Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 493/2019 de 12 de Mayo de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000493/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02624/2019

Demandante:'Autovía Conquense, S. A. (Auconsa)

Procurador:D. ARTURO ROMERO BALLESTER

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

Madrid, a doce de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 493/2019, seguido a instancia de la mercantil 'Autovía Conquense, S. A. (Auconsa), representada por el procurador de los tribunales D. Arturo Romero Ballester, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de resolución de, la cuantía se fijó en 46.356,86 euros, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1. El 26 de diciembre de 2007, Auconsa y la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento firmaron el contrato de 'Concesión para la conservación y explotación de la Autovía A-3 del p.k. 70,70 al 177,53 y de la Autovía A-31 del p.k. 0,00 al 29,80. Tramo: LP Madrid/Cuenca - LP Cuenca/Albacete'.

2. En el Anexo 7 del PCAP y en el Anejo I del PPT se define, entre otros, el indicador I- 3.IRI. Firmes. Regularidad Superficial Longitudinal (IRI) (en adelante, 'I- 3.IRI.'). Este indicador permite conocer la resistencia al deslizamiento que ofrece la vía.

3. Auconsa presentó su oferta el día 23 de septiembre de 2007, proponiendo una mejora en el indicador I- 3 IRI, consistente en establecer un umbral más exigente, mejorar el procedimiento de inspección, disminuir el tiempo de respuesta para corregir los defectos detectados o aumentar el porcentaje de correcciones a la baja y penalizaciones para el caso de incumplimiento.

4. Dicha mejora en los umbrales estaba sustentada en la solución constructiva que se ofertaba, que afectaba a todo el tramo objeto de la concesión, tanto en el tramo de firme flexible (aglomerado) como en el tramo de firme rígido (hormigón).

5. Mediante resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento de 2 de agosto de 2018, se impuso a la recurrente una penalidad leve por el 'incumplimiento de obligaciones en la explotación del contrato en cuanto a los parámetros de calidad establecidos en el PCAP, en particular, el definido en el indicador 'I3. Firmes. Regularidad Superficial Longitudinal (IRI)' del Anexo 7 del PCAP en los términos establecidos en la Cláusula 61.2.a) del PCAP, que rige el contrato'.

6. La penalidad se fijó en 46.356,86 euros.

7. Dicha resolución se notificó a la recurrente el 6 de agosto de 2018 y el 28 del mismo mes y año, la mercantil recurrente presentó en una oficina de correos y en soporte papel, un recurso de reposición.

8. El 11 de octubre de 2018, la Subdirección General de Conservación, adscrita a la Dirección General de Carreteras, remitió a la Subdirección General de recursos el expediente correspondiente.

9. Mediante resolución de 15 de abril de 2019 de la misma Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento, se inadmitió el recurso de alzada interpuesto contra la resolución precedente y subsidiariamente se desestimó su petición en cuanto al fondo del asunto.

10. La Administración concluyó que la cláusula 16.1.1 del PCAP obligaba a la recurrente a respetar los valores de mejora ofertados, figurando la base legal para la imposición de la penalidad y su cálculo en el artículo 252 del TRLCAP y en la cláusula 62.1 c del PCAP.

SEGUNDO:Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución inicial que fue ampliado a la de 15 de abril de 2019, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

1. Adminisibilidad del recurso de alzada.

-Admite que, con arreglo al artículo 14 de la Ley 39/2015 y tratándose de una persona jurídica, debió presentar el recurso de reposición por vía telemática. No obstante, subraya que la presentación en soporte papel se hizo en plazo (1 mes desde la notificación), de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 39/2015.

-En todo caso, invoca el artículo 68.4 de la Ley 39/2015, según el cual, la Administración debió requerirle para que subsanara ese defecto y no lo hizo.

-La Administración, de manera errónea, toma como fecha de referencia la de la entrada en el registro de la Secretaría General Técnica del Ministerio y no la de la presentación del escrito en cualquiera de los lugares que al efecto contempla el artículo 16.4 Ley 39/2015 y ello a pesar de que el recurso presentado en soporte papel, fue recibido en el registro del Ministerio el día 30 de agosto siguiente.

-Además, el artículo 66 de la Ley 39/2015, reconoce el derecho del interesado a obtener de la Administración un certificado que de fe del momento en que aquél se dirigió a ella, para así poder acreditar el cumplimiento de los requisitos temporales establecidos en la normativa vigente.

2. Sobre el fondo del asunto

-El desarrollo del contrato demostró que la aplicación de los umbrales señalados en la oferta presentada por Auconsa no eran posibles, puesto que por circunstancias técnicas la totalidad del tramo objeto de concesión no pudo cubrirse de aglomerado.

- Auconsa así lo comunicó al Ministerio, quien no puso reparo alguno.

- En todo caso, los indicadores aplicados por Auconsa, son los indicadores recogidos en el PCAP.

-Los servicios técnicos del Ministerio elaboran una serie de indicadores que representan un mínimo inexcusable de obligado cumplimiento, por lo que, en tanto el concesionario cumpla con los indicadores del PCAP, puede afirmarse que el tramo en cuestión cumple con los requisitos de seguridad y calidad que le son exigibles a una infraestructura de sus características.

- Invoca el principio de tipicidad y el artículo 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público que estima infringido, ya que la recurrente cumplió con los estándares mínimos fijados por la propia Administración.

-Termina solicitando que se le aplique una la reducción de la penalidad en un 25%.

TERCERO:La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

CUARTO:Pr acticada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO:Señalado el día 28 de abril de 2021 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

SEXTO:.-Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

Fundamentos

PRIMERO:La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento de 2 de agosto de 2018, por la que se impuso a la recurrente una penalidad leve por el 'incumplimiento de obligaciones en la explotación del contrato en cuanto a los parámetros de calidad.

La base legal empleada fue el artículo 252 del TRLCAP (R.D. Legislativo 2/2000) y las cláusulas 16.1.1 y 61.2.c) del PCAP, que define las obligaciones de la recurrente en su indicador 'I3. Firmes. Regularidad Superficial Longitudinal (IRI)' del Anexo 7 del PCAP, respecto del contrato de concesión para la conservación y explotación de la Autovía A-31 del pk. 0,00 al p.k 28,80. Tramo: LP Madrid/Cuenca LP Cuenca/Albacete. Clave: AO-CU-08.

También se impugna la resolución de 15 de abril de 2019 de la misma Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento, por la que se inadmitió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución precedente y subsidiariamente se desestimó su petición en cuanto al fondo del asunto.

SEGUNDO:La primera cuestión que debe ser analizada es la relativa a la inadmisibilidad del recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la resolución de 2 de agosto de 2018 que le impuso la penalidad.

En nuestra opinión, el recurso debe ser estimado en este punto por los siguientes motivos:

1. No cabe duda de que la recurrente, que es una persona jurídica, debió presentar su recurso por vía telemática ( artículo 14 de la Ley 39/2015) y tampoco cabe duda de que si bien la Administración tenía la obligación de requerirla para que subsanara el defecto de haberlo presentado en soporte de papel, el plazo para su presentación no queda interrumpido, ni como consecuencia de la presentación inicial, ni como consecuencia del requerimiento ( artículo 68.4 de la Ley 39/2015).

2. Ahora bien, de lo anterior no cabe deducir que la Administración pueda retener de manera unilateral un escrito presentado en soporte de papel para hacer puramente ilusoria la posibilidad de una subsanación eficaz.

3. Eso es justamente lo que ha ocurrido en el presente caso, como pasamos a analizar:

- La resolución que impuso la penalidad se notificó el 6 de agosto de 2018 y el recurso en soporte de papel se presentó el 28 de agosto siguiente en una oficina de correos, teniendo su entrada en el Ministerio de Fomento el día 30 siguiente y venciendo el plazo para su interposición el 6 de septiembre de 2018.

- El Ministerio considera que, debido a su sistema de organización interno, solo el 11 de octubre de 2018 estaba en condiciones de tramitar el recurso de la recurrente, por lo que, habiendo transcurrido ya en ese momento el plazo para la interposición del recurso, solo procedía declarar su inadmisibilidad.

- En nuestra opinión, la conjunción de las fechas indicadas pone de manifiesto que la Administración retuvo de forma unilateral y no justificada el escrito de recurso, dando lugar a la indefensión de la recurrente.

- Sin desconocer el hecho de que los tiempos de reacción exigibles a una unidad administrativa no son asimilables a los que pueda exigirse a un particular habida cuenta de la propia complejidad organizativa, lo cierto es que en un caso como el presente el exceso temporal en la respuesta no está justificado y es causante de indefensión.

- La Administración tuvo tiempo suficiente para haber requerido a la recurrente en orden a presentar su escrito de forma telemática.

- En efecto, para adoptar tal medida no hace falta realizar ningún examen complejo o intrínseco del documento, pues resulta suficiente realizar una constatación puramente formal, consistente en que se trata de un recurso y que ha sido interpuesto en soporte papel por una empresa.

Para esta labor no hacen falta especiales conocimientos jurídicos y puede realizarse de manera inmediata a la entrada del documento en el registro.

- En este contexto, carece de justificación que, habiendo sido registrado el escrito de recurso en el Ministerio de Fomento el 30 de agosto de 2018 y venciendo el plazo para la presentación del recurso el 6 de septiembre siguiente, esto es, contando con cuatro días hábiles para realizar el requerimiento, la Administración no lo hubiera hecho así y, además, se indique solo a partir del 11 de octubre siguiente establa Administración en disposición de requerir de subsanación a la recurrente.

En consecuencia, procede estimar este motivo de recurso y declarar que el recurso de reposición era admisible.

TERCERO:La STS de 21 de mayo de 2019 dictada en el recurso de casación nº 1372/2017, viene a reiterar una jurisprudencia anterior que niega que la imposición de penalidades por incumplimientos contractuales suponga una manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado con las garantías que ello conlleva.

Dicha doctrina, en lo que afecta a la cuestión debatida, se expresa sintéticamente de la siguiente manera:

- Es punto común y pacífico que en lo sustantivo, la imposición de tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora.

- Es jurisprudencia de esta Sala que dichas penalidades responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991).

- Su naturaleza se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual, aunque cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, su naturaleza se asemeja a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

- Aun así, como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil), cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

En consecuencia con lo expuesto debe descartarse el planteamiento de la recurrente que invoca la infracción del principio de tipicidad, pues en el presente caso no se ha impuesto una sanción, sino que se ha establecido una penalidad inherente a un incumplimiento contractual, como pasamos a analizar.

CUARTO:El recurso de la recurrente no puede ser estimado en cuanto al fondo de su pretensión por los siguientes motivos:

1. La cláusula 16.1.1 del PCAP dispone que: 'Los licitadores podrán proponer mejoras en los umbrales y tiempos de respuesta en relación con los indicadores de estado y calidad del servicio que regirán las correcciones de la tarifa. En este caso regirán los nuevos valores de mejora ofertados. Estas mejoras deberán quedar reflejadas en las fichas modificadas correspondientes de los indicadores que sustituirán a sus correspondientes fichas en el Anexo 7.'

2. No cabe duda pues así está expresamente admitido, entre otros documentos en la demanda, que la recurrente se comprometió a mejorar las exigencias iniciales de la Administración contempladas en el indicador 'I3. Firmes. Regularidad Superficial Longitudinal (IRI)' del Anexo 7 del PCAP, y que no pudo hacer frente a su compromiso.

3. En este contexto en principio concurre el presupuesto necesario para aplicar la penalidad prevista en la cláusula 16.1.1. del PCAP transcrita.

4. Deben tomarse además en consideración, la cláusula 10 que dice: 'La oferta presentada por el adjudicatario en el proceso de licitación tendrá carácter de contractual' y la cláusula 37.3 referente a la explotación de la autovía en la que se indica que el concesionario deberá explotar la Autovía, en los términos establecidos en los presentes pliegos u ordenados posteriormente por el órgano de contratación cumpliendo con todos los parámetros de calidad y seguridad establecidos en los Pliegos y las propuestas ofrecidas en su oferta y según las instrucciones que le dirija la Administración'.

5. El argumento que de adverso presenta la recurrente, imposibilidad material de cumplir con lo pactado aceptada por la Administración, no puede ser aceptado ya que la recurrente no solo no prueba este último extremo, sino que la realidad es la contraria.

6. En efecto, obra en el expediente administrativo el informe técnico realizado el 28 de septiembre de 2018 por la consultora privada Alauda y asumido por la Administración, en el que claramente se indica que solo en opinión de la recurrente la mejora propuesta era irrealizable.

Por otra parte, en ningún momento la recurrente ha presentado documento o informe expedido por la Administración en el que se reconociera esa imposibilidad técnica.

7. En el informe de referencia expresamente se indica que: 'En resumen, vistos los porcentajes en los que se producen incumplimientos de valores umbrales puntuales y/o medios, visto que la solución inicialmente adoptada es una decisión unilateral de la sociedad concesionaria y visto que han transcurrido aproximadamente 11 años del periodo de la concesión (con un plazo contractual de 19 años) sin que se haya ejecutado ninguna renovación de firme (actuaciones dentro del Área 2) cuando se indicaba en la oferta que se llevarían a cabo al menos en tres ocasiones, establecidas éstas perfectamente en el tiempo dentro de su 'Programa de actuaciones en firmes bituminosos y de hormigón', esta asistencia técnica considera que los valores umbrales ofertados por la sociedad concesionaria no son técnicamente inaplicablesy que al día de la fecha no se han llevado a cabo actuaciones de rehabilitación de firmes dentro del Área 2 que podrían mitigar lo que por otra parte se considera un problema puntual, no trasladable a todo el tramo de firme rígido'.

8. En otro orden de cosas, y aunque ello no constituye una alegación expresa de la recurrente en esta sede judicial, ninguna infracción se observa del procedimiento establecido para el cálculo de la penalidad por lo que entendemos ajustada a derecho el razonamiento de la resolución impugnada a este respecto.

9. Finalmente, tampoco procede acceder a la petición de rebaja de la penalidad en un 25% ya que la cláusula 62.5 d) condiciona la aplicación de dicha reducción a que el procedimiento no haya finalizado, lo que no ocurre en este caso.

QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede imponer las costas.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

Fallo

PRIMERO.- Estimarel presente recurso, interpuesto por la recurrente 'Autovía Conquense, S. A. (Auconsa), contra la resolución de 15 de abril de 2019 de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento, en la medida en que inadmitió el recurso de reposición interpuesto por dicha mercantil contra la resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento de 2 de agosto de 2018, en cuya virtud se le impuso una penalidad leve por el 'incumplimiento de obligaciones en la explotación del contrato en cuanto a los parámetros de calidad.

SEGUNDO.-.D esestimar el recurso en todo lo demás, declarando expresamente conforme a derecho la resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento de 2 de agosto de 2018, objeto inicial del presente recurso, por la que se impuso a la mercantil recurrente 'Autovía Conquense, S. A. (Auconsa), una penalidad leve por el 'incumplimiento de obligaciones en la explotación del contrato en cuanto a los parámetros de calidad.

TERCERO.-Sin costas.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.'