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Última revisión
10/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 465/2018 de 06 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Mayo de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FRÍAS MARTÍNEZ, EUGENIO
Núm. Cendoj: 28079230082021100266
Núm. Ecli: ES:AN:2021:2143
Núm. Roj: SAN 2143:2021
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a seis de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso número
Es Ponente el Ilmo. Sr.
Antecedentes
Fundamentos
'Primero.- Exigir el reintegro parcial de la subvención concedida por un importe de 58.000,27 euros, en aplicación de los artículos 37.2 y 17.3.n de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
Segundo.- Archivar el expediente de reintegro notificado el día 16 de septiembre de 2016 como consecuencia del inicio del nuevo expediente de reintegro parcial de 17 de marzo de 2017, en el que se ha permitido al beneficiario ejercitar su derecho a realizar alegaciones.
Tercero.- Establecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la Declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006'.
- Fidel presentó, el 26 de abril de 2011, de conformidad con lo dispuesto en la Orden ITC/362/2011 de 21 de febrero, y en la Resolución de 25 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, la solicitud de ayuda para el proyecto de título 'E-MARKETING PARA CENTROS DE FORMACIÓN E INSTITUCIONES EDUCATIVAS'.
-Por Resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 16 de noviembre de 2011, fue concedida una ayuda por importe total de 176.950 euros en forma de subvención, que se abonó con anterioridad a la realización del proyecto.
-El órgano encargado del seguimiento de las ayudas realiza la comprobación de la adecuada justificación de la subvención, de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención.
- Con fecha 31 de mayo de 2016 se notificó la certificación final del proyecto con resultado 'No conforme' y con fecha 9 de junio de 2016 se acuerda el inicio de un expediente de reintegro total y la apertura del trámite de audiencia.
- Con fecha 6 de septiembre de 2016, se otorgó a Fidel nuevo plazo de alegaciones por no haberse podido atender su petición de vista del expediente dentro del periodo de alegaciones inicialmente otorgado.
-Como resultado del análisis de las alegaciones presentadas se emite el 17 de marzo de 2017 Certificación Final de la ejecución del proyecto, con resultado de 'Conforme con desviaciones'
- EL 17 de marzo de 2017 se incoa expediente de reintegro parcial, dando trámite de alegaciones.
- Fidel presentó escrito de alegaciones el 4 de abril de 2017.
La resolución de reintegro declara hechos constatados los siguientes:
'Existen desviaciones entre el presupuesto financiable del proyecto y el importe justificado y validado como consecuencia de los gastos imputados al proyecto que no tienen la consideración de gastos subvencionables. Dichos gastos se detallan en el anexo I'.
1 Caducidad del procedimiento de reintegro y prescripción como consecuencia de la caducidad.
2 Defecto de motivación.
3 Corrección de las partidas económicas consideradas como no subvencionables.
-No puede entenderse que existe subcontratación entre Fidel e INMARK E-LEARNING, la adquisición del material didáctico digital (licencias cursos online) no pueda ser en modo alguno entendido como subcontratación y por tanto sea aplicable lo estipulado en el artículo 29 de la Ley General de Subvenciones.
- La imputación de gastos a la elaboración de contenidos no vulnera la normativa aplicable a la Subvención.
- Respecto de los gastos de Servicios de Asesoría, los presupuestos aportados describen las actividades, detallando el proveedor seleccionado el objetivo y labores a desarrollar.
La posibilidad de incoación de un segundo expediente de reintegro sin el previo archivo del inicialmente incoado, cuando aparezcan nuevos hechos, ha sido admitida por el Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de 19 de febrero de 2021, dictada en el recurso 3929/2020, que dispone:
'El artículo 42.4, segundo párrafo, de la LGS establece:
'Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.'
Esta Sala, en sentencias de 19 de marzo de 2018 (recursos 2054/2017 y 2412/2015), en interpretación de la anterior disposición legal, ha señalado que no podía mantenerse el criterio, que esta Sala había sostenido en alguna sentencia anterior y del que expresamente se separa, de que el transcurso del plazo legalmente marcado y la caducidad del procedimiento no impiden su continuación y que se dicte una resolución válida en dicho procedimiento, sin necesidad de reiniciar otro distinto.
Por el contrario, el criterio jurisprudencial de la Sala recogido en las indicadas sentencias es que '...la Administración para poder adoptar una decisión de fondo sobre la procedencia de reintegro está obligada a iniciar un nuevo procedimiento, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción fijado.'
Este criterio jurisprudencial ha sido observado en el presente caso, en el que la Administración no dictó ninguna resolución de fondo en el primer procedimiento pero, antes del transcurso de 12 meses de caducidad del primer expediente, y por constatar nuevos hechos, inició un nuevo procedimiento de reintegro antes del cumplimiento del plazo de prescripción de 4 años del derecho de la Administración a reclamar el reintegro, establecido por el artículo 39.1 de la LGS, cuestión esta que no ha suscitado debate en el presente recurso.
Así, tras la incoación del primer procedimiento de reintegro total, y ante la 'constatación de nuevos hechos' acuerda el inicio y tramitación de un nuevo procedimiento de reintegro, y así se desprende de las actuaciones administrativas, pues la primera incoación del expediente administrativo es de fecha 29 de junio de 2016 y la segunda resolución de inicio es de 6 de marzo de 2017 e incorpora nuevos hechos y causas de reintegro de la subvención, acuerdo del que se da traslado a la ahora recurrente por el plazo de quince días para alegaciones.
En fin, este caso presenta semejanza con los supuestos tratados en las Sentencias de 22 de octubre y 19 de noviembre de 2020, si bien con la diferencia que la Administración inicia un segundo procedimiento, por constatar nuevos hechos, antes de que caducara el primero, y es en este segundo expediente en el que dicta la resolución de reintegro. Cabe significar que con independencia de la irregular actuación de la Administración que debió poner fin al primer expediente, o en su caso, acordar la ampliación, las circunstancias apuntadas de que: a) el inicio del segundo expediente tiene lugar antes de que operara la caducidad, y b) que afecta a nuevos hechos, no alteran los razonamientos expuestos en las Sentencias dictadas en los recursos de casación 4279/2019 y 5529/2019 que nos llevan a concluir que no se deduce un efecto invalidante sobre el procedimiento subsiguiente.
En conclusión, cabe reiterar lo declarado en las aludidas sentencias de que el incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver ese primer procedimiento no tiene efectos invalidantes respecto a la incoación del subsiguiente procedimiento, ni sobre la resolución de fondo dictada en el mismo'.
Concluye fijando como criterio de interpretación 'en función de todo lo razonado, consistente en que en un procedimiento administrativo de reintegro de subvenciones, la omisión de la declaración de archivo de las actuaciones no invalida la incoación de un nuevo procedimiento de reintegro y la resolución dictada en este último, si no ha transcurrido el plazo de prescripción del derecho de la Administración para exigir el reintegro.
Todo lo anterior sin perjuicio de la obligación legal que recae sobre la Administración de resolver de forma expresa los procedimientos, que en los supuestos de procedimientos de reintegro de subvenciones, que antes de iniciar un nuevo expediente exige de la Administración el dictado de una resolución que ordene el archivo de las actuaciones'.
Siendo correcta la incoación de un segundo procedimiento el 17 de marzo de 2017, aun cuando no se había archivado el inicialmente incoado, resulta que no habría transcurrido el plazo de doce meses cuando se notificó la resolución de reintegro, por lo que no puede apreciarse la caducidad denunciada, ni en consecuencia la prescripción.
Hay que tener en cuenta que la motivación es un medio de control de la causa de los actos, de tal modo que su ausencia origina una situación de indefensión para los afectados que la Constitución prohíbe en el artículo 24. La motivación es la base para controlar los elementos reglados del acto, obviamente sometidos al ejercicio de las facultades revisoras de la instancia Jurisdiccional. Cumple diferentes funciones. Desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, y desde un punto de vista externo, da a conocer al interesado las razones de la decisión para que pueda ejercitar con plenas garantías el derecho de defensa.
En el caso de autos la Administración ha comunicado a la recurrente los gastos que no consideraba subvencionables y los razones de la exclusión, junto con los preceptos legales que justificaban la decisión. La parte ha tenido pleno conocimiento de las razones de proceder y ha efectuado las alegaciones que ha tenido por convenientes en defensa de sus pretensiones, sin que pueda apreciarse defecto alguno de motivación.
En cuanto a los informes de auditoría, debe destacarse su carácter limitado (OM EHA/1434/2007), por lo que no condicionan las facultades investigadoras de la Administración, consignadas en el artículo 32 de la Ley 38/2003.
El Tribunal Supremo en sentencia de 14 de enero de 2020, ha señalado: 'No cabe mezclar lo que son dos actuaciones administrativas distintas y sujetas a unos requerimientos temporales diferentes: por una parte, la verificación de la justificación presentada por el beneficiario y, por otra, la comprobación de la actuación comprometida. Son dos actuaciones distintas no sólo porque así las enuncia el art. 32 de la LGS, sino porque tienen finalidades y ámbitos de actuación diversos. La primera, la verificación o comprobación de la justificación, es de naturaleza formal y está destinada a contrastar la completitud de la justificación presentada, como paso previo a autorizar el pago. Por ello debe desarrollarse en un plazo breve, atendido su limitado ámbito de comprobación. La segunda, de comprobación de la actividad o adopción del comportamiento para el que se otorgó la subvención puede tener un alcance mucho más amplio y por ello perdura en tanto no prescriba la acción de reintegro ( art. 39.1 de la LGS). Por tanto, la verificación o, como dice el art. 32.1 LGS, la comprobación de la justificación, por una parte, y la comprobación de la realización de la actividad y cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión o disfrute de la subvención, por otra, son actividades administrativas distintas, que no están sujetas a un régimen temporal común.'
La existencia de unas certificaciones parciales e informes de auditoría no impide pues la comprobación de la actividad para la que se otorgó la subvención, y en su caso exigir el reintegro correspondiente.
La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.
Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley General de Subvenciones 38/2003 por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.
Así, además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto, es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda.
El Anexo I de la resolución deniega dichos gastos señalando:
'Se ha constatado el incumplimiento de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas establecida en los artículos 29 y 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
a) Se ha comprobado que existe vinculación entre Fidel e INMARK E-LEARNING que factura como empresa subcontratada 72.235,80 euros. Fidel tenía una participación del 39,52% en INMARK E-LEARNING S.L. durante el período de ejecución del proyecto.
b) Las ofertas presentadas contienen el importe de los presupuestos totales, sin incluir más detalle, por lo que es imposible determinar si se han cumplido los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en particular: No se detalla el trabajo realizado por la empresa INMARK E-LEARNING, S.L. en concepto de elaboración de contenidos. Por consiguiente, no se validan las facturas imputadas del proveedor INMARK E-LEARNING facturas y se minora este concepto financiable por un importe total de 72.235,80 euros'.
El art. 29.1 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones dispone 'A los efectos de esta Ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada'. El apartado 7 'En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con: (..) d)Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se obtenga la previa autorización expresa del órgano concedente. 2.ª Que el importe subvencionable no exceda del coste incurrido por la entidad vinculada. La acreditación del coste se realizará en la justificación en los mismos términos establecidos para la acreditación de los gastos del beneficiario'.
Debemos entender que el material didáctico on line, con las correspondientes licencias para la realización de actividad de formación on line, forma parte esencial de la actividad subvencionada, de forma que si no se efectúa por el beneficiario y se contrata con terceros debe entenderse que se produce una subcontratación conforme al art. 29.1 LGS.
Existiendo la vinculación apreciada en la resolución de reintegro entre la actora y la subcontratada, que no ha sido impugnada en la demanda, y no habiendo solicitado la correspondiente autorización, no puede admitirse dicho gasto.
'Se ha constatado el incumplimiento de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas establecida en los artículos 29 y 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. a) Las ofertas presentadas contienen únicamente el importe de los presupuestos totales, sin incluir más detalle, por lo que es imposible determinar si se han cumplido los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en particular: - No se detalla el trabajo realizado por la empresa GRUPO NETEMAN en concepto de asesoría'. Siendo el importe minorado 25.305 euros.
El art. 31.3 LGS dispone '3. Cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley 30/ 2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público para el contrato menor, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la subvención. La elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación, o, en su caso, en la solicitud de subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa'.
Consta en el expediente Carpeta 2. 7.10 la presentación de tres ofertas, las cuales realizan una descripción de los servicios a prestar en las diferentes fases, y la cuantía total por la prestación de los servicios.
La actora seleccionó la oferta de NETEMAN que era la más económica, por lo que entendemos que se ha respetado lo establecido en el precepto legal, debiéndose estimar el recurso en dicho punto y admitirse los gastos de asesoría por importe de 25.305 euros.
Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,
Fallo
Que debemos
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su