presentadas en la justificación en la 'Fase 2. Elaboración de contenidos' es de 3.200, no habiéndose aportado pruebas objetivas de la realización de dichas actividades.
Irregularidad 3.- Se han constatado contradicciones en la acreditación del importe y aplicación de los fondos propios a las actividades subvencionadas que demuestran la existencia de sobrecostes en la justificación de gastos e impiden verificar el empleo dado a los fondos percibidos.
- Como ya se ha puesto de manifiesto en la irregularidad 2, no se han aportado evidencias de los trabajos realizados en la elaboración de los contenidos correspondientes a las 3.200 horas presentadas en la justificación como gasto de personal. Además, de acuerdo al cronograma del proyecto y al presupuesto presentado en la Memoria inicial, esta actividad de elaboración de contenidos no estaba incluida en el alcance ni por tanto formaba parte de la ejecución del proyecto.
- No se ha aportado ninguna evidencia que explique porque todo el personal del beneficiario ha dedicado más del 80% de su trabajo a este proyecto, no siendo este el objeto fundamental de la Fundación, que es 'la contribución al estudio análisis e investigación, de los problemas históricos, culturales, económicos y sociales de España y la participación, fomento y desarrollo de la libertad y de la iniciativa privada en todos los órdenes, así como la divulgación de los conocimientos alcanzados en tales materias y su difusión ante la opinión pública'.
- El beneficiario declara que financió el 40% del proyecto con fondos propios para 'proporcionar a las PYMES la oportunidad de ofrecer a sus empleados una formación de calidad sin la necesidad de una inversión económica por su parte'. Sin embargo, no se ha aportado documentación ni se han encontrado evidencias en la contabilidad que acrediten el importe, procedencia y aplicación de los fondos propios a la realización del proyecto, de conformidad con el artículo 30.4 de la Ley 38/2003, y tampoco se acreditan las acciones encaminadas al objetivo empresarial que perseguía el gasto de los fondos propios empleados en el proyecto.
Irregularidad 4.- Se ha constatado la declaración de imputación de gasto en actividades que son incompatibles con las bases reguladoras y el Reglamento 800/2008 CE, de 6 de agosto de 2008.
- El beneficiario ha imputado gastos a la elaboración de contenidos, lo que supone la aplicación de fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado decimosexto, de la orden ITC/712/2010.
En el Informe de comprobaciones técnico-económico de formación, se detalla el resultado de las comprobaciones realizadas en relación con los objetivos del proyecto de formación, de la realización de la actividad formativa y de la aplicación de los fondos a dichas actividades. Y ello con base en la información facilitada por el beneficiario y en la auditoría insitu de carácter económico en las instalaciones del beneficiario. Resultando 'No conforme' la comprobación en los aspectos ya mencionados.
Pues bien, ni en el expediente administrativo de reintegro ni en este recurso ha desvirtuado la recurrente la veracidad y certeza de los hechos consignados en la Certificación Final y en el mencionado Informe técnico. De manera que sus argumentos de defensa no pasan de ser manifestaciones de parte que no justifican en absoluto el cumplimiento de las condiciones de la subvención.
Por otra parte, se deriva del resto de procedimientos relacionados con el presente de los que ha conocido este tribunal y ha deliberado conjuntamente (378/18, 718/18 391/18, 644/18, 366/18 y 783/18), la preexistencia de un concierto entre un grupo de sociedades para obtener subvenciones para la realización de proyectos, en los que después participaban unas y otras en la forma ya descrita. Y para ello, tanto en la solicitud como en la memoria inicial se describían medios personales y técnicos que después no eran los que realizaban o se empleaban en la ejecución de los proyectos; se acudía a subcontrataciones que no constaban en la memoria ni habían sido autorizadas, se imputaban gastos no justificados y se hacía con fundamento en una documentación que dificultaba o impedía la verificación de las actividades desarrolladas, la personas que habían participado, su dedicación y cualificación, entre otras irregularidades.
En definitiva, se obtuvo de manera irregular la subvención y se incumplieron de forma palmaria las obligaciones asumidas en la ejecución del proyecto y justificación.
El artículo 30 de la LGS establece, en su apartado 7 que 'el incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención en los términos establecidos en este capítulo o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el
Como hemos dicho, de lo obrante en el expediente, resulta acreditado que la recurrente incumplió las condiciones con las que obtuvo la subvención, en cuanto al destino de la misma, a la participación de otras entidades en el proyecto y al deber de justificación de gastos, en la forma establecida en las normas de aplicación y no cumplió con lo preceptuado en el artículo 31.3 de la Ley.
En este procedimiento no se ha aportado elementos probatorios que evidencien la concurrencia de hechos o circunstancias que permitan llegar a criterio distinto del adoptado por la Administración, pues el cumplimiento de las condiciones y formalidades impuestas es requisito para el otorgamiento de la ayuda y no un mero formalismo.
Las circunstancias concurrentes, ampliamente acreditadas y justificadas en el expediente administrativo y en la resolución impugnada, y la notable entidad de los incumplimientos, justifican el acuerdo de reintegro total de la subvención.
Procede, en consecuencia, con lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso.
Fallo
Que
Con condena en costas a la parte recurrente.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su