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08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 385/2018 de 27 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Mayo de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FRÍAS MARTÍNEZ, EUGENIO
Núm. Cendoj: 28079230082021100339
Núm. Ecli: ES:AN:2021:2777
Núm. Roj: SAN 2777:2021
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso número
Es Ponente el Ilmo. Sr.
Antecedentes
Fundamentos
'Primero.- Exigir el reintegro de la subvención concedida, que asciende a 294.912,00 euros, por concurrencia de las causas de reintegro previstas en los apartados a), f) y g) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
Segundo.- Archivar el expediente de reintegro iniciado el día 6 de julio de 2016 como consecuencia del inicio del nuevo expediente de reintegro notificado el 6 de marzo de 2017 de marzo de 2017, en el que se ha permitido al beneficiario ejercitar su derecho a realizar alegaciones.
Tercero.- Establecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la Declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006'.
- FGUA presentó, el 15 de abril de 2011, de conformidad con lo dispuesto en la Orden ITC/362/2011 de 21 de febrero, y en la Resolución de 25 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, la solicitud de ayuda para el proyecto de título 'Dirección de sistemas de información ERP SAP''.
-Por Resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 16 de noviembre de 2011, fue concedida una ayuda por importe total de 294.912 euros en forma de subvención, que se abonó con anterioridad a la realización del proyecto.
-El órgano encargado del seguimiento de las ayudas realiza la comprobación de la adecuada justificación de la subvención, de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención.
- Con fecha 28 de junio de 2016 se notificó la certificación final del proyecto con resultado 'No conforme' y con fecha 6 de julio de 2016 se notifica el inicio de un expediente de reintegro total y la apertura del trámite de audiencia.
- Con fecha 7 de julio de 2016 FGUA, solicitó vista del expediente, para presentar alegaciones al inicio de expediente de reintegro total.
- Con fecha 29 de julio de 2016, FGUA presentó alegaciones al inicio de expediente de reintegro total.
-Como resultado del análisis de las alegaciones presentadas y de la revisión de las comprobaciones realizadas, con fecha 6 de marzo de 2017 se notifica apertura de trámite de audiencia en expediente de reintegro, con nuevas constataciones que se consolidan con las comunicadas en el inicio de expediente de reintegro total notificado el día 6 de julio de 2016 por concurrencia de las causas recogidas en los apartados a), f) y g) del artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.
- FGUA presentó escrito de alegaciones en 6 de abril de 2017.
La resolución de reintegro declara hechos constatados los siguientes:
'Primero.- El personal docente que figura en la justificación no se corresponde con el inicialmente comprometido en la memoria de solicitud, que tiene carácter vinculante, lo que supone una alteración o modificación sustancial (...)
Segundo.- La plataforma de formación descrita con detalle en la memoria de solicitud y comprometida como elemento técnico esencial para la ejecución del proyecto de la ayuda es propiedad de ANOVA IT CONSULTING. (...)
Adicionalmente, se constata que en la plataforma de formación únicamente aparece el nombre del beneficiario en el título del curso y todas las referencias y recursos puestos a disposición de los alumnos son propiedad directa o indirecta de ANOVA IT CONSULTING. En la inscripción y formulario sólo aparece ANOVA IT CONSULTING, no hay referencia al beneficiario. Se realiza la inscripción en inscripciones@anovagroup.es, y el formulario en www.anovagroup.es (de acuerdo al documento aportado por el beneficiario el 28-03-12).
Sin embargo, el beneficiario justifica el presupuesto financiable total del proyecto con justificante de gasto y pago entre los que no se encuentran los relacionados con la plataforma y su participación en la ejecución del proyecto.
En sus alegaciones reconoce que realiza un 'tratamiento diferenciado a la justificación de estos servicios, motivo por el cual, las ofertas y facturas facilitadas a la Administración se refieren únicamente a estos servicios de asesoría' y que 'imputó en la cuenta justificativa los gastos correspondientes a la plataforma de formación en la partida de costes indirectos generales'
Tercero.- El beneficiario justifica gasto de la empresa subcontratada EDUCANOVA en la elaboración de contenidos por importe de 107.117,77 euros. Sin embargo, según figura en el material didáctico del curso, el beneficiario no es el propietario del mismo. En todos los módulos de formación aportados por el beneficiario (el 3-9-2014 y 26-9-2014) pone en el pie de página una de estas dos advertencias: '2012 SAP AG. Reservados todos los derechos', '2011 SAP AG. Reservados todos los derechos'.
Cuarto.- Se ha constatado el incumplimiento de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas por el beneficiario.
a) De cada una de las empresas subcontratadas, ANOVA IT CONSULTING y EDUCA NOVA SL, constan en el expediente dos ofertas de importe distinto y objeto similar.(...)
b) Las ofertas presentadas por ANOVA IT CONSULTING, EDUCANOVA, INTEGRA y GENETIC IBERIA, para la 'impartición de la formación y control de calidad y seguimiento y evaluación', contienen solamente la indicación de los presupuestos totales sin más detalles.(...)
c) Se ha concertado la ejecución parcial de las actividades subvencionadas con entidades que han percibido otras subvenciones para la realización de la actividad objeto de contratación en la misma convocatoria, lo que supone el incumplimiento de lo establecido en el artículo 29.7b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, General de Subvenciones:
- ANOVA IT CONSULTING, S.L. que figura como entidad subcontratada en concepto de Control de calidad, Definición metodológica y coordinación académica, Difusión del proyecto y Guía didáctica por módulo, es beneficiaria de los proyectos TSI-010102-2011-0105 y TSI-010104-2011-0011.
Quinto.- Se ha constatado que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre los beneficiarios y las empresas subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos así como la aplicación de los fondos propios al proyecto.(...)
Sexto.- El beneficiario ha imputación gasto en la elaboración de contenidos que suponen la aplicación de fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la Orden ITC/362/2011.
Séptimo.- La elegibilidad de, al menos, 285 alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda no cumple con los requisitos establecidos en la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas y que se limitan a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas ocupados en el momento de la acción formativa y trabajadores autónomos'.
1. Caducidad del procedimiento de reintegro.
La Administración inició formalmente el procedimiento de reintegro el 30 de junio de 2016, concediendo al beneficiario, simultáneamente, el plazo de audiencia previo a la propuesta de resolución. El 6 de marzo de 2017 la Administración vuelve a dictar un acuerdo de iniciación del procedimiento de reintegro y de concesión del trámite de audiencia. Finalmente, el 16 de febrero de 2018 se dicta la resolución, cuando ya había caducado el procedimiento.
La Administración intentó salvar la caducidad creando la ficción de que se habían tramitado dos procedimientos.
2. Las modificaciones del Proyecto se ajustan a las normas de justificación de la subvención.
La modificación del personal docente no requiere autorización de la Administración, ni supone que se hubiera obtenido la subvención falseando las condiciones requeridas, al no ser un cambio sustancial.
3 En la ejecución del Proyecto se ha respetado la normativa en materia de subcontratación.
-Las ofertas presentadas cumplen con los requisitos en materia de subcontratación. Las ofertas permiten conocer los servicios presupuestados, habiéndose aportado tres ofertas y contratado la más económica.
-La actividad subcontratada con otras entidades no es por la que dichas entidades obtuvieron la subvención en la misma convocatoria.
-El fraccionamiento de la contratación de personal docente no es fraudulento, al haberse aportado tres ofertas en cada anualidad.
4. La imputación de gastos a la elaboración de contenidos no vulnera la normativa aplicable a la Subvención.
5. Elegibilidad de los alumnos del Proyecto. La Administración ha utilizado un criterio restrictivo del concepto de PYME que limita de forma contraria a la normativa reguladora de la Subvención el número de alumnos elegibles.
6. No se ha producido un incumplimiento que haya impedido verificar el empleo dado a los fondos percibidos.
7. Vulneración del principio de proporcionalidad y confianza legítima.
La posibilidad de incoación de un segundo expediente de reintegro sin el previo archivo del inicialmente incoado, cuando aparezcan nuevos hechos, ha sido admitida por el Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de 19 de febrero de 2021, dictada en el recurso 3929/2020, que dispone:
'El artículo 42.4, segundo párrafo, de la LGS establece:
'Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.'
Esta Sala, en sentencias de 19 de marzo de 2018 (recursos 2054/2017 y 2412/2015), en interpretación de la anterior disposición legal, ha señalado que no podía mantenerse el criterio, que esta Sala había sostenido en alguna sentencia anterior y del que expresamente se separa, de que el transcurso del plazo legalmente marcado y la caducidad del procedimiento no impiden su continuación y que se dicte una resolución válida en dicho procedimiento, sin necesidad de reiniciar otro distinto.
Por el contrario, el criterio jurisprudencial de la Sala recogido en las indicadas sentencias es que '...la Administración para poder adoptar una decisión de fondo sobre la procedencia de reintegro está obligada a iniciar un nuevo procedimiento, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción fijado.'
Este criterio jurisprudencial ha sido observado en el presente caso, en el que la Administración no dictó ninguna resolución de fondo en el primer procedimiento pero, antes del transcurso de 12 meses de caducidad del primer expediente, y por constatar nuevos hechos, inició un nuevo procedimiento de reintegro antes del cumplimiento del plazo de prescripción de 4 años del derecho de la Administración a reclamar el reintegro, establecido por el artículo 39.1 de la LGS, cuestión esta que no ha suscitado debate en el presente recurso.
Así, tras la incoación del primer procedimiento de reintegro total, y ante la 'constatación de nuevos hechos' acuerda el inicio y tramitación de un nuevo procedimiento de reintegro, y así se desprende de las actuaciones administrativas, pues la primera incoación del expediente administrativo es de fecha 29 de junio de 2016 y la segunda resolución de inicio es de 6 de marzo de 2017 e incorpora nuevos hechos y causas de reintegro de la subvención, acuerdo del que se da traslado a la ahora recurrente por el plazo de quince días para alegaciones.
En fin, este caso presenta semejanza con los supuestos tratados en las Sentencias de 22 de octubre y 19 de noviembre de 2020, si bien con la diferencia que la Administración inicia un segundo procedimiento, por constatar nuevos hechos, antes de que caducara el primero, y es en este segundo expediente en el que dicta la resolución de reintegro. Cabe significar que con independencia de la irregular actuación de la Administración que debió poner fin al primer expediente, o en su caso, acordar la ampliación, las circunstancias apuntadas de que: a) el inicio del segundo expediente tiene lugar antes de que operara la caducidad, y b) que afecta a nuevos hechos, no alteran los razonamientos expuestos en las Sentencias dictadas en los recursos de casación 4279/2019 y 5529/2019 que nos llevan a concluir que no se deduce un efecto invalidante sobre el procedimiento subsiguiente.
En conclusión, cabe reiterar lo declarado en las aludidas sentencias de que el incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver ese primer procedimiento no tiene efectos invalidantes respecto a la incoación del subsiguiente procedimiento, ni sobre la resolución de fondo dictada en el mismo'.
Concluye fijando como criterio de interpretación 'en función de todo lo razonado, consistente en que en un procedimiento administrativo de reintegro de subvenciones, la omisión de la declaración de archivo de las actuaciones no invalida la incoación de un nuevo procedimiento de reintegro y la resolución dictada en este último, si no ha transcurrido el plazo de prescripción del derecho de la Administración para exigir el reintegro.
Todo lo anterior sin perjuicio de la obligación legal que recae sobre la Administración de resolver de forma expresa los procedimientos, que en los supuestos de procedimientos de reintegro de subvenciones, que antes de iniciar un nuevo expediente exige de la Administración el dictado de una resolución que ordene el archivo de las actuaciones'.
Siendo correcta la incoación de un segundo procedimiento el 6 de marzo de 2017, aun cuando no se había archivado el inicialmente incoado, resulta que no habría transcurrido el plazo de doce meses cuando se notificó la resolución de reintegro, por lo que no puede apreciarse la caducidad denunciada.
La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.
Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley General de Subvenciones 38/2003 por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.
Así, además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto, es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda.
La resolución de otorgamiento de la subvención considera un presupuesto financiable de 491.500 euros para una subvención total otorgada de 294.912 euros. Estableciendo el carácter vinculante de la Solicitud-cuestionario y Memoria. Indicando 'El beneficiario debe realizar el proyecto, estudio o acción, de acuerdo con la solicitud-cuestionario y memoria presentadas al MITYC. Esta documentación tiene carácter vinculante, salvo en lo que se refiere a la fecha de finalización del proyecto que podrá extenderse hasta el 31 de diciembre del año en que finaliza la ejecución del proyecto'.
Al aceptar la ayuda, la recurrente quedó obligada al cumplimiento de las condiciones establecidas en las normas de convocatoria, en la Ley 38/2003, en su Reglamento de desarrollo y en las condiciones particulares de la propia resolución de concesión. Siendo, indiscutiblemente, carga de la beneficiaria de la ayuda acreditar el cumplimiento de las condiciones materiales y formales a las que venía sometida esa ayuda.
Se ha de recordar que el citado artículo 23 de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, condiciona la modificación de las condiciones técnicas o económicas tenidas en cuenta para la concesión de la ayuda a que 'sea solicitada' al menos un mes antes de que finalice el plazo de ejecución del proyecto y sea aceptado expresamente, que las modificaciones obedezcan a causas sobrevenidas que no pudieron preverse en el momento de la solicitud, que se acompañe una memoria en la que se expondrán los motivos de los cambios y se justificará la imposibilidad de cumplir las condiciones impuestas en la resolución de concesión.
Así, ha quedado acreditado que todos los docentes que se recogían en la memoria para la impartición de la formación fueron sustituidos por otros, sin comunicación alguna. Reduciéndose el número de seis a cinco.
Se altera de esa forma los compromisos del solicitante respecto del personal ofrecido en la memoria, y que fue tenido en cuenta para el otorgamiento de la subvención.
Se justificó el cambio en la imposibilidad sobrevenida, pero como se pone de manifiesto entre la memoria y el comienzo de la actividad subvencionable solo media un mes, careciendo de justificación el total cambio de los docentes ofertados. Igualmente se constata la petición de ofertas para la impartición de la docencia en septiembre cuando el curso comenzaba en mayo.
Tratándose de un proyecto de formación la total sustitución de profesores a la que se procedió por parte de la empresa beneficiaria de la subvención se considera una modificación sustancial, toda vez que la calidad y valoración de un proyecto de formación está íntimamente relacionada con la titulación y experiencia de sus profesores.
A pesar de lo señalado, la recurrente acude a la técnica de subcontratación sin aportar contratos detallados que permitan a la Administración verificar si los subcontratistas están en condiciones de cumplir con los objetivos perseguidos por la concesión de la subvención. En las peticiones de ofertas, las ofertas, carecen del detalle suficiente que permita determinar que se han cumplido los principios de economía y eficiencias a la hora de seleccionar al proveedor, conteniendo solo la indicación de presupuestos totales sin más indicación, y sin indicar los profesionales que van a desarrollarla, ni su número. Se ha constatado que la oferta presentada por GENETIC IBÉRICA para la impartición de 10 módulos formativos es anterior a la solicitud de oferta realizada por el beneficiario. Además se pone de manifiesto en la resolución que la cantidad imputada al proyecto por ANOVA IT CONSULTING en total es de 51.220,80 euros, que no se corresponde con las dos ofertas presentadas, declarando adicionalmente otra factura por el importe restante, lo que pone de manifiesto fraccionamiento que supone un incumplimiento, al no estar incluido en las ofertas la totalidad de lo facturado. Cuestiones estas respecto de las que no se da justificación en la demanda.
Aunque formalmente se han aportado tres ofertas, la falta de concreción de las mismas, lleva a la apreciación que se han aportado facturas de conveniencia que no permiten garantizar que se hayan obtenido precios de mercado y concurrencia competitiva.
Igualmente se ha acreditado que se ha procedió a subcontratar con entidades que han percibido otras subvenciones para la realización de la actividad objeto de contratación en la misma convocatoria, supuesto no permitido en el art. 29.7.b) de la Ley 38/2003. ANOVA IT CONSULTING que figura como entidad subcontratada es beneficiaria de los proyectos TSI-010102-2011-0105 y TSI-010104-2011-0011.
No pueden admitirse los gastos de servicios de elaboración de contenidos, pues como se señala en la resolución no es un gasto elegible de acuerdo con las bases reguladoras de la subvención y, además, este tipo de servicios no tiene naturaleza de gasto corriente. En efecto, el epígrafe c del Anexo II de la orden de bases, en su apartado séptimo sobre conceptos susceptibles de ayuda incluye 'otros gastos corrientes tales como materiales utilizados específicamente para la formación y suministros'. El concepto de gasto corriente incluye, en general, aquellos gastos destinados a la realización de actividades ordinarias productivas o de prestación de servicios de carácter regular y permanente, así como el trabajo de conservación y mantenimiento menor, pero no los gastos de servicios de elaboración de contenidos.
En relación con la elegibilidad de los alumnos, solo cabe decir que la propia recurrente reconoce que impartió los cursos a alumnos que no pertenecían a entidades que no cumplían con los requisitos establecidos en la Orden ITC/362/2011, es decir, PYMES, por lo que queda constancia del incumplimiento.
Debe señalarse que esta Sala en otros de procedimientos relacionados con el presente de los que ha conocido (368/18, 718/18, 391/18, 644/18, 366/18 y 783/18), ha apreciado la preexistencia de un concierto entre un grupo de sociedades para obtener subvenciones para la realización de proyectos, en los que después participaban unas y otras. Y para ello, tanto en la solicitud como en la memoria inicial se describían medios personales y técnicos que después no eran los que realizaban o se empleaban en la ejecución de los proyectos; se acudía a subcontrataciones que no constaban en la memoria ni habían sido autorizadas, se imputaban gastos no justificados y se hacía con fundamento en una documentación que dificultaba o impedía la verificación de las actividades desarrolladas, la personas que habían participado, su dedicación y cualificación, entre otras irregularidades.
Como se pone de manifiesto de la resolución impugnada, el mínimo detalle de las ofertas presentadas, de los contratos o de las facturas de los trabajos realizados, no permite identificar y cuantificar los servicios contratados o las actividades subcontratadas. No hay detalle de planificación y coste de cada actividad asignada a las entidades subcontratadas, no se detalla el esfuerzo necesario, ni su plazo de ejecución, ni se ha aportado ningún documento de recepción de trabajos de las entidades subcontratadas. Por tanto, no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre los beneficiarios y las empresas subcontratadas.
Se han presentado facturas y justificantes de gasto y pago, varios de los cuales además se han efectuado de forma anticipada a la realización de los trabajos, inmediatamente después de la recepción del pago de la ayuda, y que son identificados en la resolución impugnada.
Existe pues un defecto de justificación que impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos, sin que de la demanda haya quedado acreditado la inexistencia de solapamiento entre la actividad ejecutada por el recurrente y las empresas subcontratadas, cuando se declaran dedicación de horas de personal propio, y al mismo tiempo se subcontrata sin diferenciar las actuaciones efectuadas por el beneficiario y por la entidad subcontratada.
En definitiva, de lo obrante en el expediente resulta acreditado que la recurrente incumplió las condiciones con las que obtuvo la subvención, en cuanto al personal ofrecido, a la participación de otras entidades en el proyecto y al deber de justificación de gastos, en la forma establecida en las normas de aplicación, sin que en este procedimiento se hayan aportado elementos probatorios que evidencien la concurrencia de hechos o circunstancias que permitan llegar a criterio distinto del adoptado por la Administración, pues el cumplimiento de las condiciones y formalidades impuestas es requisito para el otorgamiento de la ayuda y no un mero formalismo.
Las circunstancias concurrentes, ampliamente acreditadas y justificadas en el expediente administrativo y en la resolución impugnada, y la notable entidad de los incumplimientos, justifican el acuerdo de reintegro total de la subvención, sin que pueda apreciarse vulneración del principio de proporcionalidad.
Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su