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Última revisión
20/08/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 397/2018 de 06 de Julio de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Julio de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: PEDRAZ CALVO, MERCEDES
Núm. Cendoj: 28079230082020100192
Núm. Ecli: ES:AN:2020:1648
Núm. Roj: SAN 1648:2020
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a seis de julio de dos mil veinte.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo
Antecedentes
Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia se acordó la admisión a trámite del recurso y la reclamación del expediente administrativo.
-. Se declare la nulidad del procedimiento seguido para tramitar el expediente de reintegro de la Âsubvención litigiosa.
-. Se declare la caducidad del expediente de reintegro de la subvención.
-. Subsidiariamente se tengan por cumplimentadas y acreditadas por la actora las obligaciones inherentes al proyecto NUSSIA y a la acreditación de las mismas ante la Administración, razón por la que no puede considerarse la resolución conforme a derecho.
La actora y el Abogado del Estado, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
Fundamentos
Se acuerda:
Son antecedentes de hecho relevantes para resolver este recurso los
-. En el BOE de 23 de marzo de 2010 se publica la Orden ITC/712/2010 de 16 de marzo, que regula las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza, en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011.
-. En virtud de Resolución de 30 de abril de 2010, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, publicada en el BOE de 6 de mayo de 2010, se efectúa la convocatoria 1/2010 para la concesión de ayudas del Plan Avanza para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011.
-. La Resolución de 23 de diciembre de 2010 (doc. 115-0038-0028 del expediente), concedió a la agrupación beneficiaria en la que consta como entidad coordinadora MARCO POLO TRADE & MARKETING, S.L. para el proyecto 'NUSSIA: Creación de una red virtual de servicios para mejorar el bienestar y calidad de vida de los ciudadanos con intolerancias alimentarias 'una subvención de 330.999,52 € y un préstamo con un de 606.435,87 €.
Primero-. El dia 21 de octubre de 2014 fue notificado a MARCO POLO y al resto de socios del Proyecto NUSSIA el acuerdo de inicio de expediente de reintegro total y de apertura del trámite de audiencia al ser considerados interesados en el expediente. En dicha resolución se dijo que '
Este acuerdo fue notificado a todos los socios del proyecto, quienes formularon alegaciones. Fundamentalmente se alega que las claves que MARCO POLO dio a la Administración el dia 2 de febrero de 2013 eran incorrectas, y que la plataforma funcionaba.
Según consta en el expediente administrativo, la Administración demandada intentó notificar dicha Resolución a MARCO POLO y, no siendo posible, fue publicada en el Boletín Oficial del Estado número 182, de 31 de julio de 2015, haciendo constar en el mismo que:
'
El día 12 de septiembre de 2016 fue notificado a SAYÓS & CARRERA, por correo certificado en la dirección designada a efecto de notificaciones (y no a través de la plataforma), el acuerdo de inicio del procedimiento de desagregación de reintegro por participante. La ahora actora formula alegaciones.
Con posterioridad a la interposición del recurso y la formulación de los escritos de demanda y de contestación a la demanda en el marco del recurso contencioso -administrativo de referencia, en fecha 13 de junio de 2018, fue notificado a mi representada una nueva resolución de inicio de procedimiento de desagregación de reintegro por participante relativo al expediente NUM000, dictada por el Subdirector General de Coordinación y Ejecución de Programas en fecha 6 de junio de 2018, sobre el Proyecto NUSSIA para la creación de una red virtual de servicios para mejorar el bienestar y calidad de vida de los ciudadanos con intolerancias alimentarias, formulando la ahora actora alegaciones.
Alega que en contra de lo sostenido en la contestación a la demanda, el recurso contencioso-administrativo fue interpuesto en tiempo y forma, pues no tuvo conocimiento de la resolución impugnada hasta que el dia 19 de octubre de 2016, recibió por correo certificado el CD que contenía todo el expediente administrativo. Ahí, alega, advirtió que, en el folio 450 del mismo, constaba el anuncio de la Subdirección General de Coordinación y Ejecución de Programas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de fecha 29 de julio de 2015, relativo a la notificación de la resolución de reintegro total por incumplimiento, publicado en el BOE número 182 de fecha 31 de julio de 2015, mediante el cual se anunciaba y comunicaba que se había intentado notificar, sin éxito, a MARCO POLO (Coordinador del Proyecto NUSSIA) la Resolución de reintegro total por incumplimiento del expediente relativo al Proyecto Nussia ( NUM000) por importe de 330.999,52 € de principal, más 71.300,90 € de intereses de demora de la subvención y 505.363,23 € de principal, más 128.538,77 € de intereses de demora del préstamo.
Por lo tanto habría interpuesto en tiempo el recurso.
Continúa alegando la parte actora que SAYÓS & CARRERA, S.L. reunía la condición de parte interesada en el expediente de reintegro: habiendo formulado alegaciones durante el trámite de audiencia debería habérsele notificado de forma individualizada la resolución. La falta de notificación de la resolución del expediente impidió la posibilidad de recurso con carácter previo al inicio del procedimiento de desagregación de reintegro por participante: generación de una grave indefensión.
La Administración demandada debería haber notificado de forma individualizada la Resolución a cada uno de los Socios del Proyecto e incluso haber enviado el aviso electrónico de que existía una notificación pendiente de recepción en la plataforma, especialmente si se tiene en cuenta que los Socios ya pusieron en conocimiento de la misma Administración la situación de liquidación del líder del Proyecto, esto es, de MARCO POLO y, por lo tanto, la imposibilidad de contactar con sus representantes. Dado que había formulado alegaciones durante el trámite de audiencia, la Administración disponía de los domicilios a efectos de notificaciones de los restantes Socios y era conocedora de la situación de disolución de MARCO POLO y de la imposibilidad de contactar con dicha mercantil o sus representantes porque así se había comunicado por los restantes socios del proyecto, no existe excusa posible que justifique la falta de notificación de la Resolución que se impugna.
La consecuencia que extrae es que el expediente de reintegro había caducado cuando la recurrente tuvo acceso a la resolución del mismo el día 19 de octubre de 2016, ya que es el momento en el que debe entenderse practicada la notificación, según lo previsto en el art. 42.4 de la ley General de Subvenciones.
Como tercer motivo de impugnación alega que en el expediente no constan los informes en base a los cuales se acordó incoar el expediente de reintegro.
El procedimiento de reintegro de las subvenciones se encuentra regulado en los artículos 36 y siguientes de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y no constan en el expediente administrativo, ni tampoco fueron notificados ni a la actora ni al resto de socios, los informes en base a los cuales se acordó incoar el expediente de reintegro de la subvención. Una vez analizado el expediente administrativo, tampoco se tiene constancia de que, en cumplimiento del procedimiento legalmente previsto en el artículo 49 de la LGS, la Intervención General del Estado emitiera informe alguno en relación al supuesto incumplimiento de las obligaciones previstas en la Orden ITC/712/2010, de 16 de marzo y la normativa aplicable en materia de subvenciones, ni, tampoco, de que la Administración pusiera en conocimiento de dicha Intervención General los supuestos incumplimientos que dieron lugar al expediente de reintegro.
Subsidiariamente se alega que la Resolución objeto de impugnación carece de la suficiente motivación y prescinde absolutamente lo de alegado por los interesados en el marco del procedimiento. las afirmaciones realizadas por la Administración en el expediente administrativo no se ajustan a la realidad y son contrarias a los hechos acontecidos y probados por esta parte, a la vez que contravienen nuevamente sus propios actos pues es evidente que se intentó acceder a la plataforma, si bien es cierto que, por parte de la Administración demandada, o bien no se utilizaron los passwords correctos o bien el tiempo de conexión a la plataforma fue inferior a 1 minuto. Igualmente alega que FLOWLAB si fue una de las empresas subcontratadas en el proyecto, y así aparece en la Memoria Descriptiva página 21.
En todo caso, el proyecto Nussia fue correctamente ejecutado y así se acreditó ante la Administración demandada.
En la contestación a la demanda, el Abogado del Estado alega en primer lugar, no ha sido notificado de los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos del art. 45.2.d) LJCA, lo que determinaría la inadmisibilidad en relación con el art. 69.b) LJCA. Así, con el escrito de interposición únicamente figura como documental el poder general para pleitos otorgado al procurador, junto con un certificado en catalán firmado por Estibaliz que dice ser administradora de la sociedad. No constan ni el nombramiento de la Sra. Estibaliz como tal ni los estatutos sociales que habiliten al administrador a estos efectos.
Continúa alegando que el coordinador no sólo canaliza la obtención de la ayuda, siendo el que recibe la subvención y el préstamo y la distribuye entre los partícipes, sino que canaliza también las relaciones de la Administración con los beneficiarios en lo que al procedimiento de reintegro se refiere. Frente a lo expuesto al Fundamento Jurídico Primero de la demanda podemos decir que no existe vulneración del art. 59 LJCA por cuanto la resolución acordando el reintegro está válidamente notificada, al coordinador como partícipe de la subvención. Tal y como resulta de los artículos 11.3 y 40 LGS, sería este partícipe coordinador el obligado, pero en virtud de sus relaciones inter partes, a comunicar dicha resolución de reintegro a los copartícipes. Toda vulneración de esta obligación queda en el círculo de las relaciones entre ellos.
Si la resolución de reintegro consta debidamente notificada al coordinador - destacamos los dos complementos del expediente administrativo que incorporan dichas notificaciones - cuestión no debatida de contrario, la resolución de reintegro de la subvención está notificada en plazo. El recurrente ha interpuesto el recurso fuera de plazo, siendo por tanto inadmisible de conformidad con el artículo 69.e) LJCA. Por otro lado, conlleva también que no concurre la caducidad del expediente de reintegro alegada de contrario, singularmente al fundamento jurídico segundo de la demanda. La resolución acordando el reintegro total fue notificada debidamente - incluso por edictos, lo que facilitaría su conocimiento - ; el hecho de que se notificara al coordinador no genera vulneración procedimental de ningún tipo, por lo que se ha cumplido el plazo del art. 42.4 LGS.
No concurren los demás vicios invocados de contrario, considerando que la resolución está plenamente motivada de conformidad con el art. 54 LJCA. Por un lado, se ha dado cumplimiento a todos los informes preceptivos por lo que difícilmente puede haberse causado indefensión.
Y es que el expediente de reintegro regulado en el Título II LGS, cuyo capítulo I contiene las normas materiales que determinan las causas de reintegro y los obligados y el segundo capítulo instrumenta el procedimiento de reintegro. Nada que ver, por tanto, con el control financiero de las subvenciones regulado en el Título III LGS, en cuyo seno los artículos 46 y 50 establecen los informes a que se refiere la demanda. Pero es que tales preceptos se refieren al control financiero, no al control para el cumplimiento de los fines para los que se concedió la ayuda.
Finalmente, se pretende que no existe prueba suficiente del incumplimiento. Esta prueba figura en el Informe obrante como documento 024-007-0558, denominado Informe de Reintegro Total, en el que se argumenta: 'Tal y como se indica en el Trámite de Audiencia, a la entidad se le requirió el enlace de acceso a la plataforma con usuario y contraseña que permitiera la comprobación del cumplimiento de los objetivos del proyecto financiado. El beneficiario aportó un documento explicativo de la plataforma con los datos de acceso a la misma, pero la página web http://nussia.flowlab.es no está operativa, y por lo tanto, no se puede comprobar el cumplimiento de objetivos del proyecto, no siendo tampoco la documentación presentada suficiente. El enlace aportado http://nussia.flowlab.es corresponde a un dominio de la empresa FLOWLAB PROYECTOS DE INNOVACION, SL, con CIF B62832811, que no se corresponde con ninguno de los beneficiarios del proyecto, ni con las entidades subcontratadas participantes en el proyecto'. Y así se recoge también en el informe técnico anualidad final y en la resolución recurrida.
Frente a ello no podría esgrimirse una prueba documental que carece de toda virtualidad probatoria, adjunta como Documento nº 1, puesto que tratándose de un documento privado no existe veracidad alguna sobre su contenido, impugnándose expresamente.
Alega que, con el escrito de interposición únicamente figura como documental el poder general para pleitos otorgado al procurador, junto con un certificado en catalán firmado por Estibaliz que dice ser administradora de la sociedad. Y que no constan ni el nombramiento de la Sra. Estibaliz como tal ni los estatutos sociales que habiliten al administrador a estos efectos.
La parte actora presentó escrito acompañando copia de la escritura de constitución de la sociedad mercantil recurrente, copia de la escritura de modificación de estatutos y nombramiento de administradores, y finalmente copia del CD aportado en su momento con la demanda, de los que resulta la condición de administradora de la persona que emite el certificado que exige la ley, escrituras que fueron debidamente inscritas en el Registro Mercantil.
Resulta en consecuencia que el recurso debe ser admitido al no concurrir esta causa de inadmisión.
Se alega igualmente por el Abogado del Estado que el recurso fue interpuesto fuera de plazo. Una cosa es, como se analizará más adelante, que el procedimiento no haya caducado por haberse notificado al coordinador del proyecto las resoluciones relativas al incumplimiento, y otra que el recurso se haya interpuesto fuera de plazo. La actora alega que no tuvo conocimiento de la resolución dictada el dia 28 de mayo de 2015 hasta que el dia 19 de octubre de 2016, recibió por correo certificado el CD que contenía todo el expediente administrativo.
El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo se debe iniciar a contar desde que la actora tuvo conocimiento del acto que impugna, y en este caso, no se ha acreditado que tuviera conocimiento con anterioridad. A tales efectos, visto el tenor literal del acto publicado en el BOE número 182, de 31 de julio de 2015, 'Intentada la entrega de la Resolución de Reintegro Total por incumplimiento, por la que se comunica a la empresa MARCO POLO TRADE & MARKETING, S.L., (?), en el domicilio señalado a efecto de notificación: Calle Camelias, 43, 2 E, 08024 Barcelona, y no poder efectuarse debido a que la empresa es desconocida en esa dirección. (?)' no puede concluirse que la ahora actora debió concluir que tal resolución afectaba a sus derechos y obligaciones.
Se desestima por tanto esta alegación del Abogado del Estado.
1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.
2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce «beneficio» al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.
3.ª La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo.
Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.
La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.
Es con este punto de partida que deben analizarse las alegaciones formuladas por la parte actora.
Esta subvención litigiosa se concede, como se ha visto en el fundamento jurídico primero, en el marco de la Resolución de 30 de abril de 2010 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se efectúa la convocatoria 1/2010 para la concesión de ayudas del Plan Avanza para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011; así como en la Orden ITC/712/2010, de 16 de marzo, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza, en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011, y de acuerdo todo ello con lo establecido en la Ley 38/2003 General de Subvenciones y en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio.
En esta resolución se detallan las normas y criterios de concesión y ejecución de tales ayudas, y se regulan los cauces de interlocución entre los beneficiarios de las mismas y la Administración. En concreto, en relación con los proyectos 'en cooperación' 'el solicitante de la ayuda, como responsable de la realización del proyecto o acción ante la Administración, será el que aporte en su totalidad la documentación justificativa de la realización del proyecto o acción de todos y cada uno de los participantes'.
En este caso, como se puso de manifiesto en el expediente administrativo, se realizaron dos intentos de notificación a MARCO POLO TRADE & MARKETING, S.L, coordinador del proyecto. El primer intento de notificación se realizó mediante publicación en la página web del MÍNETUR y el segundo a través de envío postal, siendo, ambos casos, infructuosos. Finalmente se produjo la notificación, mediante publicación de anuncio en el BOE número 182 de 31 de julio de 2016, de la Resolución de Reintegro Total por Incumplimiento del expediente NUM000.
Se hace constar que la notificación de la Resolución de reintegro total por incumplimiento al resto de participantes (SAYÓS & CARRERA, SL. FUNDACIÓ I2CAT, INTERNET I INNOVACIÓ DIGITAL A CATALUNYA, UNIVERSIDAD POLITECNICA DE MADRID, MUTUA DE TERRASSA MUTUALITAT DE PREVISIÓ SOCIAL A PRIMA FIXA y APLICACIONES EN INFORMATICA AVANZADA, S.A.) se entiende realizada a través del coordinador.
Por otra parte, se notifica a las beneficiarias del proyecto entre otras la recurrente el inicio del expediente de reintegro, se realizan alegaciones, y posteriormente no se notifica la resolución que pone fin al expediente. El día 21 de octubre de 2014 fue notificado a MARCO POLO y al resto de socios del Proyecto NUSSIA el acuerdo de inicio de expediente de reintegro total y de apertura del trámite de audiencia al ser considerados interesados en el expediente.
Como alega la recurrente, la Administración demandada debería haber notificado de forma individualizada la Resolución a cada uno de los Socios del Proyecto, como por otra parte hizo con la resolución de inicio de expediente, máxime cuando, como igualmente alega la parte actora, los socios pusieron en conocimiento de la misma Administración la situación de liquidación de MARCO POLO y, por lo tanto, la imposibilidad de contactar con sus representantes, al igual que disponía de los domicilios de las empresas participantes en el proyecto.
En consecuencia, tal y como alega la parte actora, el expediente de reintegro había caducado cuando la recurrente tuvo acceso a la resolución del mismo el dia 19 de octubre de 2016, que es la fecha en la que debe entenderse practicada la notificación, según lo previsto en el art. 42.4 de la ley General de Subvenciones.
Por lo expuesto procede estimar el recurso y anular la resolución impugnada por no ser conforme a derecho.
Fallo
Que debemos
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su