Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 379/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000379/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02344/2018

Demandante:INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E

Procurador:Dª. MARTA BARTHE GARCÍA DE CASTRO

Demandado:MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veinte.

Vistoel presente recurso contencioso administrativo nº 379/18, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la Procuradora Dª. Marta Barthe García de Castro, en nombre y representación de la entidad INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E, contra la Resolución de reintegro total de subvención dictada, dictada con fecha 23 de febrero de 2018, por el Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Isabel Gómez García, Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de la entidad INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E, contra la Resolución del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, de fecha 23/02/2018, en la que se acuerda exigir el reintegro total de la subvención concedida, por importe de 242.688,00 €, por concurrir las causas de reintegro previstas en los apartados f) y g) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones; establecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la declaración del concurso (...).

SEGUNDO:Pr esentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia declarando la nulidad de pleno derecho o, subsidiariamente, la anulabilidad de la Resolución de Reintegro Total de fecha 23 de febrero de 2018, del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital.

TERCERO:Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO:Ha biendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la que de la propuesta fue admitida, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 22 de enero del año en curso, en que, efectivamente, se votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO:La resolución impugnada en el presente recurso contiene el siguiente RESUELVE:

Primero.- Exigir el reintegro de la subvención concedida, que asciende a 242.688,00 euros, por concurrencia de las causas de reintegro previstas en los apartados f ) y g) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Segundo.- Establecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la Declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006 .

Se incorpora a la resolución, como Anexo I, la relación de 'Alumnos no elegibles', constando nombre de los alumnos, empresa y motivo.

Son antecedentes fácticos de la resolución, a destacar, los siguientes:

- Con fecha 27 de abril de 2011, D. Eugenio, representante de INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E., presentó la solicitud de ayuda para el proyecto de título 'Eprodb: Master en desarrollo y programación en base de datos, datawarehouse y datacenter',conforme a lo dispuesto en la Orden ITC/362/2011 de 21 de febrero, y en la Resolución de 25 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información.

- Por Resolución de 17 de noviembre de 2011, fue concedida la ayuda; que fue abonada con anterioridad a la realización del proyecto, el día 27 de diciembre de 2011.

- El órgano encargado del seguimiento de las ayudas realiza la comprobación de la adecuada justificación de la subvención, de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención.

- Con fecha 17 de marzo de 2017 se notifica la certificación final del proyecto con resultado 'No conforme' y con fecha 20 de marzo de 2017 se notifica el inicio de un expediente de reintegro total y la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.

- Con fecha 3, 7 de abril y 18 de mayo de 2017, el representante de la entidad presenta alegaciones al inicio de expediente de reintegro total.

- Con fecha 20 de febrero de 2018, el órgano instructor emite propuesta de resolución de reintegro.

Se declaran 'HECHOS CONSTATADOS'los siguientes:

1º.- La plataforma de formación no está accesible a través del enlace proporcionado http://www.intergrupo.net; con el usuario y contraseña aportados en la justificación.

Por este motivo, no queda acreditado que los docentes hayan realizado efectivamente las actividades declaradas en la justificación aportada por el beneficiario.

Por consiguiente, se ha impedido finalizar las comprobaciones que se habían iniciado en la plataforma de formación con el objeto de verificar la relación indubitada y la realidad de la participación de los docentes imputados.

Tras el análisis de las alegaciones presentadas por el beneficiario, éstas no aportan información relevante o evidencias que varíen la motivación de la certificación final.

2º.- Se ha constatado el incumplimiento de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios, establecida en los artículos 29 y 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

a) Se ha constatado que existe vinculación entre el beneficiario, INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E., y las siguientes entidades subcontratadas, de las que se ha imputado gasto en la siguiente partida presupuestaria:

i. En la partida 'otros gastos corrientes' hay vinculación con:

o INTER INNOVA PRO DESARROLLOS TIC S.L.:

- D. Eugenio es administrador único del beneficiario y apoderado de INTER INNOVA PRO DESARROLLOS TIC S.L.

o INTER EDUCA PRESS:

- D. Eugenio es administrador único del beneficiario y el NIF que aparece en la factura de INTER EDUCA PRESS (...) corresponde con D. Eugenio como empresario individual.

3º.- Se ha constatado que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre los beneficiarios y las entidades subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos así como la aplicación de los fondos propios al proyecto, de conformidad con el artículo 30.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

a) En la partida 'gastos de personal docente', existe un solapamiento entre el trabajo realizado por las empresas subcontratadas y el desarrollado por el beneficiario, no siendo posible diferenciar el realizado por dichas empresas subcontratadas respecto del realizado por el beneficiario.

b) Se ha constatado contradicciones en los contratos de subcontratación firmados y presentados por el beneficiario, en la partida 'gastos de personal docente':

i. El contrato del INSTITUTO DE INICIATIVAS EDUCACIONALES Y PROMOCIÓN PROFESIONAL, S.L., tiene fecha de 20 de octubre de 2011 y en la cláusula tercera indica 'el beneficiario abonará a instituto las cantidades objeto de este contrato antes del 31 de marzo de 2011', fecha anterior a la firma del contrato.

ii. El contrato de INTER INNOVA PRO DESARROLLOS TIC, tiene fecha de 20 de octubre de 2011 y en la cláusula tercera indica 'el beneficiario abonará a INTER INNOVA PRO DESARROLLOS TIC instituto las cantidades objeto de este contrato antes del 31 de marzo de 2011', fecha anterior a la firma del contrato.

4º.- Se ha constatado la declaración de imputación de gasto en actividades y conceptos incompatibles con las bases reguladoras y el Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008.

a) Los beneficiarios han imputado gastos a la elaboración de contenidos, lo que supone la aplicación de fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la orden ITC/362/2011.

5º.- De acuerdo al cuestionario de solicitud y la resolución de concesión el beneficiario se comprometió a formar 200 alumnos, de los cuales 80 tenían que ser mayores de 45 años y 80 mujeres. Se ha constatado un cumplimiento de los objetivos del proyecto del 90,0 % por los siguientes motivos:

- La elegibilidad de, al menos, 11 alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda no cumple con los requisitos establecidos en la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas y que se limitan a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas ocupados en el momento de la acción formativa y trabajadores autónomos.

- El número de mujeres formadas justificadas asciende a 60.

- El número de mayores de 45 años justificados asciende a 1.

- Por lo tanto, se validan en total 180 alumnos, un 90,00% del objetivo inicial.

En los Fundamentos de Derecho de la resolución se razona, en síntesis, que:

- El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro es de doce meses desde la fecha del acuerdo de iniciación ( art. 42.4 LGS); que en el procedimiento en cuestión dicho plazo finalizaba el 20 de marzo de 2018, doce meses después de la fecha del acuerdo de iniciación, el 20 de marzo de 2017.

- Establece el artículo 37.1 f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones que procederá el reintegro de la subvención cuando se produzca el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como los compromisos por estos asumidos, siempre que afecten al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

El artículo 14.1 apartado a) de la Ley 38/2003, obliga a los beneficiarios a: 'Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamente la concesión de las subvenciones'.

La resolución de concesión establece, en su apartado Tercero, que el cuestionario y la memoria presentada en el momento de la solicitud tienen carácter vinculante. Y el apartado vigésimo tercero de la orden de bases, apartado primero, letra a), prevé la modificación de la resolución de concesión de las ayudas y las limitaciones en caso de alteración de las condiciones técnicas y económicas.

Los hechos constatados acreditan que se ha producido una modificación o alteración sustancial de las condiciones y medios que ha declarado INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E., para la realización de la actividad formativa subvencionada en relación con los compromisos iniciales consignados en la memoria de solicitud y el cuestionario, que tienen carácter vinculante, incumpliendo las obligaciones del artículo 14.1.a) y el apartado vigésimo tercero de la orden de bases. La alteración sustancial constatada de las condiciones y medios con los que se declara haber desarrollado la acción formativa requiere de una modificación de la resolución de concesión de conformidad con las bases reguladoras. No consta en el expediente que INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E., haya solicitado una modificación de la resolución de concesión en la que se declare y justifique una alteración sustancial tan relevante como la descrita en los hechos constatados, ni en sus alegaciones se acredita que la modificación sustancial no se haya producido, lo que también supone un incumplimiento de las obligaciones formales del artículo 14.1 de la Ley 38/2003, y del apartado vigésimo tercero de la orden de bases.

- Entre los hechos constatados se encuentra el incumplimiento de la normativa relativa a la subcontratación de las actividades subvencionadas, conforme a los artículos 29 y 31 de la Ley 38/2003. (...)

En este caso, la actividad objeto de subvención es la impartición de formación y las entidades beneficiarias tenían como objeto social esta actividad. La concertación con terceros ejecución de la formación, tutores y captación de alumnos son, sin lugar a dudas, actividades que forman parte del objeto de la subvención y, por tanto, exigibles al beneficiario. Por consiguiente, la concertación con terceros para realizar total o parcialmente dichas actividades debe calificarse como subcontratación ( art. 29.1 Ley 38/2003).

El artículo 31.3 de la Ley 38/2003 establece que en aquellos gastos que superen el importe de 12.000 euros 'se deberá solicitar como mínimos tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien' para la prestación del servicio, y que 'la elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación, o, en su caso, en la solicitud de subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa'.

(...) no puede admitirse que INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E., adopte la decisión de seleccionar a un determinado proveedor sin facilitar o especificar en las peticiones de oferta el detalle necesario de los requisitos de los servicios a subcontratar, ni asegurar la debida solvencia técnica de todos los ofertantes, ni exigir un detalle suficiente en las ofertas recibidas que le permita seleccionar el mejor proveedor, ni realizar el pago anticipado de los servicios, teniendo en cuenta que el cumplimiento de sus obligaciones y compromisos con la Administración como beneficiario estarán condicionados por la prestación de estos servicios por terceros.

- De los incumplimientos de las obligaciones impuestas y de los compromisos asumidos por INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E., que se han acreditado detalladamente en los hechos constatados y que son causa de reintegro según los fundamentos jurídicos anteriores, se deriva la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, así como la aplicación de los fondos propios al proyecto.

Queda acreditado que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, impidiéndose en su caso el acceso a la mismas y el sometimiento a las actuaciones de comprobación, constatándose por tanto el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como los compromisos por éstos asumidos, lo que impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos, de conformidad con los artículos 14,1, 31.1 y 30.4 de la Ley 38/2003.

- Entre los hechos constatados figura la no elegibilidad de alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda, pero que no cumplen con los requisitos establecidos en la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas y que se limitan a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas ocupados en el momento de la acción formativa y trabajadores autónomos.

SEGUNDO:En la demanda de este recurso la parte actora expone, en síntesis, que una vez finalizada la ejecución del Proyecto la entidad presentó la cuenta justificativa el 27/03/2013, momento a partir del cual se procedió a la comprobación de la misma por el órgano de Gestión, que requirió a la actora en diversas ocasiones la documentación que consideró conveniente, resultando la mayor parte de las veces que la documentación requerida era la que ya había sido aportada y obraba incorporada en el expediente, al tiempo que le confería trámite de alegaciones; la administración nunca resolvió las alegaciones efectuadas por la entidad; el 22/12/2015, se vuelve a comunicar inicio de actuaciones de control del órgano gestor, efectuándole requerimiento de subsanación de la cuenta justificativa, con base en el apartado decimosexto de la Orden ITC/3227/2011; se atendió el requerimiento en escrito de fecha 05/01/2016, en el que se alegaba que se iniciaba el con base en una normativa que no resultaba de aplicación a la ayuda concedida, y que era la cuarta ocasión, desde que se presentó la cuenta justificativa, que se inician trámites de Comprobación de la misma, habiendo sido evacuadas alegaciones en los procesos anteriores, el último de fecha 9 de octubre de 2014, sin que se obtuviera respuesta de la administración en ninguno de ellos, lo que le genera indefensión e incertidumbre; el 12/04/2016 se comunica a la entidad que se llevaría a cabo una Auditoria presencial en sus instalaciones, que tiene lugar el 23/05/2016 y el 17/03/2017, se dicta resolución de apertura del trámite audiencia por reintegro total por incumplimiento; mediante escritos de fecha 3, 7 de abril y 18 de mayo de 2017 solicitó copia y vista del expediente, así como suspensión y ampliación del plazo para alegaciones, sin haber obtenido respuesta; pese a que se comunicó que se le daría trámite de audiencia, no se efectuó y se le notificó la resolución recurrida.

TERCERO:El Abogado del Estado se opone al recurso en su escrito de contestación a la demanda.

Expone que los hechos constatados, avalados en el Informe de MGI AUDICON & PARTNERS (MGI, acreditan que se ha producido una modificación o alteración sustancial de las condiciones y medios que ha declarado INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E., para la realización de la actividad formativa subvencionada en relación con los compromisos iniciales consignados en la memoria de solicitud y el cuestionario, que tienen carácter vinculante, incumpliendo las obligaciones del artículo 14.1.a) y el apartado vigésimo tercero de la orden de bases que exige que 'las acciones subvencionadas deberán ejecutarse en el tiempo y forma que se determine en las resoluciones de concesión'. Que la alteración sustancial constatada de las condiciones y medios con los que se declara haber desarrollado la acción formativa requiere de una modificación de la resolución de concesión de conformidad con las bases reguladoras; no constando que la beneficiaria solicitara una modificación de la resolución de concesión en la que se declare y justifique una alteración sustancial, subcontratando la ejecución de los trabajos. Que la ley persigue evitar que el beneficiario se convierta en un simple intermediario o gestor financiero desvinculado de la actividad que justifica la subvención; en este caso, la actividad objeto de subvención es la impartición de formación y las entidades beneficiarias tenían como objeto social esta actividad; la concertación con terceros de la ejecución de la formación, contratación de tutores y captación de alumnos son, sin lugar a dudas, actividades que forman parte del objeto de la subvención y, por tanto, exigibles al beneficiario, por lo que esa concertación con terceros para realizar total o parcialmente dichas actividades debe calificarse como subcontratación; además, a la subcontratación es de aplicación el artículo 31.3 de la Ley 38/2003; no puede admitirse que INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E., adopte la decisión de seleccionar a un determinado proveedor sin facilitar o especificar en las peticiones de oferta el detalle necesario de los requisitos de los servicios a subcontratar, ni asegurar la debida solvencia técnica de todos los ofertantes, ni exigir un detalle suficiente en las ofertas recibidas que le permita seleccionar el mejor proveedor, ni realizar el pago anticipado de los servicios. Quedó acreditado que no existía un vínculo que permitiera relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, impidiéndose en su caso el acceso a la mismas y el sometimiento a las actuaciones de comprobación, constatándose por tanto el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como los compromisos por éstos asumidos, lo que impidió verificar el empleo dado a los fondos percibidos, de conformidad con los artículos 14,1, 31.1 y 30.4 de la Ley 38/2003. Está acreditada la no elegibilidad de alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda, pero que no cumplen con los requisitos establecidos en la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas.

Añade que la naturaleza jurídica, composición del accionariado o participantes, etc. no obsta en modo alguno al cumplimiento estricto por el beneficiario de una subvención de sus obligaciones; que la falta de respuesta a una concreta alegación en fase de alegaciones, siempre que la resolución resuelva sobre todos los puntos discutidos no provoca lesión o indefensión alguna; que el 'precedente' dentro de las limitaciones jurídicas que le son propias solo es válido en estricto plano legalidad, no de ilegalidad. Que la Administración ha seguido escrupulosamente el procedimiento establecido, con audiencia del interesado, solicitud de documentación, auditoria presencial, informe de contraste emitido por experto, hasta la emisión de la resolución que declara el reintegro por incumplimiento de las condiciones. Que no existe arbitrariedad administrativa cuando hay una resolución motivada.

CUARTO:Tal como consta en el expediente, D. Eugenio, representante de INTER ON LINE COOPERACIÓN, solicitó la subvención de 253.728 €, en la convocatoria de 2011 del Plan Avanza2/Formación, para el proyecto 'Eprodb: Master en desarrollo y programación en base de datos, datawarehouse y datacenter',a realizar en la modalidad 'individual', en 2011, declarando que su naturaleza jurídica era 'Agrupación de interés económico (AIE)'.

Se preveía la formación de 200 alumnos, y la participación de siete docentes propios y cinco contratados; consignando un presupuesto en subcontratación de 190.296. €.

En la Memoria presentada se describía el proyecto, los medios humanos y técnicos, plan de trabajo, etc.

Se afirmaba que 'todos los profesionales participantes en el proyecto forman parte de la plantilla de las empresas agrupadas a Inter On Line Cooperación'.

En la memoria económica se consignaba, entre otros capítulos, como gastos de personal docente propio: 52.080,00 €, y gastos de personal docente contratado: 208.320,00 €.

En la fase de seguimiento y comprobación, efectivamente, se efectuaron requerimientos de subsanación de las deficiencias observadas en la cuenta justificativa; se abrió trámite de audiencia en septiembre de 2014, poniendo de manifiesto los importes que 'con carácter provisional' se consideraban justificados, así como los que no se consideraban justificados. La interesada presentó alegaciones en octubre de 2014 y en mayo de 2015.

Con fecha 11/04/2016, la Subdirección General de Fomento de la Sociedad de la Información solicita una reunión en su sede el día 23 de mayo del 2016 a las 18:00 horas, para realizar distintas comprobaciones del expediente. Y, con fecha 28 de mayo de 2016, se emite Informe de auditoría en el que se expone el resultado de las comprobaciones realizadas, los incumplimientos observados, y se concluye que 'la inversión financiable válidamente justificada que asciende a 64.452,08 € ha sido inferior que la aprobada 404.480,00 €, lo que representa un 15'93%'.

Con fecha 16 de marzo de 2017, se emitió certificación final 'NO CONFORME', a la que se acompaña Anexo I en el que se consigna, en relación con gastos de personal docente:

1. Se han constatado incumplimientos de las bases reguladoras, la resolución de concesión, y el Reglamento (CE) Nº 1083/2006, ya que la plataforma de formación empleada para la impartición del curso ha dejado de estar activa durante el desarrollo de las actuaciones de comprobación, lo que ha impedido finalizar los controles iniciados sobre dicha la plataforma de formación.

- La plataforma de formación, no está accesible a través del enlace proporcionado: (...)

Por este motivo, no queda acreditado que los docentes hayan realizado efectivamente las actividades declaradas en la justificación aportada por los beneficiarios.

Por consiguiente, no se validan los gastos imputados al concepto financiable 'gastos de personal docente' por importe de 262.030,07 euros.

2. Se ha constatado que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre los beneficiarios y las entidades subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos así como la aplicación de los fondos propios al proyecto, de conformidad con el artículo 30.4 de la Ley 38/2003.

- Existe un solapamiento entre el trabajo realizado por las entidades subcontratadas y el desarrollado por el beneficiario, no siendo posible diferenciar el trabajo realizado por dichas entidades subcontratadas respecto del realizado por el beneficiario.

- Se han constatado contradicciones en los contratos de subcontratación presentados por el beneficiario:

o El contrato firmado con INSTITUTO DE INICIATIVAS EDUCACIONALES Y PROMOCION PROFESIONAL SL tiene fecha de 20 de octubre de 2011 y en la cláusula tercera indica 'INTER ON LINE COOPERACIÓN abonará a INSTITUTO las cantidades objeto de este contrato antes del 31 de marzo de 2011', fecha anterior a la firma del contrato.

o El contrato firmado con INTER INNOVA PRO DESARROLLOS TIC tiene fecha de 20 de octubre de 2011 y en la cláusula tercera indica 'INTER ON LINE COOPERACIÓN abonara a INTER INNOVA PRO DESARROLLOS TIC las cantidades objeto de este contrato antes del 31 de marzo de 2011', fecha anterior a la firma del contrato.

Por consiguiente, no se validan los gastos imputados al concepto financiable 'gastos de personal docente' por importe de 262.030,07 euros. (...)

En relación con otros gastos corrientes:

1. Se ha constatado el incumplimiento de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas establecida en los artículos 29 y 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

- Existe vinculación entre INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E. e INTER INNOVA PRO DESARROLLOS TIC. Eugenio es administrador único de INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E y apoderado de INTERINNOVA PRO DESARROLLOS TIC SL.

Por consiguiente, no se validan las facturas imputadas del proveedor INTER INNOVA PRO DESARROLLOS TIC (...).

- Existe vinculación entre INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E.e INTER EDUCA PRESS. Eugenio es administrador único de INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E. El NIF que aparece en la factura de INTER EDUCA PRESS es..., que corresponde con Eugenio como empresario individual.

Por consiguiente, no se valida la factura imputada del proveedor INTER EDUCA PRESS (...).

2. Se ha constatado la aplicación de fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la orden ITC/362/2011, ya que el beneficiario ha imputado gastos para la elaboración de contenidos.

Por consiguiente, no se validan 93.043,22 euros de los costes de personal imputados a este concepto financiable. (...)

Costes indirectos generales:

Se minora el 20 por ciento del importe no validado de costes de personal.

Se añade reducción de la subvención por otras causas:

Minoración de subvención por incumplimiento de objetivos: 24.268,80 euros.

Se han constatado incumplimientos de los requisitos establecidos en la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas:

- De acuerdo al cuestionario de solicitud y la resolución de concesión el beneficiario se comprometió a formar 200 alumnos, de los cuales 80 tenían que ser mayores de 45 años y 80 mujeres. En consecuencia, el número máximo de alumnos hombres para validar el cumplimiento de objetivos del proyecto queda en 120.

- En la justificación del proyecto el beneficiario ha aportado 204 alumnos que han realizado los módulos del curso. La elegibilidad de, al menos, 11 alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda no cumple con los requisitos establecidos en la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas y que se limitan a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas ocupados en el momento de la acción formativa y trabajadores autónomos.

- El número de mayores de 45 años a formar según la solicitud era de 80 y el beneficiario ha justificado 1 alumno mayor de 45 años, que es hombre, lo que supone un cumplimiento de 1%.

- El número de mujeres a formar según la solicitud era de 80 y el beneficiario ha justificado 60 mujeres, los que supone un cumplimiento del 75%.

- El número de alumnos hombres aportados por el beneficiario es de 126, de los que se validan 120, el número máximo definido en los objetivos del proyecto.

- Por lo tanto, se validan en total 180 alumnos, un 90% del objetivo inicial: 1 alumno mayor de 45 años, 60 mujeres menores de 45 años y 119 hombres menores de 45 años.

Dado que el cumplimiento de los objetivos del proyecto es del 90 %, la determinación final del importe de la subvención no podrá superar 218.419,20 euros, que corresponde a aplicar el 90 % a la ayuda concedida de 242.688,00 euros.

Por tanto, la minoración de la subvención por incumplimiento de objetivos asciende 24.268,80 euros que corresponde al 10% de la subvención concedida.

En el Anexo II se relacionan los 11 alumnos no elegibles.

Con fecha 17/03/2017, se dicta acuerdo 'INICIO DE EXPEDIENTE DE REINTEGRO TOTAL POR INCUMPLIMIENTO. APERTURA DE TRÁMITE DE AUDIENCIA',en el que se consigna 'Causas de reintegro:

Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, cuando de ello se derive, entre otros, la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos o el cumplimiento del objetivo. ( Art 37.1.g de la Ley 38/2003 )

Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos ( Artículo 37.1.f de Ley 38/2003 ).

(...)

'IV. TRÁMITE DE AUDIENCIA

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 38/2003 , con la presente notificación se inicia el procedimiento de reintegro y, conforme a lo señalado en el artículo 94.2 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , General de Subvenciones (...) se le concede trámite de audiencia previo a la Resolución de reintegro, para que, en el plazo de 15 días, contados a partir del siguiente a la recepción del presente escrito, pueda el interesado formular alegaciones y aportar cuantos documentos y justificaciones considere oportunos.'

Con fecha 18 de mayo de 2017, la entidad presentó escrito que denomina 'de alegaciones', en el que se expone que en fecha 7 de abril había solicitado ampliación del plazo de alegaciones, así como vista y copia del expediente, sin haber obtenido respuesta a sus peticiones; solicita nuevamente vista y copia, así como la suspensión del plazo conferido.

Con fecha 20/02/2018 se emitió propuesta de resolución de reintegro total, en cuyos antecedentes se dice que 'con fecha 3, 7 de abril y 18 de mayo de 2017, D. Eugenio presenta alegaciones al inicio de expediente de reintegro total'y que 'el órgano instructor ha valorado y ha tenido en cuenta para la redacción de esta propuesta las alegaciones presentadas, así como los documentos aportados'.Afirmaciones que se reiteran en la resolución recurrida.

QUINTO:La recurrente centra el núcleo de sus motivos impugnatorios en la denuncia de infracción de determinados preceptos constitucionales, que vincula esencialmente a vicios procedimentales en el expediente de reintegro. Concretamente, invoca como infringido el artículo 9.3 de la Constitución Española, entendiendo que se han vulnerado los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, lo que determina, a su juicio, la nulidad de pleno derecho por omisión total de trámites esenciales, conforme al artículo 47.1 de la Ley 39/15, de Procedimiento Administrativo Común de la Administración Pública.

A continuación, alega que la recurrente cumplió con el objetivo, ejecutó el proyecto conforme a la solicitud y memoria presentadas, de carácter vinculante. Alegación que no parece vinculada con los principios constitucionales invocados, sino que se ha de valorar a efectos de la procedencia o no del reintegro total de la subvención, lo que constituye la cuestión de fondo del litigio y de legalidad ordinaria.

Invoca también, de manera genérica, el artículo 103 de la Constitución Española, en relación con los principios de eficacia y el de legalidad en la actuación administrativa, al imponer el sometimiento pleno de la actividad administrativa a la Ley y al Derecho. Y sostiene que la actuación administrativa infringe los principios de la buena fe y el de la confianza legítima, lo que daría lugar a la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida de conformidad al artículo 47.1 de la Ley 39/15, o subsidiariamente la anulabilidad prevista en el artículo 48.2 del citado texto legal.

Afirma la actora que la Administración no sólo no respetó el Procedimiento establecido, no concediéndole trámite de audiencia, conforme al artículo 43 de la Ley General de Subvenciones, sino que además resuelve de forma contraria a como lo vino haciendo en las ocasiones anteriores (2010/2011), en que se solicitó la ayuda en idénticos términos, siendo la normativa de aplicación la misma. Y que se infringen los principios del precedente administrativo y buena fe.

Los aspectos procedimentales del reintegro vienen recogidos en el artículo 42 de la LGS, que establece que:

'1. El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo.

2. El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.

3. En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia.

4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. (...).

5. La resolución del procedimiento de reintegro pondrá fin a la vía administrativa.'

La remisión a la Ley 30/1992, hemos de referirla a la vigente Ley 39/2015, cuyo artículo 47.1 establece que 'Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

(...)

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. (...)'

Por su parte, el artículo 48 de la misma ley establece que:

'1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

(...)'

En el presente caso, consta en el expediente administrativo que, con fecha 17/03/2017, se dictó acuerdo de inicio de expediente de reintegro, consignando el resultado de las comprobaciones realizadas y las razones por las que no se validaban determinados gastos, y se confirió a la interesada trámite de audiencia previo a la resolución de reintegro por plazo de quince días.

La interesada por tres veces presentó el documento de 'ALEGACIONES AL REINTEGRO TOTAL POR INCUMPLIMIENTO', si bien, en lugar de evacuar dicho trámite, lo que hizo fue solicitar ampliación y suspensión del plazo de alegaciones. El último escrito es de 18 de mayo de 2017, es decir, cuando había transcurrido con creces el plazo de quince días que se le había otorgado, sin llegar a formular alegaciones sobre las causas de reintegro.

Por tanto, no se puede apreciar que se haya generado indefensión alguna a la entidad recurrente, sino, por el contrario, una actuación abusiva por su parte, incumpliendo el trámite conferido mediante la sucesiva solicitud de ampliación y suspensión del plazo. Solicitudes que, además, resultan injustificadas teniendo en cuenta las numerosas actuaciones anteriores al inicio del expediente de reintegro, con reiterados requerimientos de documentación, en los que se reflejaban las deficiencias apreciadas en sus justificaciones, siendo de destacar que el Informe de comprobación de inversiones, realizado por la auditora 'mgi', es de fecha 28 de mayo de 2016.

Y, lo que es más relevante, consta Informe de visita del representante de la beneficiaria en las dependencias de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de fecha 30 de junio de 2017, en el que se hace constar que se había solicitado revisión del expediente y que tal revisión se llevó a cabo en esa visita, consignando la amplísima relación de documentos de los cuales se llevó copia.

Dado que la propuesta de resolución es de fecha 20/02/2018, es evidente que la entidad recurrente tuvo tiempo sobrado y toda la información necesaria -que ya tenía anteriormente- para hacer alegaciones oponiéndose al reintegro. Por tanto, ni se ha omitido por la Administración demandada el trámite de audiencia, ni se ha generado indefensión alguna a la actora, ni se han vulnerado los principios constitucionales enunciados. Siendo su conducta la que se evidencia contraria a la buena fe, principio que no solo es predicable de la actuación de la Administración, sino también exigible al administrado.

No cabe hablar de arbitrariedad ante una resolución ampliamente motivada y resultado de una ingente actuación de comprobación del destino de la subvención concedida y de su justificación, con participación activa de la entidad beneficiaria, que tuvo en todo momento la oportunidad de justificar el cumplimiento de las obligaciones asumidas al aceptar la subvención.

Igualmente debe desestimarse la alegación en relación con los actos propios de la Administración o de la doctrina de la confianza legítima, porque las actuaciones previas realizadas por la Administración concedente de la subvención no tuvieron otro objeto que verificar, como es su deber, el destino de los fondos públicos concedidos como subvención para la ejecución de un determinado proyecto, en unas concretas condiciones, así como la justificación en la forma establecida en la LGS y en su Reglamento de desarrollo. Y, para que pueda hablarse de vulneración del principio de confianza legítima es preciso una actuación inequívoca de la Administración que luego se vea defraudada o contradicha por su actuación posterior.

Tal como se declara en la STS de 16/06/2016, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, pues lo contrario supondría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad.

En todo caso, la recurrente no ha promovido actividad probatoria alguna, remitiéndose exclusivamente al expediente administrativo.

SEXTO:Po r último, denuncia la infracción de los artículos 29 y 31 de la Ley General Subvenciones.

En el Anexo I de la resolución de concesión de la ayuda, se establecían diversas condiciones técnico-económicas, entre ellas que el beneficiario deberá realizar la formación online en la plataforma propuesta en el cuestionario y con los mismos servicios y características; se considerará alumno válido cuando éste supere el 80% de los objetivos del curso; el beneficiario debe desarrollar el proyecto, estudio o acción de acuerdo con la Solicitud, Cuestionario y Memoria presentados al MITYC, teniendo dicha documentación carácter vinculante para el mismo; sólo se financiarán los gastos de formación de los alumnos procedentes de PYMES, no siendo válidos los alumnos que pertenezcan a la entidad solicitante.

Pues bien, al aceptar la ayuda, la recurrente quedó obligada al cumplimiento de las condiciones establecidas en las normas de convocatoria, en la Ley 38/2003, en su Reglamento de desarrollo y en las condiciones particulares de la propia resolución de concesión. Siendo, indiscutiblemente, carga de la beneficiaria de la ayuda acreditar el cumplimiento de las condiciones materiales y formales a las que venía sometida esa ayuda.

Por otra parte, se ha de recordar que el artículo 23 de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, condiciona la modificación de las condiciones técnicas o económicas tenidas en cuenta para la concesión de la ayuda a que 'sea solicitada' al menos un mes antes de que finalice el plazo de ejecución del proyecto y sea aceptado expresamente, que las modificaciones obedezcan a causas sobrevenidas que no pudieron preverse en el momento de la solicitud, que se acompañe una memoria en la que se expondrán los motivos de los cambios y se justificará la imposibilidad de cumplir las condiciones impuestas en la resolución de concesión.

No hay constancia en el expediente de que la recurrente solicitase en ningún momento la modificación de las condiciones de la subvención en la forma establecida.

Como hemos dicho en anteriores ocasiones, cuando se acepta la ayuda, se aceptan las condiciones establecidas, obligándose la beneficiaría a la ejecución del proyecto financiado, en los plazos y condiciones determinados, así como ha cumplir las obligaciones formales de justificación, establecidas en los artículos 30 y siguientes de la ley 38/2003, en el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, en la Orden por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas y en la propia resolución de concesión.

Debiendo tenerse en cuenta, como principio informador para enjuiciar la cuestión, que el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica. Que la subvención no responde a una `causa donandiŽ, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un `modusŽ, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista y la justificación exigida, en la forma establecida.

Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión. Que no puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario... y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en sus propios términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos en los supuestos en que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla. ( STS 13/01/2003, entre otras).

En los Anexos I y II de la Certificación Final de la ejecución del proyecto y de la aplicación de los fondos' NO CONFORME' se consignan las irregularidades e incumplimientos constatados, en los términos arriba expuestos, en relación con gastos de personal docente, gastos corrientes, costes indirectos generales, otros incumplimientos y elegibilidad de los alumnos.

Pues bien, ni en el expediente administrativo de reintegro ni en este recurso ha desvirtuado la recurrente la veracidad y certeza de los hechos consignados en la Certificación Final.

De manera que los argumentos de defensa de la recurrente no pasan de ser manifestaciones de parte que no justifican en absoluto el cumplimiento de las condiciones de la subvención.

El artículo 30 de la LGS establece, en su apartado 7 que 'el incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención en los términos establecidos en este capítulo o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el artículo 37 de esta ley .'

Como hemos dicho, de lo obrante en el expediente, resulta acreditado que la recurrente no dio adecuado cumplimiento a las condiciones, en cuanto al destino de la subvención y al deber de justificación de gastos, en la forma establecida en las normas de aplicación y no cumplió con lo preceptuado en el artículo 31.3 de la Ley.

En este procedimiento no se ha aportado elementos probatorios que evidencien la concurrencia de hechos o circunstancias que permitan llegar a criterio distinto del adoptado por la Administración, pues el cumplimiento de las condiciones y formalidades impuestas es requisito para el otorgamiento de la ayuda y no un formalismo exagerado.

Procede, en consecuencia, con lo expuesto, la desestimación del recurso.

SÉPTIMO:En atención a lo dispuesto en art. 139.1 LJCA, procede la condena en costas a la parte recurrente.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por Procuradora Dª. Marta Barthe García de Castro, en nombre y representación de la entidad INTER ON LINE COOPERACIÓN 2001 A.I.E, contra la Resolución del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital de fecha 23 de febrero de 2018, a la que la demanda se contrae, la cual confirmamos como ajustada a Derecho.

Con condena en costas a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.