Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 51/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000051/2017

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00306/2017

Apelante:UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS AMOREBIETA

ProcuradorDª. CECILIA DÍAZ-CANEJA RODRÍGUEZ

Apelado:ADIF

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a veintitres de enero de dos mil dieciocho.

VISTOpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso deapelación nº 51/2017promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez , en nombre y representación de Unión Temporal de Empresas Amorebieta , contra sentencia de fecha 28 de marzo de 2017 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 4, en el procedimiento Ordinario 15/2014, contra desestimación presunta de la reclamación formulada a Administrador de Infraestructuras Ferroviarias(ADIF)relativa a sobrecostes por medidas extraordinarias de seguridad.

Ha sido parte recurrida la Entidad Pública Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Po r el recurrente expresado se interpuso recurso de apelación, mediante escrito en el que solicita la revocación de la sentencia dictada y que se dicte otra en los términos solicitados en el escrito de demanda.

La parte dispositiva de la Sentencia apelada reza así:

'Se desestima el recurso contencioso administrativo ....interpuesto ...contra la resolución identificada en el encabezamiento de esta Sentencia, que se confirma por ser ajustada a derecho y con imposición de costas a la parte recurrente, con la limitación expresada en esta resolución judicial'.

SEGUNDO.-Po r Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 17 de enero de 2018, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida, desestima la pretensión actora en base, fundamentalmente, a lo señalado en la sentencia del Juzgado Central nº 7, en sentencia que ha sido objeto de recurso de apelación ante esta Sala (Apelación 34/2017 ) en la que hemos dictado sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017 , confirmando la desestimación en la instancia, donde recogíamos:

"Es objeto del presente recurso la desestimación presunta de la reclamación efectuada por la UTE recurrente... frente a la Entidad Pública Empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, en reclamación... por los sobrecostes que sufrió en la ejecución de la obra de construcción de las vías del AVE en el País Vasco, dadas las medidas extraordinarias de seguridad tanto del personal como de los bienes adscritos, que hubieron de adoptarse a consecuencia de los riesgos de atentado terrorista.

(...) El contrato de obras que nos ocupa, en relación con el cual se formula la reclamación, se rige por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -TRLCAP-, y por su reglamento general, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

(...) el artículo 97 del RGLCAP prevé un procedimiento específico para solventar las incidencias que surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución del contrato, bien sea por diferencias en la interpretación de lo convenido o por la necesidad de modificar las condiciones contractuales, estableciendo un procedimiento contradictorio, que puede iniciarse a propuesta de la Administración o a petición del contratista, cuya tramitación con carácter general, salvo que motivos de interés público lo justifiquen o la naturaleza de las incidencias lo requiera, no determinará la paralización del contrato.

Pero como se ha dicho, y es particularmente relevante para resolver este caso, rige en esta materia el principio de libertad de pactos, expresado en el artículo 4 del TRLCA, que se manifiesta en las cláusulas contractuales, manifestación de la voluntad de las partes, por lo que la ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista,salvo en los supuestos de fuerza mayor del artículo 144 del TRLCAP, tal y como expresaba el artículo 98.

(...) En la demanda se argumenta que no resulta de aplicación la doctrina del riesgo y ventura en este caso por cuanto se trata de una circunstancia excepcional que excede sobremanera de las obligaciones y responsabilidades asumibles en virtud del principio de riesgo y ventura,que justifica la compensación reclamada en aplicación de la teoría de 'riesgo imprevisible'.

Puede señalarse, en tanto son hechos conocidos y suficientemente documentados, que la organización terrorista ETA fue fundada en 1958 y cometió su primera acción violenta en julio de 1961, continuando la lucha armada con diferente intensidad; a partir de 1980 los atentados terroristas aumentaron en número e intensidad, destacando, por ejemplo, el secuestro y asesinato de Pedro Miguel , ingeniero-jefe de la central nuclear de Lemóniz en 1981, que formó parte de la estrategia de ETA-m de instrumentalizar los movimientos sociales autónomos que habían ido surgiendo en Euskadi.

El 16 de septiembre de 1998 ETA declaró una 'tregua indefinida y sin condiciones', pero advertía que el objetivo de este paso no era la 'pacificación', y que sería un engaño a la sociedad decir que este paso lleva a la 'normalización', 'la consolidación del marco actual y una paz sin que nada cambie', afirmando que era la hora 'de acabar con los partidos, estructuras institucionales y represoras que tienen por objetivo la construcción de España y Francia, y la desaparición de Euskal Herria'. Por lo demás, reconocía que seguiría desarrollando las labores de suministro, mantenimiento de sus estructuras y su 'derecho de defensa en hipotéticos enfrentamientos', y advertía de la posibilidad de revocación de la tregua indefinida, condicionándola a los acontecimientos futuros; de hecho, la esta tregua se rompió en agosto de 1999.

ETA no cometió asesinatos desde el 30 de mayo de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2006, aunque durante ese período se sucedieron infinidad de actos de 'violencia de baja intensidad'.

El 22 de marzo de 2006 ETA anunció un 'alto el fuego permanente'a partir del día 24 de marzo de 2006, pero el 5 de junio de 2007 anunció que daba por finalizado el alto el fuego iniciado el 24 de marzo de 2006 y que la vuelta a las armas se haría efectiva a partir de las 0:00 del 6 de junio, aunque de hecho, el alto el fuego ya se había roto el 30 de diciembre de 2006, con la explosión de una furgoneta bomba en el Aeropuerto de Barajas que causó dos víctimas mortales, sucediéndose más atentados con víctimas mortales en 2007 y 2008, hasta que, en efecto, el 3 de diciembre de 2008, ETA asesina en Azpeitia al empresario Claudio , sucediéndose otros atentados graves a lo largo de ese año.

En septiembre de 2010 ETA declaró nuevamente un alto el fuego; el 10 de enero de 2011, anunció que el alto el fuego declarado en septiembre de 2010 sería permanente, general y verificable por observadores internacionales.

No puede desconocerse que las obras del AVE vasco se convirtieron en uno de los objetivos prioritarios de la banda terrorista ETA, por considerar al Tren de Alta Velocidad como un proyecto 'ajeno a los intereses de Euskal Herria', pero ya antes, y básicamente por las mismas razones, habían sido objetivo de la banda las obras de otras importantes infraestructuras para el País Vasco como la central nuclear de Lemóniz, el pantano de Itoiz o la autovía de Leizarán.

Tras varios ataques con resultado de daños materiales, la guerra a estas obras, y a las empresas que las realizaban, culminó con el asesinato del empresario, Claudio , uno de los dueños de la empresa Altuna y Uría, adjudicataria de un tramo de las obras.

Pues bien, a la vista de las circunstancias y hechos narrados no puede sostenerse que, cuando la recurrente concurrió al concurso convocado en diciembre de 2006, pudiera razonablemente suponer que las obras del AVE en el País Vasco, y las empresas constructoras, no pudieran ser objeto potencial de amenazas y atentados por la banda terrorista ETA: antes al contrario, la denominada en la demanda como 'manifiesta e intensa oposición de la banda terrorista ETA a la construcción del Tren de Alta Velocidad (TAV) en el País Vasco', era previsible a la vista de actividades anteriores, sin que tampoco resultara mínimamente razonable confiar en la honorabilidad de ETA y el consecuente respeto absoluto del 'alto el fuego' que se acababa de declarar en marzo de 2006, considerando por tanto eliminada la amenaza de atentados contra esta infraestructura. De hecho, la recurrente no confió en el alto el fuego permanente declarado a principios de 2011, puesto que siguió manteniendo las medidas extraordinarias de seguridad adoptadas en 2008.

Por todo ello, no cabe apreciar 'el carácter imprevisible y excepcional de la actuación terrorista' en los términos expuestos en la demanda; antes al contrario, teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, la actuación terrorista contra esta infraestructura era un riesgo previsible con el empleo de una mínima diligencia y previsión empresarial".

Como decimos, la sentencia recurrida recoge lo que acabamos de reflejar y concluye que si el contratista estimaba que las cláusulas del PPTP resultaban imprecisas o erróneas, no debió presentar su oferta en la licitación. Añade también que el contratista tuvo ocasión, con posterioridad a la adjudicación y formalización del contrato, de exponer sus reservas en el momento de llevarse a cabo la comprobación del replanteo, pero no lo hizo, mostrando su conformidad. Añade que también pudo el contratista hacer uso del procedimiento que prevé el artículo 97, para solventar las incidencias en la ejecución del contrato, lo que tampoco hizo.

SEGUNDO.-Respecto del principio de riesgo y ventura, puede señalarse que dicho principio estaba ya recogido en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 (art. 46 y art. 132 del Reglamento aprobado por Real Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre ), como en la Ley 13/1995 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ( art. 99 - art. 98 Real Decreto Legislativo 2/2000 ) y, como señalan las sentencias de 14 de mayo y 22 de noviembre de 2001 , 'el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial.

Quiere ello decir que si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización.

Sin embargo la ley establece que este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005 , factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación.

Y añade esta misma sentencia de 15 de marzo de 2005 que la concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva.

TERCERO.-En la concreta problemática de los gastos de seguridad por la situación de violencia terrorista en el País Vasco, hemos estimado la reclamación efectuada en un supuesto anterior. Se trata de la Apelación 11/2016, en cuya sentencia hemos indicado:

"En cuanto a los costes relacionados con la seguridad de la obra, la Dirección de Obra comunica a la UTE la necesidad de contratación de tres vigilantes, con un concreto horario entre semana y completo los fines de semana, pero no hace referencia a la necesidad de protección personal del Jefe de Obra. La Sala es consciente de la problemática suscitada y de la necesidad, poco discutible, de que se hizo necesaria la contratación de medidas de seguridad, pero no puede aceptarse que deba incluirse como tal la referida a una protección personal que fue decisión de la UTE, por muy razonable, incluso oportuna, que dicha decisión fuera. Esta partida es claro que no depende de cuantificación temporal, sino que debe abonarse en los términos solicitados"

Pero, al igual que ocurría en la apelación 34/2017, dicho supuesto difiere del que ahora nos ocupa. Efectivamente, en aquella ocasión existía un dato esencial para la estimación del recurso, cual era que el Director de las Obras 'comunica' la necesidad de contratación de personal de seguridad. Dato esencial, hasta el punto de que se otorga indemnización por los gastos que genera la seguridad en los términos expuestos por el Director de Obra, pero se excluyen aquellos gastos que no venían determinados por dicha Dirección, conforme acabamos de reflejar. En aquel supuesto, la Sala consideraba que los gastos de seguridad, en los términos que había estipulado el Director de Obra -que indicaba los días y horas de dicha seguridad, en laborables y fines de semana o festivos- era un hecho relevante para la restimación de la pretensión. La estimación se hacía de forma parcial, pues los gastos de seguridad que venían realizados por decisión de la contratista, sin el tamiz del Director de Obra, no se estimaban procedentes.

En el caso que ahora nos ocupa, no disponemos de la misma indicación por parte del Director de Obra. Dato que nos parece importante resaltar para confirmar la sentencia de instancia. Por lo demás, la citada sentencia de instancia realiza un examen detallado del iter cronológico del contrato que nos ocupa y de la evolución de la potencial amenaza terrorista o de violencia callejera, hasta el punto de que concluye que en el supuesto enjuiciado la empresa contratista conocía dicha potencialidad de riesgo, lo que se incluye en el principio de riesgo y ventura. Carecemos de elementos de juicio distintos, para alcanzar otra conclusión a la que es objeto de impugnación. En este sentido, también debemos recordar que la valoración de la prueba que se ha realizado en la instancia dista de ser arbitraria o irrazonable, lo que impide la revisión en esta instancia, conforme hemos reiterado en múltiples ocasiones (por todas sentencia de 8 de noviembre de 2016, apelación 44/2016 ).

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 LRJCA , procede imponer las costas a la parte recurrente, por importe de 3.000 euros por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, respecto de los honorarios de Letrado.

VISTOSlo s preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez , en nombre y representación de Unión Temporal de Empresas Amorebieta , contra sentencia de fecha 28 de marzo de 2017 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 4, en el procedimiento Ordinario 15/2014, imponiendo las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta.