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26/03/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 378/2018 de 20 de Enero de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Enero de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GÓMEZ GARCÍA, ANA ISABEL
Núm. Cendoj: 28079230082020100047
Núm. Ecli: ES:AN:2020:302
Núm. Roj: SAN 302:2020
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veinte de enero de dos mil veinte.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
(i) Declare la nulidad de la resolución recurrida, por haberse dictado una vez caducado el procedimiento de reintegro y, por lo tanto, haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, al amparo de lo dispuesto en los artículos 42.4 LGS y 47.1.e) Ley 39/2015.
(ii) Subsidiariamente y para el caso de que esta Sala no apreciara la caducidad del procedimiento de reintegro, anule la resolución recurrida por no concurrir las causas de reintegro previstas en los apartados a), f) y g) del artículo 37.1 LGS y, por lo tanto, infringir el ordenamiento jurídico, al amparo del artículo 48.1 Ley 39/2015.
(iii) Subsidiariamente y para el caso de que esta Sala no aprecie los motivos anteriores, anule la resolución recurrida por infringir el principio de proporcionalidad y los criterios de graduación previstos en la Orden de Bases, al amparo del artículo 48.1 Ley 39/2015.
(iv) Condene en costas a la Administración demandada.
En providencia de esa fecha se acordó dejar sin efecto el señalamiento, a fin de ser deliberado con otros procedimientos en trámite en este tribunal íntimamente relacionados con el presente.
Fundamentos
Se incorpora a la resolución, como Anexo I, la relación de 'Alumnos no elegibles', constando los cursos, nombre de los alumnos, empresa y motivo.
Son antecedentes fácticos de la resolución, a destacar, los siguientes:
- Con fecha 26 de abril de 2011, la representante de LINGUA-UNIVERSIDAD DE ALCALA SRL (ALCALINGUA) presentó la solicitud de ayuda para el proyecto de título
- Por Resolución de 29 de diciembre de 2011, fue concedida la ayuda; que fue abonada con anterioridad a la realización del proyecto.
- El órgano encargado del seguimiento de las ayudas realiza la comprobación de la adecuada justificación de la subvención, de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención.
- Con fecha 28 de junio de 2016 se notifica la certificación final del proyecto con resultado 'No conforme' y, con fecha 6 de julio de 2016, se notifica el inicio de un expediente de reintegro total y se comunica la apertura de un trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.
- Con fecha 29 de julio de 2016, Dª Celsa, en representación de LINGUA UNIVERSIDAD DE ALCALA SRL, presenta alegaciones al inicio de expediente de reintegro total. Con fecha 15 de diciembre de 2016, se convoca a dicha representante para la revisión del expediente y de las alegaciones presentadas.
- Como resultado del análisis de las alegaciones presentadas y de la revisión de las comprobaciones realizadas, con fecha 15 de marzo de 2017, se notifica el inicio de un expediente de reintegro con nuevas constataciones que se consolidan con las comunicadas en el inicio de expediente de reintegro total notificado el día 6 de julio de 2016, por concurrencia de las causas recogidas en los apartados a), f) y g) del artículo 37 de la Ley 38/2003, y la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.
- La representante de ALCALINGUA presenta escrito de alegaciones en fecha 6 de abril de 2017.
- Con fecha 9 de febrero de 2018, el órgano instructor emite propuesta de resolución de reintegro.
Se declaran
1º.- El acceso al curso '
Se considera que no es un hecho fortuito, a la vista de las irregularidades que se constatan, entre ellas, la alteración sustancial de docentes inicialmente previstos, las inconsistencias en la justificación del personal propio en labores de impartición y tutorización, entre otras, así como la duplicidad de contenidos detectada. Con ello se ha impedido finalizar las comprobaciones que se habían iniciado en la plataforma de formación con el objeto de verificar la relación indubitada y la realidad de la participación de los docentes imputados.
2º.- El personal docente que figura en la justificación no se corresponde con el inicialmente comprometido en la memoria de solicitud, que tiene carácter vinculante, lo que supone una alteración o modificación sustancial. (...)
3º.- En la memoria de solicitud el beneficiario manifestó disponer de los medios técnicos suficientes para desarrollar y ejecutar el proyecto, lo que condicionó la concesión de la ayuda. Según declara en la página 22 de la memoria de solicitud sólo se subcontrata 'la plataforma de formación a ANOVA IT Consulting'.
Sin embargo, el beneficiario declara en la justificación la necesidad de subcontratar por importe de 131.911,58 euros la ejecución parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención a los siguientes proveedores por los conceptos e importes que también se detallan a continuación:
(...)
4º.- La plataforma de formación descrita con detalle en la memoria de solicitud y comprometida como elemento técnico esencial para la ejecución del proyecto de la ayuda es propiedad de ANOVA IT CONSULTING.
(...)
5º.- Se ha constatado el incumplimiento de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas por el beneficiario.
a) Las entidades subcontratadas en el proyecto demuestran incapacidad técnica para desarrollar esa actividad dado que simultáneamente en la misma convocatoria subcontratan ese mismo servicio en los proyectos en los que son beneficiarias:
ALCALINGUA y las cuatro empresas mencionadas solicitan ayuda para el desarrollo de proyectos de formación en la misma convocatoria para los que no disponen de personal docente especializado y que 'requiere de personal docente específico', (...) ALCALINGUA, al igual que las otras cuatro empresas beneficiarias de ayudas en la misma convocatoria, reconocen en sus respectivos proyectos no disponer de los docentes para desarrollar la actividad formativa comprometida, alterando en todos los proyectos sustancialmente los docentes y recursos comprometidos en las memorias de solicitud, de tal forma que, simultáneamente, ninguna de las entidades mencionadas puede desarrollar el proyecto del que es beneficiaria, pero todas pueden desarrollar la impartición de la docencia del proyecto de ALCALINGUA y en las materias para las que no han solicitado la ayuda.
Adicionalmente, se constata que ITEP FORMACIÓN se dedica a la formación de profesionales de los sectores socio-educativo y sanitario, por lo que difícilmente puede aceptarse que pueda aportar la especialización en las materias del curso necesaria para proporcionar los docentes cuya disponibilidad es tan difícil de encontrar como declara reiteradamente ALCALINGUA.
b) Se ha fraccionado la contratación del servicio de impartición de la formación, que asciende a un importe total de 123.647,58 euros, sin que exista una motivación técnica que justifique dicho fraccionamiento al tratarse de la impartición de un único curso de formación on-line.
Las contrataciones realizadas han sido las siguientes:
(...)
Finalmente, constatar que CEDRHO y CENITED CONSULTING son entidades vinculadas a través de su administradora, Dª Milagros, y que ambas entidades no tienen personal propio, por lo que difícilmente pueden acreditar solvencia y capacidad para ser contratadas, salvo que actúen como meros intermediarios con los docentes contratados, lo que supone una actividad irregular.
c) Las ofertas presentadas para la impartición de docencia de EDUCA NOVA, PIXELWARE y MNEMON no presentan detalle suficiente de las actividades a realizar, ni desglosan las tareas concretas ni detallan el coste hora por perfil ni el número de horas presupuestadas, por lo que es imposible determinar si se han cumplido los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, General de Subvenciones.
(...)
d) Se ha concertado la ejecución parcial de las actividades subvencionadas con entidades que han percibido otras subvenciones para la realización de la actividad objeto de contratación, lo que supone el incumplimiento de lo establecido en el artículo 29.7b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, General de Subvenciones:
(...)
6º.- Se ha constatado que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre los beneficiarios y las empresas subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos así como la aplicación de los fondos propios al proyecto.
(...)
7º.- El beneficiario ha imputado gasto en la elaboración de contenidos que suponen la aplicación de fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la Orden ITC/362/2011.
8º.- La elegibilidad de al menos 153 alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda no cumple con los requisitos establecidos en la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas y que se limitan a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas ocupados en el momento de la acción formativa y trabajadores autónomos.
En los Fundamentos de Derecho de la resolución se razona, en síntesis, que:
- El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro es de doce meses desde la fecha del acuerdo de iniciación ( art. 42.4 LGS); que en el procedimiento en cuestión dicho plazo finalizaba el 15 de marzo de 2018, doce meses después de la fecha del acuerdo de iniciación, el 15 de marzo de 2017. Que, con anterioridad se notificó el inicio de un expediente de reintegro por el mismo proyecto, pero al descubrirse por el órgano gestor nuevo hechos y causas de reintegro, se dictó un nuevo inicio de expediente de reintegro en el que se ha permitido al beneficiario ejercitar su derecho a realizar nuevamente las alegaciones que tuviera por conveniente y no causarle indefensión.
- En relación con la vulneración del principio de confianza legítima que alega el beneficiario al disponer de certificaciones parciales e informes de auditoría que se desvían del resultado de la certificación final y de la motivación del inicio de expediente de reintegro, se ha de considerar que la Administración no puede quedar vinculada por lo señalado en la certificación parcial respecto de hechos y documentos analizados en ésta, pues en caso contrario, se le estaría otorgando un valor que, de acuerdo con lo señalado en las bases y en la convocatoria, no tiene.
- Que, como se ha puesto de manifiesto en los hechos constatados y confirmado por el propio beneficiario en la documentación justificativa aportada y en sus alegaciones, ALCALINGUA declara haber realizado la actividad formativa en unas condiciones y con la participación de unos medios específicos distintos a los comprometidos en la memoria de solicitud y el cuestionario, sean propios o subcontratados, significando el elevado porcentaje de subcontratación. Si se hubiese conocido en la evaluación de la solicitud de ayuda, que se realiza valorando unas condiciones determinadas y la participación de unos medios específicos comprometidos por el solicitante, que ALCALINGUA desarrollaría la acción formativa en unas condiciones y con unos medios distintos a los comprometidos, en un proceso de concurrencia competitiva ALCALINGUA no hubiera obtenido la puntuación que obtuvo, ni tampoco hubiera superado la nota de corte que le hubiera permitido optar a una ayuda.
Los hechos constatados acreditan que se ha obtenido la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquellas que lo hubieran impedido, lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.a) de la Ley 38/2003.
- Los hechos constatados acreditan que se ha producido una modificación o alteración sustancial de las condiciones y medios que ha declarado ALCALINGUA para la realización de la actividad formativa subvencionada en relación con los compromisos iniciales consignados en la memoria de solicitud y el cuestionario, que tienen carácter vinculante, incumpliendo las obligaciones del artículo 14.1.a) y el apartado vigésimo tercero de la orden de bases que exige que
Adicionalmente, la alteración sustancial constatada de las condiciones y medios con los que se declara haber desarrollado la acción formativa requiere de una modificación de la resolución de concesión de conformidad con las bases reguladoras. No consta en el expediente que ALCALINGUA haya solicitado una modificación de la resolución de concesión en la que se declare y justifique una alteración sustancial tan relevante como la descrita en los hechos constatados, ni en sus alegaciones se acredita que la modificación sustancial no se haya producido, lo que también supone un incumplimiento de las obligaciones formales del artículo 14.1 de la Ley 38/2003 y del apartado vigésimo tercero de la orden de bases.
Ello motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003.
- Entre los hechos constatados se encuentra la imputación de gastos que suponen la aplicación de fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la Orden ITC/362/2011.
ALCALINGUA ha imputado gasto en la elaboración de contenidos, incumpliendo las obligaciones impuestas en cuanto a la elegibilidad del gasto financiable de conformidad con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la Orden ITC/362/2011 y en el artículo 14.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
- Entre los hechos constatados figura la no elegibilidad de alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda, pero que no cumplen con los requisitos establecidos en la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas y que se limitan a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas ocupados en el momento de la acción formativa y trabajadores autónomos. Lo cual motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003.
- Entre los hechos constatados se encuentra el incumplimiento de la normativa relativa a la subcontratación de las actividades subvencionadas, conforme a los artículos 29 y 31 de la Ley 38/2003. Lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003.
- Queda acreditado en los hechos constatados que, tanto en la memoria de solicitud como en las memorias justificativas, en las ofertas presentadas, en los contratos o en las facturas de los trabajos realizados, no son identificables ni cuantificables los servicios contratados o las actividades subcontratadas, impidiendo por tanto que la Administración pueda comprobar la realidad de las actividades declaradas y los costes reales de las mismas, si resultan estrictamente necesarios. No hay detalle de planificación y coste de cada actividad asignada a las entidades subcontratadas, no se detalla el esfuerzo necesario, ni su plazo de ejecución, ni se ha aportado ningún documento de recepción de trabajos de las entidades subcontratadas.
También se ha constatado la existencia de un solapamiento no justificado entre el trabajo realizado por las entidades subcontratadas y el desarrollado por el beneficiario que no permite diferenciar de forma indubitada el trabajo realizado por dichas entidades subcontratadas respecto del realizado por el beneficiario.
En cuanto a la imputación de horas de personal propio o contratado, ha quedado acreditado la existencia de sobrecostes introducidos en las actividades justificadas y una supuesta participación que no es real, con información de acceso no fiable, ni verificable, por lo que no puede considerarse acreditada la relación indubitada de las horas justificadas y los costes imputados respecto de las actividades declaradas. Adicionalmente, la constatación de alumnos justificados que no son elegibles, que representan un porcentaje respecto a los compromisos del beneficiario en la memoria de solicitud y que condicionaron la ayuda, acredita que el gasto imputado al proyecto por personal propio y empresas subcontratadas en la realización de las actividades de difusión, captación, control de calidad, gestión y asesoría, y por consiguiente los fondos públicos, no han sido aplicados de conformidad a la actividad subvencionada.
Ha quedado acreditado en los hechos constatados la imposibilidad de determinar el papel desempeñado por la plataforma de formación empleada para impartir el curso, gestionar los alumnos, integrar los contenidos y permitir la participación del personal docente, de la que no se aporta ni contrato ni justificante de gasto y pago, teniendo en cuenta el papel relevante que desempeña para el beneficiario su participación. ALCALINGUA se limita a reconocer una presunta colaboración o cesión, y acogerse a la no obligación de presentar justificantes de gasto y pago al no ser gastos subvencionables de conformidad con las bases reguladoras y no estar por tanto obligados a su justificación, lo que impide nuevamente relacionar de manera indubitada los gastos reales incurridos en la ejecución de las actividades del proyecto, todo ello sin perjuicio de la elegibilidad de dicho gasto. (...) Constatándose por tanto el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como los compromisos por éstos asumidos, lo que impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos, así como la aplicación de los fondos propios al proyecto, que en este caso alcanzan el 40 % del presupuesto financiable, de conformidad con los artículos 14.1, 31.1 y 30.4 de la Ley 38/2003, lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.g) de dicha Ley.
1.- Caducidad del Procedimiento de Reintegro.
Se razona que la Resolución Recurrida se notificó a Alcalingua casi 20 meses después de la notificación del Acuerdo de Inicio, estando caducado el procedimiento, conforme al artículo 42.4 LGS, y la interpretación que del mismo se hace en la STS de 19 de marzo de 2018.
Alega la actora que el acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro se dictó el 29 de junio de 2016, mientras que la resolución recurrida se dictó en fecha 13 de febrero de 2018 y se notificó a Alcalingua el 16 de febrero de 2018. Que en la resolución recurrida la Administración demandada defiende la legalidad del procedimiento de reintegro y la ausencia de caducidad del mismo sobre la base de que la resolución complementaria fue, en realidad, un nuevo acuerdo de inicio de un procedimiento de reintegro independiente al iniciado en 2016; de manera que se habrían tramitado dos procedimientos consecutivos, el primero iniciado mediante el Acuerdo de Inicio de 29 de junio de 2016, y el segundo iniciado mediante la Resolución Complementaria de 6 de marzo de 2017.
Rechaza tal criterio de la Administración, llamando la atención sobre el hecho de que esta interpretación se recoge en la resolución recurrida sin que Alcalingua hiciera mención alguna a esta cuestión en sus alegaciones. Por otra parte, la Administración demandada no acordó archivar el supuesto primer procedimiento antes de iniciar el segundo, ni se hizo mención a esta cuestión en la propia resolución complementaria, siendo en la resolución recurrida donde se acordó, en una única resolución, tanto el reintegro total de la subvención, como el archivo del supuesto primer procedimiento de reintegro. Asimismo, la resolución complementaria recoge una serie de evidencias que permiten concluir que no se trataba de un nuevo acuerdo de inicio, como su denominación de
2.- Las modificaciones del Proyecto se ajustan a las normas de justificación de la subvención.
Se afirma que las modificaciones operadas respondieron a una causa válida y justificada y no conllevaron en ningún caso el incumplimiento de la normativa reguladora de la Subvención. Que el artículo 23 de la Orden de Bases recoge los términos en que puede procederse a modificar la resolución de concesión de ayudas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17.3.1 LGS. El precepto se refiere únicamente a modificaciones que supongan una modificación sustancial del proyecto subvencionado.
Se razona que no concurren las irregularidades imputadas a Alcalingua en relación con la modificación del personal docente y la contratación de personal docente externo adicional, por los siguientes motivos:
(i) La modificación del personal docente no requería autorización previa de la Administración demandada al cumplir los requisitos previstos en las Instrucciones de Justificación para tener la consideración de modificación no sustancial.
(ii) Asimismo, las modificaciones respondieron a causas justificadas, sobrevenidas y ajenas a Alcalingua. Estos cambios no implican que Alcalingua no tuviera capacidad para ejecutar el Proyecto en el momento de solicitar la subvención, sino que ante una circunstancia ajena a la entidad el personal que estaba inicialmente disponible y que justificaba la capacidad de Alcalingua para ejecutar el Proyecto debió ser sustituido para la correcta ejecución del mismo.
(iii) De la misma forma, las subcontrataciones realizadas no suponen que Alcalingua no haya realizado por sí misma la actividad objeto de la subvención, ya que no ha actuado como un mero intermediario, sino que, además de mantener la dirección y coordinación del Proyecto, su personal docente propio participó activamente en el mismo.
3.- En la ejecución del Proyecto se ha respetado la normativa en materia de subcontratación.
Las ofertas presentadas por las entidades Educa Nova, Pixelware y Mnemon recogen la relación de los servicios a impartir y el perfil del proveedor, proponiendo un presupuesto que atiende a (i) los módulos concretos del curso en los que se impartiría la docencia, junto con el programa de los mismos (ii) el número de grupos y alumnos, y (iii) el número de horas de docencia. Alcalingua seleccionó finalmente a Educanova como proveedor para la impartición de docencia en estos módulos por tratarse de la oferta económicamente más ventajosa, lo que determina, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31.3 LGS, que no sea necesaria justificación adicional del cumplimiento de los criterios de eficiencia y economía.
Las entidades con las que se ha contratado el personal docente no han sido subvencionadas para la realización de la misma actividad que Alcalingua.
El elevado número de módulos que componían el curso y las características de los mismos, así como la novedad de las materias a impartir, que limitaba la disponibilidad de docentes para unas fechas determinadas, conllevaron que fuera necesario contratar personal docente especializado con diferentes entidades. Por otra parte, la ejecución del Proyecto se vio afectada por el retraso en dictarse y notificarse a Alcalingua la Resolución de Concesión de la Subvención, además de la denegación inicial de la misma, que supuso que no pudiera contar con el personal inicialmente comprometido con el Proyecto.
4.- La imputación de gastos a la elaboración de contenidos no vulnera la normativa aplicable a la Subvención.
Se afirma que entre los conceptos subvencionables recogidos en la normativa aplicable a la Subvención se encuentran el 'material didáctico' y los 'materiales utilizados específicamente para la formación'. La Administración demandada acordó subvencionar el Proyecto teniendo constancia de que la elaboración de contenidos formaba parte del mismo.
5.- Elegibilidad de los alumnos del Proyecto.
Se expone que la Administración ha utilizado un criterio restrictivo del concepto de PYME que limita de forma contraria a la normativa reguladora de la Subvención el número de alumnos elegibles.
6.- No se ha producido un incumplimiento de las obligaciones de Alcalingua que haya impedido verificar el empleo dado a los fondos percibidos.
7.- El reintegro total de la Subvención vulnera el principio de proporcionalidad.
La actuación de Alcalingua en la ejecución del Proyecto no sólo se aproxima de modo muy significativo al cumplimiento total del objeto de la Subvención, sino que el curso de formación que constituía el objeto del Proyecto se ejecutó en su totalidad. Y no sólo aportó toda la documentación necesaria para la justificación de la Subvención, sino que facilitó toda aquella información y documentación adicional que así se le requirió al efecto, lo que incluso logró que en el trámite de comprobación de inversiones de ambas anualidades se justificaran en gran medida las irregularidades puestas de manifiesto en los mismos. Por lo tanto, de ninguna de sus acciones puede predicarse una actitud contraria a la realización de sus compromisos.
Por ello, procedía la aplicación de los criterios de graduación previstos en el artículo 31 de la Orden de Bases.
Expone que en fecha 6 de julio de 2016 se notifica la resolución de 29 de junio de 2016 del inicio del expediente de reintegro total con comunicación de la apertura de trámite de audiencia para la presentación de alegaciones. Con fecha de 19 de julio de 2016, la ahora recurrente solicita ampliación de plazo para realizar alegaciones para finalmente presentarlas el 29 de julio de 2016. El 15 de diciembre de 2016, se convoca a la representante de la recurrente para la revisión del expediente y de las alegaciones presentadas. Consecuencia de este análisis de tales alegaciones y de la revisión de las comprobaciones efectuadas, con fecha de 15 de marzo de 2017 se notifica la resolución de 6 de marzo de 2017 del inicio de un nuevo expediente de reintegro con nuevas constataciones que se consolidan con las que fueron comunicadas en el primer expediente de reintegro notificado el 6 de julio de 2016, ello por concurrir las causas recogidas en los apartados a), f) y g) del artículo 37 de la ley 38/2003, abriéndose el consecuente trámite de audiencia para la presentación de alegaciones. Tales alegaciones se presentan el 6 de abril de 2017.
Partiendo de la anterior secuencia, rechaza el Abogado del Estado que el expediente de reintegro hubiese caducado a la fecha de la resolución de reintegro impugnada. Razona que, aunque el título no contenga la expresión exacta 'inicio de expediente', en la resolución de 6 de marzo de 2017 se señala expresamente, en el apartado IV, que 'De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la ley 38/2003
Concluye que, en este caso, se produce una segunda resolución de inicio, que no podía decretar el archivo de las actuaciones llevadas a cabo como consecuencia de la resolución de inicio 'primitiva' puesto que el primer procedimiento aún no había caducado y es en el segundo, cuando la resolución que pone fin a éste dentro de plazo, donde se dicta el archivo del primero.
En cuanto al fondo, se opone a los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente alegando, en esencia, que existen una serie de hechos constatados en las comprobaciones realizadas por la Administración que acreditan que se ha producido una modificación o alteración sustancial de las condiciones y medios en que desarrolló la recurrente la actividad formativa subvencionada en relación con los compromisos iniciales consignados en la memoria de solicitud y el cuestionario, que tienen carácter vinculante, incumpliendo así, las obligaciones del artículo 14.1.a) y el apartado vigésimo tercero de la orden de bases; que tal modificación o alteración es sustancial en relación con los términos aprobados en la resolución de concesión, lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003. Que la subcontratación no resulta justificada, ni por la especialización de los docentes, ni en el fraccionamiento de los contratos, ni en la presentación de ofertas. Que, además, la Administración también detectó la 'imputación de gastos que suponen la aplicación de fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la Orden 1 TC/362/2011'; pues los gastos de servicios de elaboración de contenidos tienen un componente de creación intelectual que, en sí mismo, se aleja de lo que técnicamente debe entenderse por gasto corriente.
Consta en el expediente, entre otras actuaciones, el Informe de comprobaciones técnico-económicas, de fecha 15/06/2016, en el que se consigna que, con fecha 10/12/2015, se realizó un requerimiento de documentación adicional y con fecha 14/01/2016, se efectuó una visita de auditoría del expediente. Que las comprobaciones han constatado irregularidades graves que permiten concluir que los gastos justificados no responden indubitadamente a la naturaleza de las actividades subvencionadas y, por consiguiente, que no se han aplicado los fondos a los fines para los que fueron concedidas las ayudas, pudiendo haber incurrido en falsedad en la documentación aportada tanto para la obtención de la ayuda como para la justificación de la misma. (...)
Con fecha 27 de junio de 2016, se emite certificación final de la ejecución del proyecto y de la aplicación de los fondos, a la que se acompaña Anexo I, en el que se recogen las irregularidades constatadas.
Con fecha 29 de junio de 2016, se emite resolución de 'Inicio de expediente de reintegro total por incumplimiento y apertura de trámite de audiencia'.
Se consigna como
Tras la solicitud de prórroga para presentar alegaciones, la entidad beneficiaria presenta alegaciones en fecha 29 de julio de 2016.
Con fecha 15 de diciembre de 2016, se convocó a Dª Celsa, representante de la entidad beneficiaria para la revisión del expediente y de las alegaciones presentadas.
Con fecha 06/03/2017, se dicta acuerdo
Con fecha 6 de abril de 2017, la entidad presentó escrito de 'alegaciones complementarias'.
Con fecha 09/02/2018 se emitió propuesta de resolución de reintegro total, del siguiente tenor:
En supuestos prácticamente idénticos al ahora enjuiciado se ha pronunciado este tribunal, en sendas sentencias de fecha 14/12/2018 y 13/05/2019, señalando que el punto de partida debe ser que la caducidad no impide el inicio de un nuevo procedimiento mientras no exista prescripción y que las actuaciones realizadas en un procedimiento caducado mantienen su validez y eficacia a efectos probatorios. La falta de declaración expresa de caducidad es una irregularidad formal irrelevante, pues, en ningún caso, es un requisito esencial en la regulación legal, ni produce indefensión.
Pero, además, en el presente caso, el segundo expediente de reintegro se inició meses antes de que transcurriese el plazo de caducidad del primero. De manera que aquél no había llegado a caducar cuando se inició el segundo; tampoco se produjo caducidad del segundo expediente, pues la resolución de reintegro, de 13/02/2018, se notificó a la entidad recurrente el 16/02/2018, por tanto, antes de los doce meses desde el acuerdo de inicio (06/03/2017).
Y no cabe duda de que el acuerdo de 06/03/2017, notificado el 15/03/2017, iniciaba un nuevo procedimiento, pues incluía una causa de reintegro no contemplada en el primer expediente, además de las incluidas en aquél.
El Tribunal Supremo ha establecido que la caducidad, además de forma anormal de terminación del procedimiento, implica lo que se ha venido a denominar 'desaparición jurídica' del procedimiento, con la salvedad de que las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento caducado, así como los documentos y otros elementos de prueba obtenidos en dicho procedimiento conservan su validez y eficacia a efectos probatorios en otros procedimientos iniciados o que puedan iniciarse con posterioridad en relación con el mismo u otro administrado. Pero la caducidad del procedimiento no afecta al derecho sustantivo que en él se trata de hacer valer y que podrá ejercitarse en un nuevo procedimiento, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción. Y es que la caducidad no produce, por sí sola, la prescripción de los derechos de la Administración en este caso, la concedente de la subvención, aunque las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados no interrumpen el cómputo del plazo de prescripción como expresamente establece la ley 38/2003 en el art. 39.
La cuestión planteada es analizada por el Alto Tribunal, entre otras, en la sentencia de 18 de julio de 2017 en un recurso de casación para la unificación de doctrina, en el cual se planteaba, entre otras cuestiones, la suscitada por la recurrente. Y el Tribunal Supremo resolvió, en relación con 'la trascendencia de no declararse la caducidad del procedimiento en acto independiente y previo al inicio de un nuevo procedimiento', lo siguiente:
En el mismo sentido en la sentencia de 5 de septiembre de 2017, en materia de subvenciones, el Alto Tribunal dijo:
El artículo 42.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece:
Este precepto es interpretado por la STS 19/03/2018, citada por la recurrente, pero partiendo de una situación distinta de la que concurre en el presente caso. Pues, efectivamente, el Alto Tribunal replantea su criterio anterior -en sentido de que el transcurso del plazo legalmente marcado y la caducidad del procedimiento no impiden su continuación y que se dicte una resolución de fondo válida en dicho procedimiento sin necesidad de reiniciar otro distinto-, criterio que no fue aplicado de manera uniforme, entendiendo ahora que se ha de corregir la anterior interpretación, alcanzando la siguiente conclusión:
Pues bien, como ya hemos adelantado, la doctrina establecida en la anterior STS hace referencia a un supuesto distinto al que se plantea en el presente caso, en el que se inició un segundo expediente de reintegro, por causas parcialmente distintas al primero y antes de que el expediente inicial hubiera caducado.
Hemos de concluir, pues, como ya dijimos en las sentencias anteriores, que no se ha producido la alegada nulidad de la resolución impugnada, pues no es nula la incoación de un nuevo procedimiento de reintegro sobre la alegada base de que debió declararse la caducidad del anterior en una resolución de archivo separada.
Niega que se hayan producido las irregularidades imputadas a Alcalingua en relación con la modificación del personal docente y la contratación de personal docente externo adicional, entendiendo que la modificación del personal docente no requería autorización previa de la Administración demandada al cumplir los requisitos previstos en las Instrucciones de Justificación para tener la consideración de modificación no sustancial; que respondieron a causas justificadas, sobrevenidas y ajenas a Alcalingua; que no implican que Alcalingua no tuviera capacidad para ejecutar el Proyecto en el momento de solicitar la subvención, sino que ante una circunstancia ajena a la entidad el personal que estaba inicialmente disponible y que justificaba la capacidad de Alcalingua para ejecutar el Proyecto debió ser sustituido para la correcta ejecución del mismo. Que las subcontrataciones realizadas no suponen que Alcalingua no haya realizado por sí misma la actividad objeto de la subvención, que ha mantenido la dirección y coordinación del Proyecto y su personal docente propio participó activamente en el mismo. Que se ha respetado la normativa en materia de subcontratación; que las entidades con las que se ha contratado el personal docente no han sido subvencionadas para la realización de la misma actividad que Alcalingua; que el elevado número de módulos que componían el curso y las características de los mismos, la novedad de las materias a impartir, conllevaron que fuera necesario contratar personal docente especializado con diferentes entidades. Que la ejecución del Proyecto se vio afectada por el retraso en dictarse y notificarse a la Resolución de Concesión de la Subvención, además de la denegación inicial de la misma, que supuso que no pudiera contar con el personal inicialmente comprometido con el Proyecto. Que la imputación de gastos a la elaboración de contenidos no vulnera la normativa aplicable a la Subvención. Que la Administración ha utilizado un criterio restrictivo del concepto de PYME que limita de forma contraria a la normativa reguladora de la subvención el número de alumnos elegibles. Que no se ha producido un incumplimiento de las obligaciones de Alcalingua que haya impedido verificar el empleo dado a los fondos percibidos. Y que el reintegro total de la subvención vulnera el principio de proporcionalidad.
Tal como consta en el expediente administrativo, la entidad recurrente solicitó y recibió una ayuda del Plan Avanza, Subprograma Avanza Formación, acogiéndose a la convocatoria regulada por la Orden ITC/362/2011, para un proyecto a realizar en la modalidad 'individual'. Presentando la 'Memoria Descriptiva', en la que se consignaba como objetivo principal del proyecto la formación a Profesionales TIC en las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones pertenecientes a profesionales autónomos, así como pequeñas y medianas empresas españolas, a través de la modalidad ELe arning. Entre otros aspectos, se señalaba que se formaría a 2024 profesionales, contando con un tutor por cada 25 alumnos; que la calidad y la viabilidad técnica del proyecto se justifican atendiendo a la experiencia de Alcalingua en proyectos de formación, con más de 132000 horas impartidas; se identificaba al 'personal docente propio o contratado, su titulación y experiencia: Ceferino, Elisa, Claudio, Enma, Daniel, Benigno.
En el aspecto económico, en la Memoria se informaba que cada uno de los 2024 trabajadores a formar abonarían 8,6 € por hora; que se contratarían los servicios de la empresa ANOVA para difundir y promocionar el curso, y que esta empresa se encargaría de la captación de alumnos y facilitaría su plataforma web para la impartición de este curso, lo que suponía un 25% del presupuesto. Que se subcontrataría la plataforma de formación de Anova IT Consulting para poder realizar las acciones formativas. Se aportó el contrato de colaboración suscrito por la representante de LINGUA, Universidad de Alcalá de Henares, Dª. Celsa, y el representante de Anova IT Consulting, D. Eulogio, de fecha 21/10/2011.
En resolución de fecha 16/11/2011, se acordó la concesión a LINGUA UNIVERSIDAD DE ALCALÁ SRL, de la subvención por importe de 302.944,88 € (60% del presupuesto financiable, 504.908 €); quedando la ayuda sujeta al cumplimiento de la normativa indicada en la Resolución de apertura de la convocatoria y a lo establecido en la propia resolución, en la que se establecía, entre otros aspectos, que
En el Anexo I de la resolución de concesión de la ayuda, se establecían diversas condiciones técnico-económicas, entre ellas que el beneficiario deberá realizar la formación online en la plataforma propuesta en el cuestionario y con los mismos servicios y características; se considerará alumno válido cuando éste supere el 80% de los objetivos del curso; el beneficiario debe desarrollar el proyecto, estudio o acción de acuerdo con la Solicitud, Cuestionario y Memoria presentados al MITYC, teniendo dicha documentación carácter vinculante para el mismo; sólo se financiarán los gastos de formación de los alumnos procedentes de PYMES, no siendo válidos los alumnos que pertenezcan a la entidad solicitante.
Por otra parte, se ha de recordar que el citado artículo 23 de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, condiciona la modificación de las condiciones técnicas o económicas tenidas en cuenta para la concesión de la ayuda a que 'sea solicitada' al menos un mes antes de que finalice el plazo de ejecución del proyecto y sea aceptado expresamente, que las modificaciones obedezcan a causas sobrevenidas que no pudieron preverse en el momento de la solicitud, que se acompañe una memoria en la que se expondrán los motivos de los cambios y se justificará la imposibilidad de cumplir las condiciones impuestas en la resolución de concesión.
No hay constancia en el expediente de que la recurrente solicitase la modificación de las condiciones de la subvención en la forma establecida, por lo que resulta absolutamente inoperante la invocación que realiza del citado artículo 23.
Como hemos dicho en anteriores ocasiones, cuando se acepta la ayuda, se aceptan las condiciones establecidas, obligándose la beneficiaría a la ejecución del proyecto financiado, en los plazos y condiciones determinados, así como ha cumplir las obligaciones formales de justificación, establecidas en los artículos 30 y siguientes de la ley 38/2003, en el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, en la Orden por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas y en la propia resolución de concesión.
Debiendo tenerse en cuenta, como principio informador para enjuiciar la cuestión, que el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica. Que la subvención no responde a una `causa donandiÂ, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un `modusÂ, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista y la justificación exigida, en la forma establecida.
Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión. Que no puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones:
En el Anexo I de la Certificación Final de la ejecución del proyecto y de la aplicación de los fondos se consigna:
Irregularidad 1.- Se ha constatado el incumplimiento de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas por el beneficiario.
-Las ofertas presentadas para la impartición de docencia de EDUCANOVA, PIXELWARE y MNEMON no presentan detalle suficiente de las actividades a realizar, ni desglosan las tareas concretas ni detallan el coste hora por perfil ni el número de horas presupuestadas, por lo que es imposible determinar si se han cumplido los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, General de Subvenciones.
Irregularidad 2.- Se ha constatado que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada entre las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre el beneficiario y las empresas subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos así como la aplicación de los fondos propios al proyecto, de conformidad con el artículo 30.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
- Tanto en la memoria inicial, como en las memorias justificativas, en las ofertas presentadas, en los contratos o en las facturas de los trabajos realizados, no son identificables y cuantificables los servicios contratados o las actividades subcontratadas. No hay detalle de planificación y coste de cada actividad asignada a las entidades subcontratadas. No se detalla el esfuerzo necesario, ni su plazo de ejecución.
- Existe un solapamiento entre el trabajo realizado por las entidades subcontratadas y el desarrollado por el beneficiario, no siendo posible diferenciar el trabajo realizado por dichas entidades subcontratadas respecto del realizado por el beneficiario. No se identifica el valor añadido que las entidades subcontratadas aportan al proyecto, que justifique el aumento de coste de las actividades subvencionadas. En particular, cabe destacar que:
· El beneficiario imputa 2.700 horas de personal propio a la Fase 1: Difusión y captación, y adicionalmente se han imputado costes de subcontratación de la entidad MNEMON CONSULTORES por un importe de 1.770 €, sin diferenciar de manera detallada las actuaciones que desarrolló el beneficiario y la empresa subcontratada.
· El beneficiario imputa 6.062 horas de personal propio a la Fase 2: Preparación de contenidos, y adicionalmente se han imputado costes de subcontratación de las entidades EDUCANOVA, INFODASA, CURSO EXPRESS, CENITED CONSULTING, CEDRHO, MUYALNET e ITEP FORMACIÓN por un importe de 77.099,54 € , sin diferenciar de manera detallada las actuaciones que desarrollaron el beneficiario y las empresas subcontratadas.
· El beneficiario imputa 1.413 horas de personal propio a la Fase 3: Tutorización y dinamización, y adicionalmente se han imputado costes de subcontratación de las entidades EDUCANOVA, INFODASA, CURSO EXPRESS, CENITED CONSULTING, CEDRHO, MUYALNET e ITEP FORMACIÓN por un importe de 46.584,04 €, sin diferenciar de manera detallada las actuaciones que desarrollaron el beneficiario y las entidades subcontratadas.
· El beneficiario imputa 3.320 horas de personal propio a la Fase 4: Planificación, gestión y dirección, y adicionalmente se han imputado costes de subcontratación de las entidades GÁRGOLA SERVICIOS PROFESIONALES, Matilde, Miriam y ANOVA IT CONSULTING por importe de 17.805,12 €, sin diferenciar de manera detallada las actuaciones que desarrolló el beneficiario y las entidades subcontratadas.
- Las empresas EDUCANOVA, INFODASA, CURSO EXPRESS, CENITED CONSULTING, CEDRHO, MUYALNET e ITEP FORMACIÓN imputan horas y coste a las actividades de la Fase 2: Preparación de contenidos, pero todas sus facturas presentadas tienen como concepto 'Impartición de los siguientes módulos formativos', 'Impartición de Formación' o 'Impartición de Formación e-learning', servicios correspondientes a la Fase 3: Impartición y Tutorización.
Irregularidad 3.- Se ha constatado el empleo de la ayuda recibida en actividades que son incompatibles con el régimen regulador de las mismas según el Reglamento 800/2008 de la Comisión, de 6 de agosto de 2008.
- Según ha declarado el beneficiario: '
- El beneficiario ha imputado gastos a la elaboración de contenidos, lo que supone la aplicación de fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la orden ITC/362/2011.
Pues bien, ni en el expediente administrativo de reintegro ni en este recurso ha desvirtuado la recurrente la veracidad y certeza de los hechos consignados en la Certificación Final.
Por otra parte, se deriva del resto de procedimientos relacionados con el presente de los que ha conocido este tribunal y ha deliberado conjuntamente (368/18, 718/18, 391/18, 644/18, 366/18 y 783/18), la preexistencia de un concierto entre un grupo de sociedades para obtener subvenciones para la realización de proyectos, en los que después participaban unas y otras en la forma ya descrita. Y para ello, tanto en la solicitud como en la memoria inicial se describían medios personales y técnicos que después no eran los que realizaban o se empleaban en la ejecución de los proyectos; se acudía a subcontrataciones que no constaban en la memoria ni habían sido autorizadas, se imputaban gastos no justificados y se hacía con fundamento en una documentación que dificultaba o impedía la verificación de las actividades desarrolladas, la personas que habían participado, su dedicación y cualificación, entre otras irregularidades.
En definitiva, se obtuvo de manera irregular la subvención y se incumplieron de forma palmaria las obligaciones asumidas en la ejecución del proyecto y justificación.
De manera que los argumentos de defensa de la recurrente no pasan de ser manifestaciones de parte que no justifican en absoluto el cumplimiento de las condiciones de la subvención.
Como hemos dicho, de lo obrante en el expediente, resulta acreditado que la recurrente no dio adecuado cumplimiento a las condiciones, en cuanto al destino de la subvención y al deber de justificación de gastos, en la forma establecida en las normas de aplicación y no cumplió con lo preceptuado en el artículo 31.3 de la Ley.
En este procedimiento no se ha aportado elementos probatorios que evidencien la concurrencia de hechos o circunstancias que permitan llegar a criterio distinto del adoptado por la Administración, pues el cumplimiento de las condiciones y formalidades impuestas es requisito para el otorgamiento de la ayuda y no un formalismo exagerado.
Tampoco cabe apreciar la denunciada vulneración del principio de proporcionalidad por el acuerdo de reintegro total, habida cuenta que son numerosas las obligaciones incumplidas y de la entidad del incumplimiento, que se ve agravado por la participación de entidades que, a su vez, fueron solicitantes y obtuvieron subvenciones en la misma convocatoria para el desarrollo de proyectos de formación y de otras entidades que solicitaron ayudas y no las obtuvieron.
Procede, en consecuencia, con lo expuesto, la desestimación del recurso.
Fallo
Que
Con condena en costas a la parte recurrente.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.