Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000004/2021
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00010/2021
Apelante:MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL
Apelado:DIGITARAN, S.L.
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso de apelación 4/2021que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Administración General del Estado, Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, representada por la Abogacía del Estado, contra sentencia dictada por el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 8 en el procedimiento ordinario 66/2019, el día 5 de noviembre de 2020.
Ha sido parte recurrida Digitaran, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Megías.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 10 ha conocido del recurso interpuesto por DIGITARAN, SL.L., representada por el Procurador D, Rafael Gamarra Megías, sobre sanción en materia de telecomunicaciones contra la Resolución, de fecha 9 de julio de 2019, dictada por el SECRETARIO DE ESTADO PARA EL AVANCE DIGITAL expediente T-2017- 000186-SLD, que acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución, de 23 de enero de 2017, del Secretario de Estado Para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital por la que se le impuso una sanción económica de 35.000 euros, como responsable de la comisión de una infracción administrativa de carácter grave, prevista en el artículo 77 apartado 19, de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
El citado Juzgado Central, dicta sentencia en fecha 5 de noviembre de 2020, en la que resuelve estimar el recurso, anulando y dejando sin efecto la resolución impugnada, sin imposición de costas.
SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se han personado las partes, se señaló mediante providencia el día 14 de julio de 2021 para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación, lo que tuvo lugar en la fecha indicada, habiéndose observado las prescripciones legales.
Ha sido Magistrado ponente D. Fernando Luis Ruiz Piñeiro, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-El objeto del presente recurso de apelación lo constituye la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8 de los de la Audiencia Nacional de fecha 5 de noviembre de 2020, en que se deja sin efecto la resolución imponiendo sanción, en los términos ya referidos, a la parte recurrente.
Son antecedentes de interés, según refleja la resolución que desestima el recurso de reposición:
1,.- Con fecha 12 de febrero de 2016 , funcionarios adscritos a la Subdirección General de Inspección de las Telecomunicaciones, en el marco de un procedimiento inspector al objeto de comprobar el cumplimiento de lo dispuesto en la Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, reguladora de los servicios SMS Premium, procedieron a conectarse a la página de Internet .........A las 10:28 horas, el inspector envía un mensaje al núme o ...., recibiéndose dos mensajes de respuesta, el primero de los cuales indica, literalmente : 'DIGITARANS.L. www.digitaran.com tel 902886653 1.45e imp. In el. Servicio tarot' .A partir de ese momento, se produce un inte r cambio de mensajes entre el inspector y el número ....., entre las 10:28 y las 12 : 28 horas del 12 de febrero de 2016.
De los hechos comprobados por el inspector se desprende el incumplimiento del artículo 5 de la Orden ITC/308/2008: 'Los titulares de números no podrán exigira los consumidores el envío de doso más mensajes sujetosa tarificación adicional para la compleción de un determinado servicio'.
El total de mensajes intercambiados es de 33, de los cuales 17 son provenientes del ...., y 16 enviados por el inspector. Estos mensajes tienen por objeto la prestación del servicio de videncia mediante la realización de distintas preguntas al usuario, a las cuales éste debe contestar enviando sucesivos mensajes, por lo que se infringe el mencionado precepto en la medida en que se está requiriendo al usuario el envío de varios mensajes para la compleción del servicio solicitado.
2.- Dado que estos hechos pudieran ser constitutivos de infracción administrativa tipificada en la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel), se acordó, con fecha 31 de marzo de 2016, la incoación del expediente sancionador SAN00052/16.
3.- Con fecha 22 de diciembre de 2016, el Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, por delegación del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, dictó Resolución sancionadora en el expediente SAN00052/16, por la que se acuerda imponer a DIGITARAN, SL, una multa de treinta y cinco mil euros (35.0000 €), como responsable de la comisión de una infracción administrativa de carácter grave prevista en el artículo 77.19 LGTel.
Conforme a lo establecido en el apartado 19 del artículo 77 LGTel, se considera infracción grave el incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración.
4.- La Resolución fue notificada con fecha 25 de enero de 2017 (consta en el expediente acuse de recibo).
5.- Con fecha 22 de febrero de 2017 , D. RAMÓN ÁLVAREZ URTIAGA, en nombre y representación de la entidad DIGITARAN, SL, interpuso recurso, que califica de alzada, contra dicha Resolución, alegando cuanto estima conveniente a su derecho y solicitando la declaración de nulidad, así como la suspensión de su efectividad.
6.- Con fecha 9 de julio de 2019, se dicta resolución desestimando el recurso de reposición interpuesto por la actora.
La sentencia impugnada estima el recurso interpuesto y deja sin efecto la sanción impuesta, al entender que, en el presente caso, ha prescrito la referida sanción, dado el tiempo transcurrido entre la interposición y la resolución del recurso de reposición.
SEGUNDO.-Pese al loable esfuerzo de la Administración demandada, en la sustentación del recurso de apelación, debemos señalar que la cuestión debatida ha sido también resuelta por esta Sala en el mismo sentido que el Juzgador de instancia.
Efectivamente, en nuestra sentencia de fecha 1 de febrero de 2021, recaída en el recurso de apelación 59/20, también en materia de telecomunicaciones en apelación interpuesta por la Abogacía del Estado, hemos afirmado:
"Tal como consta en las actuaciones, el expediente sancionador se incoó en virtud de resolución de fecha 22/04/2015; con fecha 04/12/2015 se dictó propuesta de resolución; con fecha 01/04/2016 se dictó la resolución sancionadora; con fecha 06/05/2016 .....presentó recurso de reposición ante la Secretaría de Estado de las Telecomunicaciones; con fecha 22/01/2019 recayó resolución expresa desestimatoria del recurso de reposición.
Pues bien, el recurso formulado por el Abogado del Estado no puede ser acogido. El criterio expuesto por el juzgador en la instancia viene avalado por la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada de forma clarificadora en la reciente STS 30/11/2020, en la que se expone:
(...) Planteado en estos términos el recurso de casación, el auto de admisión refiere la cuestión de interés casacional a la determinación del 'dies a quo' en el cómputo del plazo de prescripción de la sanción, en relación con elart. 30 de la Ley 40/2015, partiendo de la aplicación retroactiva de la misma, ampliamente justificada en la sentencia de instancia, que se comparte por esta Sala y que no es preciso reproducir, y, centrado así el debate, se observa que el cómputo del plazo de prescripción de la sanción impuesta se anuda, tanto legalmente como por la jurisprudencia a la ejecutividad de la misma, a ello se refería elart. 132 de la Ley 30/92, en relación a la firmeza de la resolución por la que se impone la sanción, que la jurisprudencia interpretaba, según se recoge en la sentencia de 22 de septiembre de 2008 (rec. 69/2005 en interés de ley) en el sentido de que elartículo 138.3 de la misma Ley 30/1992establece que 'la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa', lo que significa que la resolución sancionadora carece de ejecutividad mientras no se resuelva el recurso administrativo dirigido contra ella; y durante este período no cabe apreciar la prescripción de la sanción pues según elartículo 132.3 de la propia Ley 30/1992el plazo de prescripción de las sanciones no comienza a computarse hasta que no adquiera firmeza la resolución que impuso la sanción.
La actualLey 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuya aplicación al caso en virtud de lo dispuesto en el art. 26.2, retroactividad de las normas sancionadoras más favorables se argumenta sobradamente en la sentencia recurrida, señala con toda claridad en el art. 30.3, que el plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla, precepto que ha de completarse con lo dispuesto en elart. 98 de la Ley 30/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según el cual: los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que: 'se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición'. De esta forma se mantiene el criterio de la ejecutividad de la resolución sancionadora en relación con su firmeza en vía administrativa, para el cómputo del plazo de prescripción de la sanción impuesta.
Sin embargo, este criterio, ya desde la regulación anterior, suscitaba preocupación desde el punto de vista de la seguridad jurídica, en cuanto la inactividad de la Administración podía dar lugar a situaciones manifiestamente perjudiciales para el administrado, permaneciendo de manera indefinida la sanción imprescriptible y por tanto ejecutable mientras no se resolviera el correspondiente recurso administrativo, situación que se justificaba, como se recoge en la sentencia antes citada de 22 de septiembre de 2008 , señalando que 'la tardanza de la Administración en la resolución del recurso de alzada, aparte de permitir que el interesado formule impugnación en vía jurisdiccional contra la desestimación presunta, podrá tener diversas consecuencias, como pueden ser la responsabilidad personal de la autoridad o funcionario negligente o la responsabilidad patrimonial de la Administración incumplidora, pero en ningún caso esa tardanza determinará la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución sancionadora; y sin ello no podrá iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción'. En semejantes términos se pronuncia el Tribunal Constitucional en sentencia 37/2012 de 19 de septiembre .
El legislador, consciente de la inseguridad que pudiera derivar del mantenimiento indefinido en el tiempo de resoluciones sancionadoras ejecutables, ha considerado necesario atender esa situación y, a tal efecto, incluye en el art. 30.3, párrafo tercero, una corrección del criterio general para el caso del silencio administrativo, disponiendo que: 'en el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente establecido para la resolución de dicho recurso'.
Se plantea la duda de la aplicación de dicho criterio en relación con el recurso potestativo de reposición, por cuanto la norma no se refiere al mismo, sin embargo, en una interpretación conforme a su finalidad y teniendo en cuenta la identidad de situaciones y contenido de ambos recursos, la respuesta ha de ser positiva.
Así y como resulta delart. 112 de la Ley 30/2015, ambos recursos, de alzada y de reposición, pueden fundarse en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los arts. 47 y 48 de la Ley, su resolución estimatoria o desestimatoria producen los mismos efectos en cuanto al reconocimiento del derecho controvertido, ambos recursos tienen establecido un plazo para dictar y notificar su resolución, transcurrido el cual podrán entenderse desestimados, de todo lo cual resulta que la inactividad de la Administración en su resolución, que puede ser igual y de la misma duración en ambos casos e, incluso, más relevante en el caso del recurso de reposición, para cuya resolución se apremia más a la Administración estableciendo el plazo de solo un mes, da lugar a una misma situación de pervivencia indefinida de la resolución sancionadora, que se trata de evitar por el precepto en cuestión, de manera que existiendo identidad de razón y en garantía del principio de igualdad en la aplicación de la ley respecto de los administrados que se encuentran en idéntica situación, ha de entenderse que el precepto resulta de aplicación al supuesto de desestimación presunta del recurso de reposición.
No se advierte que el carácter potestativo del recurso de reposición justifique una respuesta diferente, pues el ejercicio de tal facultad de impugnación exige la misma respuesta de la Administración cuya inactividad produce los mismos efectos que se tratan de solventar con la aplicación del referido art. 30.3, párrafo tercero.
En consecuencia y en relación con la primera cuestión planteada en el auto de admisión ha de entenderse que el cómputo del plazo en los términos establecidos en el art. 30.3, párrafo tercero, para el recurso de alzada es aplicable al supuesto de desestimación presunta del recurso de reposición.
En el presente caso, entre la interposición del recurso de reposición y su resolución expresa mediaron más de dos años y siete meses.
Efectivamente, el artículo 57 de la Ley 32/2003 y después el artículo 83 de la Ley 9/2014 establecen:
'1. Las infracciones reguladas en esta Ley prescribirán, las muy graves, a los tres años; las graves, a los dos años, y las leves, al año.
El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a computarse desde el día en que se hubieran cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador. El plazo de prescripción volverá a correr si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.
En el supuesto de infracción continuada, la fecha inicial del cómputo será aquella en que deje de realizarse la actividad infractora o la del último acto con que la infracción se consume. No obstante, se entenderá que persiste la infracción en tanto los equipos, aparatos o instalaciones objeto del expediente no se encuentren a disposición de la Administración o quede constancia fehaciente de su imposibilidad de uso.
2. Las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años; las impuestas por faltas graves, a los dos años, y las impuestas por faltas leves, al año. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a computarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a correr el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor.'
Sin embargo, tales preceptos responden a la regulación general que contenía la derogada Ley 30/1992, que, como se ha expuesto ha sido modificada por la Ley 40/2015, de manera que no puede desconocerse la actual regulación de la prescripción de las sanciones con carácter general. Y, como razonadamente expone el juzgador en la instancia, la remisión que el artículo 30.1 de la Ley 40/2015 hace, en el caso que nos ocupa, al artículo 57.1 de la Ley 32/2003, de aplicación, se refiere exclusivamente a los plazos de prescripción; siendo de aplicación el cardinal 3 del citado artículo 30"
TERCERO.-Por tanto, hemos sostenido que el plazo de prescripción de la sanción, comienza desde que se entiende desestimado por silencio el recurso de reposición (también ocurriría lo mismo con el de alzada), siendo de aplicación el artículo 30.3 de la Ley 40/2015. Por ello, desde que se interpuso el recurso de reposición en el caso que examinamos, marzo de 2017, hasta que se resuelve el recurso de reposición, julio de 2019, transcurre con creces el plazo de dos años previsto en la ley.
La anterior tesis también la hemos reiterado en nuestra posterior sentencia de fecha 11 de febrero de 2021, recaída en el recurso de apelación 26/20; y sentencia de 7 de junio de 2021, recaída en el recurso de apelación 1/21. En estas sentencias hacemos cita de la STS de 15 de octubre de 2020, que también clarifica en idénticos términos la cuestión debatida y que cita expresamente la sentencia ahora recurrida en la presente apelación. En esta sentencia matizamos que el día inicial es aquel en que se entiende desestimado por silencio el recurso interpuesto y el día final del cómputo aquel en que se notifica la resolución expresa del recurso.
Mantenemos en el presente supuesto igual criterio al que ya hemos sustentado en las referidas sentencias anteriores de esta misma Sala y Sección, siguiendo la tesis recogida por el Tribunal Supremo, siendo procedente desestimar el recurso de apelación.
CUARTO.-En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.
En atención a lo expuesto la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
Fallo
PRIMERO.- Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la Administración General del Estado, Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, representada por la Abogacía del Estado, contra sentencia dictada por el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 8 en el procedimiento ordinario 66/2019, el día 5 de noviembre de 2020, la cual confirmamos.
SEGUNDO.-Imponemos las costas a la parte recurrente.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
