Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 406/2013 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintitres de octubre de dos mil catorce.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 406/13, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador DOÑA CRISTINA UGALDE FIERRO, en nombre y representación de Carlos Manuel frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra resolución del Ministerio de Interior de fecha 19 de junio de 2013, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 4 de diciembre de 2013, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Decreto de 2 de enero de 2014, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 6 de marzo de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 4 de abril de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

CUARTO.-Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 22 de octubre de 2014, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en autos resolución del Ministerio del Interior de fecha 19 de junio de 2013 en la que se denegó el reconocimiento del derecho de asilo en España a Carlos Manuel , según afirma nacional de Nigeria, por no aportar ningún documento acreditativo de su identidad, por ofrecer un relato inverosimil, no presentar ningún elemento probatorio relativo a la persecución alegada y por, finalmente, incumplir los deberes legalmente impuestos a los solicitantes de asilo en España.

Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en que el interesado sufría persecución por su condición homosexual, en que su identidad y su nacionalidad están probadas y en que procedería la protección subsidiaria.

SEGUNDO.-Pues bien, el interesado nada ha acreditado, ni directa ni indiciariamente, sobre la realidad de una persecución personal encuadrable en el régimen jurídico de asilo, sin que conste indubitamente cuales sean sus verdaderas identidad y nacionalidad, circunstancia que lastra la credibilidad de cuanto afirma, aludiendo, por otra parte, como en otros supuestos sometidos a consideración de la Sala, a la intercesión de un providencial 'hombre blanco' que le ayuda a salir del que dice ser su país .

Sobre estos y otros aspectos relevantes para mejor abordar el 'thema decidendi' se desarrolla una ilustrativa valoración por parte del Informe de la Instrucción obrante a los folios 6.1 a 6.5 del expediente administrativo:

'En primer lugar, el solicitante no aporta documento alguno que acredite su I identidad ni su nacionalidad, sin que de sus alegaciones se deduzcan motivos suficientes que justifiquen esta ausencia de documentación, puesto que de su propio relato se deduce que tuvo cierto tiempo para preparar su viaje. No existiendo por tanto motivo alguno que le impidiera llevar consigo alguna documentación que acreditara su identidad. Procede recordar que existe al respecto numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver SSTS: de 31 de octubre, (recurso n.6409/2001 ); de 30 de noviembre (recurso n.7894/2003 )... y de la Audiencia Nacional: SSAN de 13 de julio ( recurso n.689/2005), de 14 de julio ( recurso n. 707/2004), de 10 de octubre ( recurso 174/2005), de 13 de octubre ( recurso 695/2005 ),...), que establece que uno de los indicios de la procedencia de la denegación de asilo, se basaría en la falta de la determinación de la identidad o nacionalidad del solicitante.

El solicitante tampoco aporta a su expediente el pasaporte que empleó para viajar y poder entrar en España, sin indicar siquiera que ha sido de ese documento, por lo que resulta imposible conocer la fecha real en la que llegó a España y la frontera por la que lo hizo, suponiendo esto una falta de colaboración y el incumplimiento, por tanto, de uno de los deberes de los solicitantes de asilo, el de colaboración con las autoridades ante las que están solicitando protección.

El relato del solicitante resulta excesivamente vago e impreciso como para resultar convincente, además de contener elementos carentes de credibilidad, como el que pudiera escapar de la comisaría por la sola intercesión del hombre blanco que le ayudó. De hecho el solicitante no ofrece detalle alguno en relación con estos hechos, lo que despierta dudas más que razonables respecto de que hayan ocurrido realmente. Hay más elementos que restan credibilidad a su relato con carácter general. El episodio en el que el interesado está manteniendo relaciones sexuales con su alegado novio, siendo sorprendidos por los padres de éste, resulta muy poco creíble en un ambiente social homófobo como el de Nigeria, que exige del colectivo gay la adopción de estilos de vida absolutamente prudentes. Estas afirmaciones del solicitante resultan tópicas e incluso contienen, por sí mismas, elementos poco creíbles; pero vistas en su conjunto resultan inverosímiles y muy similares a las formuladas por otros solicitantes de asilo procedentes de diversos países del África subsahariana y que alegan ser homosexuales. Recordemos que la Audiencia Nacional en la sentencia de 7 de septiembre de 2005 (recurso 74/2004 ) establece que la aparición de diversos relatos similares alegados por varios solicitantes de asilo, es un elemento que apuntan a la inverosimilitud de la persecución relatada.

Igual de tópica en este sentido, resulta la figura del 'buen samaritano', en este caso, el hombre blanco, todo un clásico entre las solicitudes de asilo de un buen número de ciudadanos subsaharianos, independientemente de su nacionalidad. Esta figura se suele utilizar para intentar explicar episodios de escasa credibilidad, resultando evidente que se trata de un recurso retórico pues, este buen samaritano, suele aparecer por lo general en momentos de especial peligro y vulnerabilidad resolviendo de manera casi 'providencial' la grave situación del solicitante.

A la vista de todo lo señalado, esta Instrucción considera que el relato del solicitante no ofrece las mínimas garantías de credibilidad y por el contrario, todo lleva a pensar que el mismo ha recreado una historia, utilizando como base de la misma una causa de persecución que, según la amplia experiencia de esta Oficina, es bastante recurrible dado la dificultad que existe de probar o no su existencia. Siendo importante tener en cuenta el concepto de credibilidadde cada petición de asilo y éste, es el problema que presenta este grupo de solicitudes.

En este sentido, esta Instrucción estima que no debe otorgarse a la alegación de persecución por causa de orientación sexual o género un valor superior a cualquier otra, que exima a los solicitantes que alegan dicha causa de probar indiciariamente la veracidad de su historia. Estos perfiles están sujetos, exactamente igual que cualquier otro peticionario de asilo, a la necesidad de aportar unas alegaciones que ofrezcan credibilidad, que concuerden con la información del país de origen y aportar elementos probatorios acordes con la historia referida. No puede ser, por propia seguridad jurídica de los solicitantes, que a una persona que, por ejemplo, alega pertenecer a un colectivo político, se le pida unos determinados conocimientos de la organización y que otros solicitantes, queden eximidos incluso de decir la verdad. Criterio éste compartido por nuestros tribunales (ver Sentencia de la Audiencia Nacional 23/02/2011, recurso 187/10 ).

En resumen, el solicitante, no ha establecido ni su verdadera identidad, ni su nacionalidad, realizando un relato tópico cuya veracidad no ha quedado establecida, teniendo en cuenta además, que contiene elementos poco creíbles por sí mismos.'

TERCERO.-Cuanto se expresa en el ordinal precedente en nada contradice la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013 (asuntos acumulados C -199/12 a C -201/12) y por la de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 ( Recurso de casación 864/2013 ), que le sigue aguas.

Concretamente, en el Fundamento de Derecho Tercero de la segunda se expresa

'Pues bien, la interpretación del artículo 10, apartado 1, letra d), de la Directiva 2004/83 que hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea le conduce a afirmar que 'la existencia de una legislación penal como la controvertida en cada uno de los litigios principales, cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social'. Y, a continuación, declara que el artículo 9, apartado 1, de Ja Directiva 2004/83 , en relación con la letra c) del apartado 2 de ese mismo artículo, ' debe interpretarse en el sentido de que la mera tipificación como delito o falta de los actos homosexuales no constituye en cuanto tal un acto de persecución. En cambio, una pena privativa de libertad que reprime los actos homosexuales y que se aplica efectivamente en el país de origen que ha adoptado ese tipo de legislación debe considerarse una sanción desproporcionada o discriminatoria y constituye, por tanto, un acto de persecución'.

A esta doble declaración llega la sentencia tras subrayar la diferencia entre la mera legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales (tipificación penal que no constituye por sí misma una persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva) y la legislación que castiga con penas privativas de libertad los actos homosexuales tipificados como delitos (que 'puede constituir por sí sola un acto de persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva, siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya promulgado una legislación de este tipo').

Desde esta perspectiva, afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 'cuando una persona que solicita asilo invoca la existencia en su país de origen de una legislación que tipifica como delito los actos homosexuales, incumbe a las autoridades nacionales, en el marco de su valoración de los hechos y circunstancias en virtud del artículo 4 de la Directiva, proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican, tal y como prevé el articulo 4, apartado 3, letra a), de la Directiva'.

La obligación de las autoridades nacionales ante estas solicitudes, consistirá en determinar tanto si ' en el país de origen de la persona que solicita asilo, se aplica en la práctica la pena privativa de libertad prevista por una legislación de ese tipo' como si, a partir de la premisa anterior, 'efectivamente, la persona que solicita asilo tiene fundados temores a ser perseguida al regresar a su país de origen, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 9, apartado 3, de la misma'

Es llano, a la vista de cuanto se ilustra en el Informe de la Instrucción sobre la situación de los homosexuales en Nigeria ('Consideraciones previas'), tras la ponderación de diversas fuentes fiables de conocimiento, que esas circunstancias a que la doctrina legal alude aquí no concurren, en particular partiendo del dato de que ni siquiera conste fehacientemente cual sea el origen o procedencia del interesado, y además se carece de una mínima aportación de elementos de juicio a favor de la tesis del demandante.

CUARTO.-En virtud de lo expuesto, y a los efectos de la adecuada resolución del presente recurso, debe partirse de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual es necesario tener en cuenta que a tenor del artículo 2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del Derecho de Asilo y de la protección subsidiaria, 'el derecho de Asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967', siendo preciso considerar que la naturaleza fundamental del derecho de Asilo, recogido en el artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , determina que el examen y la apreciación de las circunstancias que lo determinan no se realice con criterio restrictivo, bastando alcanzar una convicción racional de su realidad para acordar la declaración pretendida, lo que en definitiva se desprende de la propia Ley, en su artículo 26.2, al utilizar la expresión 'indicios suficientes'. Como dice nuestro Tribunal Supremo en este tipo de procesos no es factible la exigencia de una prueba plena porque partiendo del hecho notorio de que en determinado país existen unas circunstancias socio-políticas que conllevan persecución por distintas razones, tal situación impide generalmente la obtención de elementos de prueba que acrediten la situación de perseguido, por eso habrá que buscar una prueba indiciaria que 'prima facie' acredite que quien solicita el asilo o refugio es o puede ser perseguido en razón de circunstancias étnicas, religiosas, por pertenencia a grupo político social determinado, etc., sin que quepa establecer criterios de general aplicación de la norma, debiendo estarse a la valoración que se realice en cada caso concreto y de las circunstancias que en él concurran.

QUINTO.-El recurso interpuesto debe ser desestimado, debiendo confirmarse la resolución impugnada y ello por cuanto ni de los autos, ni del expediente administrativo se desprende que los hechos en los que el recurrente funda su pretensión, puedan incardinarse en la previsión del artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y en la referida Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, faltando constancia fehaciente de su pertenencia a grupo social, étnico, político o religioso objeto de persecución. Si bien como se ha dicho, en los procesos que nos ocupan, no es necesaria una prueba plena sobre los hechos que justifican su concesión, como señala entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1.994 , 19 de junio de 1998 , 2 de marzo de 2000 , 1 de abril de 2003 y 13 de mayo de 2004 , cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 26.2 de la Ley anteriormente citada, no puede tener éxito la concesión de asilo solicitada, y es lo cierto que en el caso de autos tales indicios, como se ha expuesto, no han quedado acreditados, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto.

SEXTO.-Por último, el recurrente pretende el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley .

Sin embargo el recurrente no ha formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar riesgo de sufrir tales daños.

SÉPTIMO.-Se imponen las costas al recurrente, ex artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

En nombre de S.M. EL REY, y en atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

PRIMERO.-DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo formulado por Carlos Manuel , contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha fecha 19 de junio de 2013 a que las presentes actuaciones se contraen.

SEGUNDO.- Se imponen las costas a la parte actora.

Así por esta nuestra Sentencia que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 86.1 de la LJCA , y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.