Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000044/2021
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00171/2021
Apelante:INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L.
ProcuradorD. JORGE PÉREZ VIVAS
Apelado:MINISTERIO DE ECONOMIA Y EMPRESA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a once de febrero de dos mil veintidós.
Vistos los autos del recurso de apelación 44/2021que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales D. Jorge Pérez Vivas,en representación de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., contra sentencia dictada por el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 3 en el procedimiento ordinario 8/2020, el día 19 de febrero de 2021.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, Ministerio de Economía y Empresa, representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 3 ha conocido del recurso interpuesto por Infraestructuras y Gestión 2002, SL., representada por el Procurador D. Jorge Pérez Vivas, contra la resolución de 16 de diciembre de 2019 dictada por la Subsecretaria de Economía y Empresa, por delegación del Secretario de Estado para el Avance Digital, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 13 de febrero de 2017, por la que se impone sanción por importe de 50.000€ por la comisión de la infracción administrativa grave tipificada en el Art 77.30 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
El citado Juzgado Central, dicta sentencia en fecha 19 de febrero de 2021, en la que resuelve desestimar el recurso, confirmando la resolución impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente.
SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se han personado las partes, se señaló mediante providencia el día 9 de febrero de 2022 para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación, lo que tuvo lugar en la fecha indicada, habiéndose observado las prescripciones legales.
Ha sido Magistrado ponente D. Fernando Luis Ruiz Piñeiro, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-El objeto del presente recurso de apelación lo constituye la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de la Audiencia Nacional de fecha 19 de febrero de 2021, en que se confirma la resolución impugnada, desestimando el recurso interpuesto.
Son antecedentes de interés, según refleja la resolución que desestima el recurso de reposición:
1º.Como consecuencia de una denuncia presentada por Telemiño, S.A., a través de la Xunta de Galicia, en la que se manifestaba la detección de una emisión sin autorización en el canal 46 de la TDT, funcionarios adscritos a la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Ourense giraron visita de inspección en fecha 5 de noviembre de 2015 al emplazamiento situado en Monte Sabadelle, en Pereriro de Aguilar (Ourense) coordenadas: longitud: 07 W 49' 44.18', latitud 40N 21' 28.79, cota 410, identificando en Acta, a la entidad INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L como operador responsable de la explotación de la estación.
2º.Con anterioridad a estas actuaciones, mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2010, INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L., había informado a la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Ourense, del inicio de 'la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas desde el centro emisor Monte Sabadelle, concretamente en el múltiple digital núm. 46 en el que, a través de nuestra red, se difunde la señal de varios canales con diferentes contenidos comerciales, de televenta y programas audiovisuales televisivos'.
3º.Con fecha 15 de septiembre de 2015 la Jefatura Provincial requirió a dicho operador la ratificación de titularidad como operador de las emisiones en el canal 46 correspondientes al servicio de comunicaciones electrónicas, así como la actualización de los datos enviados. En contestación al mismo, INGEST manifestó en escrito de fecha 14 de octubre de 2015 que se ratificaba en su condición de 'operador de red de telecomunicaciones, desde el centro emisor sito en el Monte Sabadelle, lugar desde donde se presta en régimen de interconexión y coubicación con otros operadores también oficialmente habilitados, el servicio de red de comunicaciones electrónicas soporte de los servicios de comunicación audiovisuales que usan el CH 46 de UHF'. En el escrito expone que no es el operador de telecomunicaciones, sino que son los prestadores de servicios de comunicación audiovisuales quienes hacen uso del espectro radioeléctrico, y es a estos, a quienes la legislación vigente les exigiría explícitamente poseer la concesión demanial de espectro radioeléctrico aparejada a la licencia audiovisual.
4º.Según los datos que obran en la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, la entidad INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. (INGEST) no disponía del correspondiente título habilitante para el uso del espectro radioeléctrico.
5º.Con fecha 21 de abril de 2016, se inicia expediente sancionador y con fecha 13 de febrero de 2017, tramitado el procedimiento, se dicta la correspondiente resolución sancionadora por la que se impone a INGEST una multa de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 €), como responsable de la comisión de una infracción administrativa de carácter grave prevista en el artículo 77.30 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) por la puesta a disposición de redes públicas de comunicaciones electrónicas a favor de entidades para que realicen emisiones radioeléctricas, cuando no se ostenta el correspondiente título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico.
6º.Contra dicha resolución, la entidad INGEST interpone recurso de reposición con fecha 1 de marzo de 2017. Con fecha 24 de mayo de 2017, la Subdirección General de Ordenación de las Telecomunicaciones emite informe en el que propone la desestimación del recurso en todos sus términos. Consta, asimismo, informe de la Abogacía del Estado en el que se propone la desestimación del recurso.
7º.La resolución que resuelve el recurso de reposición se dicta en fecha 16 de diciembre de 2019.
SEGUNDO.-Debemos señalar que la cuestión debatida ha sido resuelta por esta Sala en sentido contrario que el Juzgador de instancia.
Efectivamente, en nuestra sentencia de fecha 1 de febrero de 2021, recaída en el recurso de apelación 59/20, también en materia de telecomunicaciones, en apelación interpuesta por la Abogacía del Estado, hemos afirmado:
"Tal como consta en las actuaciones, el expediente sancionador se incoó en virtud de resolución de fecha 22/04/2015; con fecha 04/12/2015 se dictó propuesta de resolución; con fecha 01/04/2016 se dictó la resolución sancionadora; con fecha 06/05/2016 .....presentó recurso de reposición ante la Secretaría de Estado de las Telecomunicaciones; con fecha 22/01/2019 recayó resolución expresa desestimatoria del recurso de reposición.
Pues bien, el recurso formulado por el Abogado del Estado no puede ser acogido. El criterio expuesto por el juzgador en la instancia viene avalado por la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada de forma clarificadora en la reciente STS 30/11/2020 , en la que se expone:
(...) Planteado en estos términos el recurso de casación, el auto de admisión refiere la cuestión de interés casacional a la determinación del 'dies a quo' en el cómputo del plazo de prescripción de la sanción, en relación con el art. 30 de la Ley 40/2015 , partiendo de la aplicación retroactiva de la misma, ampliamente justificada en la sentencia de instancia, que se comparte por esta Sala y que no es preciso reproducir, y, centrado así el debate, se observa que el cómputo del plazo de prescripción de la sanción impuesta se anuda, tanto legalmente como por la jurisprudencia a la ejecutividad de la misma, a ello se refería el art. 132 de la Ley 30/92 , en relación a la firmeza de la resolución por la que se impone la sanción, que la jurisprudencia interpretaba, según se recoge en la sentencia de 22 de septiembre de 2008 (rec. 69/2005 en interés de ley) en el sentido de que el artículo 138.3 de la misma Ley 30/1992 establece que 'la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa', lo que significa que la resolución sancionadora carece de ejecutividad mientras no se resuelva el recurso administrativo dirigido contra ella; y durante este período no cabe apreciar la prescripción de la sanción pues según el artículo 132.3 de la propia Ley 30/1992 el plazo de prescripción de las sanciones no comienza a computarse hasta que no adquiera firmeza la resolución que impuso la sanción.
La actualLey 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuya aplicación al caso en virtud de lo dispuesto en el art. 26.2 , retroactividad de las normas sancionadoras más favorables se argumenta sobradamente en la sentencia recurrida, señala con toda claridad en el art. 30.3, que el plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla, precepto que ha de completarse con lo dispuesto en el art. 98 de la Ley 30/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , según el cual: los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que: 'se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición'. De esta forma se mantiene el criterio de la ejecutividad de la resolución sancionadora en relación con su firmeza en vía administrativa, para el cómputo del plazo de prescripción de la sanción impuesta.
Sin embargo, este criterio, ya desde la regulación anterior, suscitaba preocupación desde el punto de vista de la seguridad jurídica, en cuanto la inactividad de la Administración podía dar lugar a situaciones manifiestamente perjudiciales para el administrado, permaneciendo de manera indefinida la sanción imprescriptible y por tanto ejecutable mientras no se resolviera el correspondiente recurso administrativo, situación que se justificaba, como se recoge en la sentencia antes citada de 22 de septiembre de 2008 , señalando que 'la tardanza de la Administración en la resolución del recurso de alzada, aparte de permitir que el interesado formule impugnación en vía jurisdiccional contra la desestimación presunta, podrá tener diversas consecuencias, como pueden ser la responsabilidad personal de la autoridad o funcionario negligente o la responsabilidad patrimonial de la Administración incumplidora, pero en ningún caso esa tardanza determinará la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución sancionadora; y sin ello no podrá iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción'. En semejantes términos se pronuncia el Tribunal Constitucional en sentencia 37/2012 de 19 de septiembre .
El legislador, consciente de la inseguridad que pudiera derivar del mantenimiento indefinido en el tiempo de resoluciones sancionadoras ejecutables, ha considerado necesario atender esa situación y, a tal efecto, incluye en el art. 30.3, párrafo tercero, una corrección del criterio general para el caso del silencio administrativo, disponiendo que: 'en el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente establecido para la resolución de dicho recurso'.
Se plantea la duda de la aplicación de dicho criterio en relación con el recurso potestativo de reposición, por cuanto la norma no se refiere al mismo, sin embargo, en una interpretación conforme a su finalidad y teniendo en cuenta la identidad de situaciones y contenido de ambos recursos, la respuesta ha de ser positiva.
Así y como resulta del art. 112 de la Ley 30/2015 , ambos recursos, de alzada y de reposición, pueden fundarse en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los arts. 47 y 48 de la Ley, su resolución estimatoria o desestimatoria producen los mismos efectos en cuanto al reconocimiento del derecho controvertido, ambos recursos tienen establecido un plazo para dictar y notificar su resolución, transcurrido el cual podrán entenderse desestimados, de todo lo cual resulta que la inactividad de la Administración en su resolución, que puede ser igual y de la misma duración en ambos casos e, incluso, más relevante en el caso del recurso de reposición, para cuya resolución se apremia más a la Administración estableciendo el plazo de solo un mes, da lugar a una misma situación de pervivencia indefinida de la resolución sancionadora, que se trata de evitar por el precepto en cuestión, de manera que existiendo identidad de razón y en garantía del principio de igualdad en la aplicación de la ley respecto de los administrados que se encuentran en idéntica situación, ha de entenderse que el precepto resulta de aplicación al supuesto de desestimación presunta del recurso de reposición.
No se advierte que el carácter potestativo del recurso de reposición justifique una respuesta diferente, pues el ejercicio de tal facultad de impugnación exige la misma respuesta de la Administración cuya inactividad produce los mismos efectos que se tratan de solventar con la aplicación del referido art. 30.3, párrafo tercero.
En consecuencia y en relación con la primera cuestión planteada en el auto de admisión ha de entenderse que el cómputo del plazo en los términos establecidos en el art. 30.3, párrafo tercero, para el recurso de alzada es aplicable al supuesto de desestimación presunta del recurso de reposición.
En el presente caso, entre la interposición del recurso de reposición y su resolución expresa mediaron más de dos años y siete meses.
Efectivamente, el artículo 57 de la Ley 32/2003 y después el artículo 83 de la Ley 9/2014 establecen:
'1. Las infracciones reguladas en esta Ley prescribirán, las muy graves, a los tres años; las graves, a los dos años, y las leves, al año.
El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a computarse desde el día en que se hubieran cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador. El plazo de prescripción volverá a correr si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.
En el supuesto de infracción continuada, la fecha inicial del cómputo será aquella en que deje de realizarse la actividad infractora o la del último acto con que la infracción se consume. No obstante, se entenderá que persiste la infracción en tanto los equipos, aparatos o instalaciones objeto del expediente no se encuentren a disposición de la Administración o quede constancia fehaciente de su imposibilidad de uso.
2. Las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años; las impuestas por faltas graves, a los dos años, y las impuestas por faltas leves, al año. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a computarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a correr el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor.'
Sin embargo, tales preceptos responden a la regulación general que contenía la derogada Ley 30/1992, que, como se ha expuesto ha sido modificada por la Ley 40/2015, de manera que no puede desconocerse la actual regulación de la prescripción de las sanciones con carácter general. Y, como razonadamente expone el juzgador en la instancia, la remisión que el artículo 30.1 de la Ley 40/2015 hace, en el caso que nos ocupa, al artículo 57.1 de la Ley 32/2003 , de aplicación, se refiere exclusivamente a los plazos de prescripción; siendo de aplicación el cardinal 3 del citado artículo 30".
TERCERO.-Por tanto, hemos sostenido que el plazo de prescripción de la sanción, comienza desde que se entiende desestimado, por silencio, el recurso de reposición (también ocurriría lo mismo con el de alzada), siendo de aplicación el artículo 30.3 de la Ley 40/2015. Por ello, desde que se interpuso el recurso de reposición en el caso que examinamos, 1 de marzo de 2017, hasta que se resuelve el recurso de reposición, diciembre de 2019, transcurre con creces el plazo de dos años previsto en la ley (desde la desestimación presunta que se produjo en abril de 2017), para la prescripción de las sanciones graves.
La anterior tesis también la hemos reiterado en nuestra posterior sentencia de fecha 11 de febrero de 2021, recaída en el recurso de apelación 26/20; sentencia de 7 de junio de 2021, recaída en el recurso de apelación 1/21; y sentencia de 16 de julio de 2021, recaída en el recurso de apelación 4/21. En estas sentencias matizamos que el día inicial es aquel en que se entiende desestimado por silencio el recurso interpuesto y el día final del cómputo aquel en que se notifica la resolución expresa del recurso.
Mantenemos, en el presente supuesto, igual criterio al que ya hemos sustentado en las referidas sentencias anteriores de esta misma Sala y Sección, siguiendo la tesis recogida por el Tribunal Supremo, por lo que tenemos en cuenta que la desestimación del recurso de reposición se produce transcurridos más de dos años desde la interposición de dicho recurso, lo que determina que la sanción haya prescrito.
Efectivamente, si consideramos lo que hemos reflejado anteriormente, es claro que cuando se resuelve el recurso de reposición ya ha prescrito la sanción, pues el plazo de la misma es de dos años. Por todo ello, es criterio de la Sala que debe estimarse el presente recurso de apelación, dejando sin efecto la sentencia dictada y, en su lugar, estimar el recurso contencioso administrativo, anulando la resolución de fecha 13 de febrero de 2017, al haber prescrito la sanción.
CUARTO.-En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, no procede efectuar pronunciamiento impositivo de las costas causadas.
En atención a lo expuesto la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
Fallo
PRIMERO.- Estimarel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Pérez Vivas, en representación de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., contra sentencia dictada por el Juzgado Central de lo contencioso- administrativo nº 3 en el procedimiento ordinario 8/2020, el día 19 de febrero de 2021 la cual anulamos.
SEGUNDO.-Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución de 13 de febrero de 2017, por la que se impone sanción por importe de 50.000€ por la comisión de la infracción administrativa grave tipificada en el Art 77.30 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, la cual dejamos sin efecto.
TERCERO.-No efectuar pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
