Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000449/2013
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:04067/2013
Demandante:FRANCE TELECOM ESPAÑA, SAU
Procurador:D. ROBERTO ALONSO VERDÚ
Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIROIlmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a nueve de marzo de dos mil quince.
Vistoel presente recurso contencioso administrativo nº 449/13 interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por el ProcuradorD. Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación deFRANCE TELECOM ESPAÑA, SAU, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 18 de julio de 2013, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado. Se han personado como codemandadas las entidadesTELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, representada por la ProcuradoraDª. Carmen Ortiz Cornago,JAZZ TELECOM, SAU, representada por la ProcuradoraDª. Beatriz Pérez-Urruti Iribarren.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra.Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO:El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de FRANCE TELECOM ESPAÑA, SAU, contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 18 de julio de 2013, que desestima los recursos de reposición interpuestos por FTE y por TELEFONICA contra la resolución de 11 de abril de 2013, sobre el proceso de migración de los servicios mayoristas GigADSL y ADSL-IP al nuevo servicio NEBA.
La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.
SEGUNDO:Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, acuerde la nulidad de la Resolución de la CMT de 11 de abril de 2013, sobre el proceso de migración de los servicios mayoristas GigADSL y ADSL-IP al nuevo servicio NEBA; y la nulidad de la Resolución de la CMT de 18 de julio de 2013, relativa a los recursos de reposición interpuestos por FTE y por TESAU contra la anterior resolución.
TERCERO:Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimatoria de todas las pretensiones de la parte actora.
CUARTO:La entidad codemandada, Telefónica, contestó la demanda oponiéndose al recurso, solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
La entidad Jazz Telecom, también codemandada, en escrito de fecha 23 de junio de 2014, manifestó su intención de no contestar a la demanda.
QUINTO:Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 4 de marzo del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
Fundamentos
PRIMERO:Se dirige el presente recurso contra Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 18 de julio de 2013, por la que se desestiman los recursos de reposición interpuestos por France Telecom España, SAU, y Telefónica de España, SAU, contra la Resolución, de fecha 11 de abril de 2013, sobre el proceso de migración de los servicios mayoristas GigADSL y ADSL-IP al nuevo servicio NEBA.
Dicha Resolución de 10/04/13,RESUELVE:
«Primero.- El marco de aplicación para el cese de las obligaciones de dar nuevas altas en GigADSL y ADSL-IP indicado en el Anexo 3 de la Resolución MTZ 2008/626 de 22 de enero de 2009 así como para la posible migración de las conexiones existentes será el contenido en el Anexo I.
Segundo.- La definición y condiciones aplicables a las migraciones masivas hacia NEBA serán las indicadas en el Anexo II.
Tercero.- Suprimir la obligación impuesta en el resuelve octavo de la Resolución DT 2009/497, de 11 de noviembre de 2010, sobre la comercialización por terceros de las ofertas minoristas FTTH de Telefónica.»
Contra esta resolución FTE interpuso recurso de reposición, que fundamentaba en los siguientes motivos:
La Resolución contraviene lo establecido en la Resolución DT 2009/871 al modificar los criterios allí establecidos para la retirada de las condiciones económicas aplicadas a las conexiones AMLT acompañadas de acceso indirecto de banda ancha.
La modificación de los criterios antes indicados se ha realizado sin ninguna justificación y de forma distinta al planteamiento propuesto en el informe de audiencia.
La resolución desestimatoria del recurso de reposición razona, en sus Fundamentos Jurídicos, en esencia, que:
«- En relación con el cambio de criterio respecto de aquél reflejado en el informe de audiencia sobre la modificación de las mencionadas condiciones económicas, se ha de recordar que, de conformidad con el artículo 48.5 de la LGTel, el artículo 32 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones , aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, y el artículo 4.2 del Reglamento de Régimen Interior , la Comisión está regida por un Consejo al que le corresponde el ejercicio de todas las funciones atribuidas a la CMT.
Los servicios de la Comisión, a quienes les corresponde la elaboración de la propuesta de resolución remitida en la notificación del trámite de audiencia y que no tienen el carácter de 'órganos consultivos' en el sentido de lo previsto en el artículo 54.1.c) de la LRJPAC, no expresan ni pueden expresar la voluntad ni la postura oficial de la Comisión. Por este motivo, los tribunales han reconocido explícitamente la posibilidad de que el Consejo se aparte de los informes previos elaborados por los servicios, todo ello sin necesidad de motivar expresamente su discrepancia.
- En referencia a las condiciones económicas de las conexiones AMLT con acceso indirecto de banda ancha, la Resolución DT 2009/871 impuso un descuento especial para éstas debido a la inexistencia del servicio mayorista que permite la prestación con garantías de telefonía IP. Así, en el resuelve segundo de dicha Resolución se estableció un precio especial para las cuotas de AMLT 'hasta la comprobación por esta Comisión de la disponibilidad operativa del servicio de tráfico de paquetes para telefonía IP, momento en el que se definirá el periodo en que los operadores podrán migrar sus soluciones conjuntas de AMLT con acceso indirecto a soluciones de acceso indirecto desnudo sin coste alguno'. Por lo tanto, tal y como se indica en la Resolución recurrida, la comprobación de la disponibilidad efectiva de NEBA (que incorpora un servicio de tráfico de paquetes para telefonía IP mediante su calidad de tráfico realtime) marca el fin del período de validez de dichas condiciones económicas especiales.
La Resolución recurrida no contraviene la Resolución DT 2009/871 sino que, precisamente, confirma lo ahí dispuesto y define las condiciones y características del período en que los operadores podrán migrar sus accesos AMLT con acceso indirecto, aspecto mencionado en el citado resuelve segundo, y asegura que dicha migración no tendrá coste para los operadores, como también se especifica en el mismo resuelve.
Además, debe recordarse que en la Resolución DT 2009/871 se desestimó la posibilidad de exigir un compromiso de migración futura de estos accesos AMLT a los operadores que se beneficien del descuento, de conformidad con las peticiones de varios operadores que solicitaban libertad para que, una vez que estuviera disponible el servicio mayorista IP, el operador pudiera optar por la migración de los accesos o bien mantener el servicio AMLT. En la Resolución recurrida se mantiene que la aludida migración sea opcional para los operadores.
Por otra parte, ORANGE alega que la Resolución DT 2009/871 preveía que el descuento del precio AMLT se mantendría también durante el periodo de migración al nuevo servicio de acceso indirecto que estableciera esta Comisión, citando el siguiente texto del apartado II.6.4 de la mencionada Resolución:
'Dicha medida dejará de ser efectiva una vez se certifique la correcta implantación de la VoIP y haya transcurrido un lapso de tiempo suficiente especificado por esta Comisión que posibilite a los operadores migrar a la nueva solución de acceso indirecto naked.'
En el mismo párrafo en el que figura la cita aludida por ORANGE, también se indica que 'la reducción de cuota aplicará sobre aquellos usuarios que tengan contratado de forma simultánea el servicio AMLT y acceso indirecto [...] y se mantendrá vigente hasta que se verifique por esta Comisión la correcta implantación de la solución de VoIP a nivel regional...]'. Asimismo, la Resolución recurrida señala en su apartado II.7 que '... los operadores que se han beneficiado de estas condiciones especiales [...] han dispuesto de tiempo desde la entrada en funcionamiento de NEBA para realizar pruebas, constituir los pPAI y preparar la migración si así lo desean, y dispondrán todavía del tiempo que necesite esta Comisión para verificar la disponibilidad de NEBA, período en el que mantendrán las condiciones actuales'.
Es decir, la intención de finalizar el descuento con la comprobación de la disponibilidad de un acceso indirecto adecuado ya incluye el periodo de tiempo de migración al que se refiere ORANGE en su recurso. El hecho de que durante dicho periodo (durante el cual estará en funcionamiento el NEBA) los operadores no hayan hecho uso del NEBA, no les podrá suponer ventajas como, por ejemplo, el mantenimiento del descuento por un tiempo superior. Además, la opción alternativa de mantener el descuento durante el período de un año en que se mantienen las condiciones reguladas de los servicios de acceso indirecto GigADSL y ADSL-IP para posteriormente proceder a la devolución de los importes descontados por parte de los operadores que no migren a NEBA (migración que, a petición de los operadores, no era requisito para acceder al descuento) ya fue desestimada por la Resolución recurrida.»
SEGUNDO:En la demanda de este recurso, tras hace referencia a los antecedentes de la resolución impugnada, razona la entidad actora que la CMT, en su resolución de fecha 17 de septiembre de 2009 (DT 2009/871) acordó la cuota mensual minorada para las conexiones AMLT contratadas conjuntamente con servicios de acceso indirecto, como compensación de los perjuicios que para los operadores alternativos supondría no disponer prontamente del nuevo servicio mayorista de banda ancha sobre el que podrían ser ofrecidos servicios minoristas de telefonía IP, permitiéndoles ofrecer empaquetamiento de servicios de telefonía y banda ancha análogas a los ofrecidos por telefónica a sus clientes minoristas en tanto el nuevo servicio mayorista fuera implantado; que dicha resolución acordaba que la cuota mensual minorada sería de aplicación a partir de la fecha de aprobación de dicha resolución y se mantendría vigente hasta la comprobación por la Comisión de la disponibilidad operativa del servicio de tráfico de paquetes para telefonía IP, momento en el que se definiría el período en que los operadores podrían migrar sus soluciones conjuntas de AMLT con acceso indirecto a soluciones de acceso indirecto desnudo sin coste alguno. Quedando clarificados en los fundamentos de derecho de esa resolución que la vigencia de las condiciones económicas referidas se extienden durante el periodo de migración.
Partiendo de tal criterio, considera FTE que la resolución de la CMT de 11 de abril de 2013, en su anexo I, al que se remite el resuelve primero, contraviene lo dispuesto en las resoluciones de revisión de los mercados 2, 4 y 5 y en la resolución anterior, ya que modifica de modo injustificado los criterios para la retirada de las condiciones económicas actualmente aplicables a las conexiones de AMLT acompañadas de acceso indirecto de banda ancha, incumple los requisitos de motivación establecidos en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , e infringe el principio de confianza legítima y buenas fe (artículo 3.1 LRJPAC) y los actos propios de la Administración.
Hace hincapié la recurrente en que el informe de los servicios de la CMT, sometido a audiencia a finales del año 2012, se alineaban con lo previsto en la resolución del 17 de septiembre de 2009, al confirmar las condiciones explícitamente previstas por la regulación para la extinción de la cuota especial, minorada, del AMLT, pues afirmaba que los accesos que ya estuviesen operativo seguirían con las mismas condiciones durante el año que los operadores tienen de plazo para migrar a NEBA o bien permanecer en el servicio preexistente en condiciones comerciales. Sin embargo, sin motivación alguna, las resoluciones recurridas se alejan del citado informe y de la resolución mencionada así como del marco regulatorio genérico establecido por la resolución de revisión del mercado de la CMT. Y ello porque establece que la medida regulatoria consistente en la minoración del precio de las conexiones AMLT contratadas conjuntamente con servicios de acceso indirecto será retirada inmediatamente tras la verificación por la CMT de la disponibilidad efectiva del servicio NEBA, sin justificación alguna, sin contemplar ningún tipo de medida que responda a la necesidad de los operadores contratantes del servicio AMLT de contar con un plazo para migrar sus conexiones de telefonía al nuevo servicio, y contraviniendo lo dispuesto en el marco regulatorio establecido para el mercado 5, según el cual se debe garantizar la continuidad económico-operativa en la prestación del servicio a los clientes finales.
Se invoca el artículo 7.3 de la Directiva 2002/21/CE (Directiva Marco), y la disposición adicional octava de la Ley 32/2003 , en cuanto a la obligación de las autoridades nacionales de reglamentación de informar y remitir la preceptiva comunicación a la Comisión, al ORECE y a las autoridades nacionales de reglamentación de otros Estados miembros.
TERCERO:El Abogado del Estado se opone a la demanda, razonando que no es cierto que haya habido un cambio de criterio respecto a lo establecido en la resolución de la CMT de 17 de septiembre de 2009, sino que la CMT ha mantenido una línea coherente en su decisión, tratando de respetar los intereses tanto de la recurrente como de la otra operadora interesada, TESAU, ya que el momento de la retirada de ese descuento especial tiene un impacto económico para ambos, si bien en sentido contrario.
Alega que el informe de audiencia de los servicios no tiene carácter vinculante, por cuanto el órgano competente para el ejercicio de las funciones atribuidas a la CMT es el Consejo de la CMT, no siendo los servicios órgano consultivo en el sentido previsto en el artículo 54.1 c) de la Ley 30/1992 . Por otra parte, el criterio adoptado en la resolución recurrida está justificado, exponiendo la resolución que se adopta tal decisión para alinearse con lo ya establecido la resolución del 17 de septiembre de 2009, al contrario de lo que afirma la recurrente. El descuento sobre la cuota que pagaban los operadores que usaban AMLT junto con acceso indirecto GigADSL o ADSL-IP, previsto en esa resolución tenía por finalidad paliar a los operadores la falta de servicio VoIP que imponía el mercado 2, tratándose de una solución temporal, que no fue necesaria a la banda ancha, puesto que se podían seguir usando los servicios GigADSL y ADSL-IP. Tal descuento, consistente en pagar el recargo para conexiones de acceso indirecto sin servicio telefónico, supuso un ahorro para los operadores de 2,08 € al mes por cada línea con AMLT y acceso indirecto, dinero que dejó de ingresar Telefónica. La duración de ese descuento temporal estuvo delimitada desde el principio hasta la fecha que NEBA estuviera disponible, tal como consta en el resuelve segundo de la resolución de 17 de septiembre de 2009. A solicitud de los operadores, la CMT definió el marco para la migración de los servicios tradicionales al nuevo servicio, en la resolución de 11 de abril de 2013, otorgando un periodo de un año para que los operadores pudieran migrar sus conexiones existentes, tiempo en el que se mantendrían para esos accesos las condiciones reguladas, pero en las condiciones comerciales negociadas con Telefónica. En cuanto al descuento especial objeto de este recurso, en la resolución de abril de 2013 se estableció lo mismo que se dijo en la citada resolución de septiembre de 2009, es decir, cuando NEBA estuviera disponible y así lo declararse la CMT, el descuento ya no tendría razón de ser.
La codemandada, Telefónica, se opone también al recurso, manteniendo que las condiciones económicas aplicables a las conexiones AMLT son una consecuencia temporal derivada directamente el servicio NEBA, que no puede entenderse como una obligación nueva creada ad hoc por la CNMC. Rechaza la vulneración del artículo 54 LRJPAC y de la doctrina de los actos propios y los principios de buena fe y confianza legítima, que invoca la actora.
CUARTO:Dados lo términos en que se plantea este recurso, en el que se denuncia la vulneración del artículo 54 LRJPAC, por carecer las resoluciones impugnadas de la debida motivación, pese a que se apartan del criterio del informe de audiencia y de lo dispuesto en la resolución de 17 de septiembre de 2009 y del marco regulatorio genérico establecido por la resolución de 22 de enero de 2009, la primera cuestión a abordar es la referida a la posibilidad de que el Consejo de la CMT se aparte del criterio que los servicios técnicos plasman en el informe de audiencia y si se ha producido, efectivamente, un injustificado cambio de criterio o contravención de lo establecido en las citadas resoluciones anteriores.
Efectivamente, la Ley 30/92 establece la necesidad de motivación de los actos administrativos que limitan derechos subjetivos entre otros supuestos. Tal motivación legalmente exigible, ha de ser en todo caso suficiente, es decir, que aún en el supuesto de ser sucinta, o escuetamente breve, ha de contener en todo caso, la razón esencial de decidir, en lo dispuesto en el acto administrativo, de tal modo que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión, el cuando, como y por qué de lo establecido por la Administración. La motivación debe recogerse con la amplitud necesaria para que el administrado realice su adecuada posible defensa, permitiendo también a su vez a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el art. 106 de la Constitución . Por otra parte, la exigida motivación administrativa es clave para el logro de la seguridad jurídica, que debe imperar tanto 'a priori' como 'a posteriori' en las relaciones entre la Administración y los administrados.
Entiende la Sala que las resoluciones impugnadas contienen motivación suficiente y clara, que permite conocer las razones en que se fundamenta la decisión adoptada -en la concreta cuestión litigiosa- permitiendo a los operadores impugnar tal decisión con cabal conocimiento de las razones que han dado lugar a ella, refutando los argumentos de la CMT. Especialmente, en el apartado II.7 de la resolución de 11/04/13, se hace una detallada exposición de las resoluciones anteriores, en cuanto al descuento para AMLT, se analizan las alegaciones de Telefónica sobre tal cuestión y se resuelve a la luz de lo establecido en la Resolución DT 2009/871, cuyo incumplimiento, sin embargo, constituye el eje sobre el que gira este recurso.
Por otra parte, el hecho de que no se contenga un razonamiento específico justificando la adopción de un criterio distinto del apuntado en el informe de los servicios de la Comisión, carece de la relevancia invalidante de la resolución que la actora le otorga. Debiendo tener presente que el artículo 54.1 c) impone el deber de motivación de los actos que 'se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos'. Y los Servicios de la Comisión no son un órgano consultivo, tal como resulta del Reglamento de la CMT , aprobado por RD 1996/1994, y del Reglamento de Régimen Interior, que contemplan como órgano de asesoramiento del Consejo al Comité consultivo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, así como del . Correspondiendo a dicho Consejo la competencia para establecer obligaciones específicas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 48 LGTel.
Por otra parte, no es exigible especial motivación por separarse la resolución impugnada del criterio establecido en resoluciones anteriores, puesto que no se aprecia tal cambio de criterio, al menos en los términos establecidos por la recurrente.
Por una parte, la Resolución de 22/01/09, por la que se aprueba la definición y el análisis del mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al por mayor, la designación de operador con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la comisión europea,Resuelve:
«(...)
Sexto. Imponer a Telefónica de España, S.A.U. las obligaciones recogidas en el Anexo 1 de la presente Resolución en relación con el acceso compartido y completamente desagregado; las obligaciones recogidas en el Anexo 2 de la presente Resolución en relación con el acceso mayorista a la infraestructura de obra civil; y las obligaciones recogidas en el Anexo 3 de la presente Resolución en relación con el servicio mayorista de acceso de banda ancha...»
Pues bien, establece el citado Anexo 3:'Medida en relación con el servicio mayorista de acceso de banda ancha hasta 30 mbit/s'
'1.- Obligación de proporcionar los servicios mayoristas de acceso de banda ancha (con velocidad nominal hasta 30 Mbit/s) a todos los operadores.
La efectividad de esta obligación requiere la imposición genérica de las siguientes obligaciones a TESAU:
(...)
TESAU deberá ofrecer un servicio mayorista de banda ancha que cumpla los siguientes requisitos:
- Opciones suficientes, tanto en términos de parámetros de calidad como de estructura de precios que permitan la configuración flexible de productos minoristas así como su independencia de las ofertas minoristas de TESAU;
- Oferta de conexiones sin vinculación al servicio telefónico de TESAU;
- Interfaces de conexión que incluyan el tráfico de la red de agregación Ethernet;
- Número de puntos de entrega sensiblemente inferior a los actuales del servicio GigADSL. La estructura de las demarcaciones se hará considerando el total del territorio y la población nacional.
- Puntos de entrega coincidentes con puntos del actual servicio GigADSL.
Una vez se configure de manera satisfactoria dicho servicio y esté disponible de manera efectiva, en los ámbitos de cobertura coincidentes TESAU no estaría obligada a continuar aceptando nuevas altas sobre los servicios GigADSL y ADSLIP.
Los mecanismos de migración hacia el nuevo servicio mayorista de banda ancha deberán garantizar la continuidad en la prestación del servicio del usuario final.
Hasta la comprobación de esa disponibilidad, TESAU continuará estando obligada a mantener los servicios GigADSL y ADSL-IP actualmente vigentes, asegurando la prestación de los servicios tanto para clientes existentes como para nuevos clientes, y asimismo deberá continuar con su prestación en las zonas no cubiertas, en su caso, por el nuevo servicio.
Siguen vigentes todas las previsiones relativas al acceso indirecto al bucle del abonado contenidas en la actual Oferta de Acceso al Bucle de Abonado, cuya última modificación fue aprobada mediante Resolución de la CMT de 22 de mayo de 2008.
Ello, sin perjuicio de la competencia de la CMT para introducir cambios en la oferta de referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 de la Directiva de Acceso y en el artículo 7.3 del Reglamento de Mercados .'
Por su parte, la Resolución de la CMT de 17/09/09, sobre la modificación de los servicios actuales de acceso mayorista de banda ancha (DT 2009/871). Resuelve:
«Segundo.- Telefónica deberá aplicar a los accesos AMLT en los pares con conexión de acceso indirecto una cuota mensual igual al recargo para las conexiones de acceso indirecto sin servicio telefónico. Telefónica deberá aplicar a las solicitudes conjuntas de AMLT y conexión de acceso indirecto una cuota de alta igual a la aplicable al alta de conexión del acceso indirecto sin servicio telefónico.
Las condiciones económicas a que se refieren el punto segundo serán de aplicación a partir de la fecha de aprobación de la presente Resolución y se mantendrán vigentes hastala comprobación por esta Comisión de la disponibilidad operativa del servicio de tráfico de paquetes para telefonía IP, momento en el que se definirá el periodo en que los operadores podrán migrar sus soluciones conjuntas de AMLT con acceso indirecto a soluciones de acceso indirecto desnudo sin coste alguno.»
De la redacción de esa disposición no cabe entender, como hace la entidad recurrente, que las condiciones económicas especiales previstas para un lapso temporal concreto -desde la aprobación de la resolución DT 2009/871 hasta la comprobación por la CMT de la disponibilidad operativa del servicio de tráfico de paquetes para telefonía IP- hayan de extenderse a un periodo indeterminado en aquél momento, en el cuál los operadores podrían migrar los sistemas accesos AMLT con conexión de acceso indirecto al nuevo sistema NEBA. Pues la previsión del resuelve Segundo de dicha resolución es clara, en el sentido de que, una vez comprobada por la Comisión la disponibilidad completa del nuevo servicio, se producía una doble consecuencia, por una parte, la finalización de las condicione económicas mencionadas, y, por otra parte, el nacimiento de la obligación de definir el periodo en que los operadores podrían realizar la migración sin coste alguno.
Por tanto, entiende este tribunal que las resoluciones impugnadas no contradicen, sino que, por el contrario, son plenamente conformes con la anterior resolución. Lo que viene avalado, tal como razonablemente se expone en la resolución de 18 de julio de 2013, por la finalidad de la medida económica en cuestión -favorable para los operadores clientes de Telefónica, pero perjudiciales para ésta compañía- así como por el resto de condiciones establecidas para la migración, entre ellas la inexistencia de un compromiso de lleva a cabo esa migración para los operadores que se beneficiaron del precio minorado. Por otra parte, tal como se expone en los fundamentos de la resolución impugnada, desde la entrada en funcionamiento de NEBA hasta que la Comisión realiza la Comisión verifica la disponibilidad, los operadores disponen de tiempo suficiente para preparar la migración, durante el cual se benefician del descuento.
No apreciándose por el tribunal el invocado cambio de criterio por parte de la CMT, en las resoluciones aquí impugnadas, en cuanto a la finalización de las condiciones económicas establecidas con carácter transitorio en el resuelve segundo de la resolución de 17/09/09, huelga entrar en el análisis del resto de motivos de impugnación invocados con fundamento en la misma cuestión.
Procede, por tanto, la desestimación del presente recurso.
QUINTO:En atención a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la condena en costas a la recurrente.
Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Quedesestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por el ProcuradorD. Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación deFRANCE TELECOM ESPAÑA, SAU, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 18 de julio de 2013, a la que la demanda se contrae, la cual confirmamos.
Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra Sentencia que senotificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 86.1 de la LJCA , y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
