Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 420/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000420/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02397/2017

Demandante: Tomás

Procurador:SRA. CARO BONILLA

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a doce de enero de dos mil dieciocho.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num.420/17que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la ProcuradoraSra. Caro Bonillaen nombre y representación de Tomás frente a la Administración del Estado defendida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra una Resolución dictada por el Ministerio de Justicia el día 16 de diciembre de 2017 en materia relativa a denegación de la nacionalidad española. Ha sido Ponente la MagistradoDª MERCEDES PEDRAZ CALVO.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 23 de abril de 2017 la Procuradora Sra Caro Bonilla presenta escrito ante esta Sala para interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución de referencia.

La Sala acordó la admisión a trámite del recurso y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la representación procesal de Tomás previo traslado del expediente administrativo, presentó escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, terminó suplicando se dicte sentencia estimando el recurso, declarando no conforme a derecho la resolución recurrida y acordando la concesión de la nacionalidad al recurrente.

TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

CUARTO-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 10 de enero de 2.018 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Director General de los Registros y del Notariado por delegación del Ministro de Justicia el dia 16 de diciembre de 2017 por la que se acuerda desestimar la solicitud de concesión de la nacionalidad española por razón de residencia promovida por Tomás .

El interesado había presentado una instancia el dia 6 de febrero de 2014 señalando que había nacido en El Aaiun Sahara el día NUM000 de 1985, y solicitando la nacionalidad española al amparo del art. 22 del Código Civil .

Alega que su progenitor es español de origen desde su nacimiento, como atestigua el auto num. 1508/2011 del Registro Civil. Que su lugar de nacimiento es El Aaiún, Sahara, que a pesar de la ocupación marroquí sigue siendo un territorio no autónomo. Y que está plenamente integrado en la sociedad civil española.

Aporta certificado de empadronamiento en Málaga desde el dia 18 de octubre de 2010.

La certificación literal de nacimiento acredita que nació en Aaiún el día NUM000 de 1985 hijo de Rogelio de nacionalidad marroquí nacido en Aaiún el en 1933 y de Laura de nacionalidad marroquí nacida igualmente en Aaiún en 1943, ambos como domicilio en Hay Hajari, BARRIO000 .

La certificación se expide 'Wilaya región de Aaiún Bojador Sakia el Hamra prefectura de la provincia de Aaiún.

El certificado de antecedentes penales marroquí acredita la ausencia de los mismos en dicho Estado.

Aporta movimientos bancarios desde el día 1 de noviembre de 2013.

Igualmente aporta permiso de residencia de 1 de marzo de 2016, residencia de larga duración.

El Ministerio de Justicia, inscribe al padre del recurrente como español el día 10 de diciembre de 2013, en ejecución de resolución de fecha 14 de julio de 2011 haciendo constar que en la resolución en cuestión dictada por el encargado del Registro Civil de Málaga se ha declarado 'con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del inscrito Jose Pablo '.

En consecuencia, se le expide DNI.

El informe del Fiscal y del encargado del Registro Civil son favorables.

La resolución denegatoria tiene el siguiente fundamento:

'Que el interesado, al tiempo de solicitar la nacionalidad por residencia, no cumple el requisito legal de residencia porque no lleva los 10 años de residencia legal en España exigidos por el artículo 22 del Código Civil , ya que no se le puede aplicar el plazo reducido de 1 año pues el lugar de nacimiento de su progenitor es El Aaiún (Sahara) y según el certificado de nacimiento del mismo su nacionalidad española de origen se ha declarado con valor de simple presunción. Consta, por otra parte, en dicho certificado que el mismo ha sido expedido a los solos efectos de obtención del DNI.'

SEGUNDO.-La Administración deniega la nacionalidad al considerar que no se le puede aplicar el plazo reducido de un año porque el padre ha sido inscrito como nacional español con valor de simple presunción.

En la demanda se alega que el lugar de nacimiento del recurrente es El Aaiún (SAHARA), que a pesar de la ocupación marroquí, sigue siendo un territorio no autónomo, según todas las resoluciones de las Naciones Unidas. Así las cosas se ha de invocar el Art.22 apart.2,a) del Código Civil ' la reducción en el plazo de residencia para los nacidos en territorio español' , de igual forma la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Noviembre de 1999 en la sala de lo Contencioso -Administrativo; con respecto a los saharauis y la aplicación de artículo 22 del Código Civil , incluso el Art.17.1 c) del Código Civil .

La normativa de aplicación viene constituida por los siguientes preceptos:

- Art 96 de la ley de 8 de junio de 1957 sobre Registro Civil :

'En virtud de expediente gubernativo puede declararse con valor de simple presunción:

Primero. Que no ha ocurrido hecho determinado que pudiera afectar al estado civil.

Segundo. La nacionalidad, vecindad o cualquier estado, si no consta en el Registro.

Tercero. El domicilio de los apátridas.

Cuarto. La existencia de los hechos mientras por fuerza mayor sea imposible el acceso al Registro donde deben constar inscritos.

Estas declaraciones pueden ser objeto de anotación conforme a lo dispuesto en la Ley.'

La Instrucción de 7 de febrero de 2007 de la Dirección General de los Registros y del Notariado estableció:

'Lo que sí ha cambiado es la modalidad de certificación registral necesaria para la obtención del D. N.I. En efecto, hasta la reciente reforma de 2005, el artículo 14 del Decreto 196/1976, de 6 de febrero , disponía que «Quienes soliciten el D.N.I. por primera vez estarán obligados a presentar extracto de certificado de acta de nacimiento del titular. Dicho certificado ha de ser expedido precisamente para obtener el documento nacional de identidad, de lo que quedará nota marginal en el Libro correspondiente del Registro, no pudiéndose extender otro para los mismos fines, salvo que se haga constar ostensiblemente la repetición». Esta norma dio pie a que parte de nuestra doctrina científica interpretase que a través de la misma se materializaba el principio de competencia prioritaria del Registro Civil en materia de prueba de la nacionalidad, atribuyendo a la institución registral un control previo sobre la titularidad o no por parte del solicitante de la nacionalidad española, pudiendo en caso negativo denegar la expedición de estas certificaciones especiales o «ad hoc», con el consiguiente efecto de imposibilitar la posterior expedición a su favor del Documento Nacional de Identidad.

VI. Sin embargo, no fue ésta la interpretación que avaló la Dirección General de los Registros y del Notariado que ya desde su Resolución de 1 de julio de 1992 sentó una doctrina contraria que ha llegado hasta nuestros días, reflejada recientemente en la Resolución de 20 de enero de 2004 en la que se afirma lo siguiente:

«II.A diferencia de lo que ocurre en los Registros Consulares y en el Central, en los que puede constar la advertencia de que la inscripción de nacimiento no acredita la nacionalidad española del titular (cfr. art. 66 'fine' R.R.C .), en los Registros municipales situados en España, donde deben ser inscritos todos los nacimientos en ella acaecidos (cfr. art. 15 L.R.C .), no es tarea fácil, sin una adecuada investigación, saber con certeza si al nacido le corresponde o no la nacionalidad española de origen.

Piénsese que, aparte de los casos en que haya sobrevenido pérdida de la nacionalidad española y la misma haya sido inscrita, el Encargado no puede tener la seguridad, por el solo examen de la inscripción de nacimiento, de que al nacido le haya correspondido 'ex lege' la nacionalidad española, dados los múltiples factores que han de ser analizados ('iure sanguinis' la nacionalidad española del progenitor consta por simple declaración no contrastada; 'iure soli' habría que probar que uno de los progenitores ha nacido en España, que la legislación de los progenitores extranjeros no atribuye al hijo su nacionalidad o que, respecto del inscrito sin filiación, no está determinada y atribuida la nacionalidad de los progenitores, etc.), aparte de que en ocasiones habrá que tener en cuenta las normas sobre nacionalidad española anteriores a las hoy vigentes.

III. Todo esto justifica que, si bien el Documento Nacional de Identidad debe expedirse sólo a los españoles y que para su primera expedición sea necesaria la presentación de una certificación de nacimiento librada con esta exclusiva finalidad (cfr. art. 14 del Decreto de 6 de febrero de 1976 ), ninguna norma registral ni administrativa imponga al Encargado del Registro Civil el deber de cerciorarse, antes de expedir ese certificado de nacimiento 'ad hoc',de que el nacido es español. Deberá pues, denegar la expedición de esta certificación si del texto del asiento se deduce, sin lugar a dudas, que al interesado no le corresponde la nacionalidad española, pero en los demás casos el Encargado podrá librar la certificación y será después a los órganos competentes a quienes corresponderá decidir si efectivamente el titular es español y tiene derecho por ello a obtener el Documento Nacional de Identidad'.

TERCERO.-Los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación.

La única cuestión discutida en el presente recurso contencioso administrativo es establecer si al recurrente le es exigible para que se le conceda la nacionalidad española el plazo de residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición de diez años, plazo exigido con carácter general en el art. 22.1 del Código Civil , y específicamente al recurrente por ostentar la nacionalidad marroquí, o si por el contrario puede acogerse al plazo reducido de un año que se establece en el punto 2 del propio artículo 22.

Para resolver lo anterior, debe señalarse que en autos consta acreditado que el recurrente nació en AAIUN, del Sahara Occidental en el año 1985 cuando dicho territorio ya no estaba bajo administración española.

En el BOE de 28 de septiembre de 1976, se publicó el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, en cuyo artículo 1 se reconoció el derecho a optar por la nacionalidad española a los naturales del Sahara que residiendo en territorio nacional estén provistos de documentación general española, o encontrándose fuera de él se hallen en posesión del documento nacional de identidad bilingüe expedido por las autoridades españoles, sean titulares del pasaporte español o estén incluidos en los Registros de las representaciones españolas en el extranjero. A su vez, en el artículo 2 del propio Real Decreto, se establecía el plazo de un año para ejercer la opción, plazo que empezó el 29 de septiembre de l.976, fecha de entrada en vigor del Real Decreto, en el que igualmente se estableció (Disposición Final Segunda) que transcurrido ese plazo de un año, se entenderían anulados y sin valor alguno los pasaportes y documentos de identificación personal concedidos por las autoridades españolas a los naturales del Sahara que no hubieran ejercido su derecho de opción.

La concesión de la nacionalidad española por residencia es un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un Estado, que conlleva el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones, otorgamiento en todo caso condicionado al cumplimiento por el solicitante de unos determinados requisitos, y que, conforme al artículo 21 del Código Civil , puede ser denegado por motivos de orden público o interés nacional.

Aplicando la anterior normativa al presente supuesto, es cierto que el padre y madre del actor nacieron, respectivamente, en 1933 en el Aaiún y en 1944 igualmente en El Aaiún en los Territorios del África Occidental Española, y no consta que ninguno de ellos hubiera ejercitado, en el plazo de un año desde el 29 de septiembre de 1976 el derecho a optar por la nacionalidad española previsto en el referido Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto. Y figura además en certificación literal de nacimiento del recurrente que en 1985 ambos tenían nacionalidad marroquí.

El padre del recurrente no ejercitó esa opción, sino que por el contrario, en el año 2013 instó el expediente de obtención de nacionalidad española acogiéndose a que son españoles de origen según el art. 17 del Código Civil los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecen de nacionalidad (apátridas), o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. En este caso puede realizarse un expediente en el Registro Civil de su domicilio para declarar la nacionalidad española con valor de simple presunción.

En consecuencia, la resolución administrativa recurrida es ajustada al ordenamiento jurídico, pues al recurrente no se le puede aplicar el plazo reducido de un año de residencia en España. Y ello porque, como se ha expuesto, su padre no obtuvo la nacionalidad española en su momento ejercitando la opción que reconoció el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sino que la obtuvo el diez de diciembre de 2013, fecha de inscripción en el registro civil central, inscripción que se llevó a cabo en ejecución de una decisión del Registro civil correspondiente que declaraba tal nacionalidad española de origen con valor de simple presunción.

Procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo139 de la ley jurisdiccional , procede condenar al pago de las costas procesales a la parte recurrente.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosdesestimary desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Tomás contra una Resolución dictada por el Ministerio de Justicia el día 16 de diciembre de 2017 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Con condena a la parte actora al pago de las costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta.