Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000512/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:03233/2017
Demandante:«PLASTIASITE, S. A.» y «FUNDACIÓ EURECAT»,
Procurador:Dª. ROSA SORRIBES CALLE
Demandado:MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a siete de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional [Sección Octava] ha pronunciado la siguiente Sentencia en elrecurso contencioso-administrativo núm. 512/2017,interpuesto por «PLASTIASITE, S. A.» y «FUNDACIÓ EURECAT», representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa Sorribes Calle, con asistencia letrada, frente a «Resolución de Reintegro Total por Incumplimiento» [Expediente: TSI-020500-2010-232], dictada con fecha de 07 de abril de 2017 por el Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital [Mº de Energía, Turismo y Agenda Digital]. Habiendo intervenido, como parte demandada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado. Cuantía: 417.181,59. Euros.
Antecedentes
PRIMERO:In terposición y admisión a trámite del recurso contencioso-administrativo.
Mediante escrito fechado el 02 de junio de 2017, la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa Sorribes Calle, actuando en nombre y representación de las entidades «PLASTIASITE, S. A.» [CIF: A-62272117] y «FUNDACIÓ EURECAT» [CIF: G-66210345], interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso- administrativo respecto de la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, siendo admitido a trámite mediante decreto de 19 de junio de 2017 [P. O. 512/2017 - Sección 08].
SEGUNDO:Tr amitación del recurso contencioso-administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que efectuó mediante escrito de 17 de abril de 2018 en el que, tras la exposición de los hechos y de los correspondientes fundamentos de derecho, vino a solicitar a la Sala:
«Que (...) previos los trámites oportunos, se proceda a dictar sentencia por la que se acuerde declarar la nulidad de pleno Derecho de la Resolución del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital de fecha 7 de abril de 2017, por la que se acuerda el reintegro total de las ayudas concedidas (Proyecto Sistema recomendador usando búsqueda semántica distribuida TSI-020500-2010-232) mediante Resolución de concesión de 23 de diciembre de 2010 a la agrupación beneficiaria, confirmando la adecuación a Derecho de la totalidad de la ayuda recibida».
«(...) subsidiariamente, para el caso que se desestime la pretensión principal de esta parte, se dicte Sentencia por la que se estime parcialmente el recurso contencioso administrativo, dejándose sin efecto la Resolución del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital de fecha 7 de abril de 2017 considerándose que procede el reintegro parcial atendiendo: (i) El cumplimiento del 92% de los objetivos del proyecto subvencionado, obligándose al reintegro del 8% de la ayuda. (ii) Subsidiariamente, en caso que se desestime la pretensión anterior, se considere el cumplimiento del 62,13%, acordándose el reintegro parcial de la ayuda concedida en un 37,87%».
A continuación se dio traslado a la Abogacía del Estado para la contestacióna la demanda, lo que realizó mediante escrito de 28 de mayo de 2018, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso jurisdiccional y se confirme la resolución administrativa impugnada, con imposición de las costas a la parte recurrente.
TERCERO:Recibimiento del proceso a prueba.
Mediante auto de 09 de julio de 2018 se recibió el proceso a prueba, admitiendo la documental, testifical-pericial y pericial propuestas en la demanda, así como la documental y pericial propuestas en la contestación a la demanda. Y una vez practicadas las pruebas, y formalizado por las partes el trámite de conclusiones, mediante diligencia de ordenación de 01 de octubre de 2019, se dieron por terminadas las actuaciones procesales.
CUARTO: Terminación del proceso.
Mediante providencia de 17 de octubre de 2019 se señaló, para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso jurisdiccional, el día 27 de noviembre siguiente, fecha en la que tuvo lugar, quedando el recurso jurisdiccional visto para sentencia. Habiendo sido Ponente el Magistrado D. Ernesto Mangas González, quien expresa el parecer de la Sala. En la tramitación del recurso jurisdiccional se han observado todas las prescripciones legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, dado el cúmulo de asuntos a despachar durante dicho plazo.
Fundamentos
PRIMERO:Ob jeto del recurso contencioso-administrativo.
1.- Es objeto de impugnación[ art. 25, Ley 29/1998, de 13 de julio] la Resolución del procedimiento de reintegro tramitado en Expediente núm. TSI-020500-2010-232, y que fue dictada con fecha de 07 de abril de 2017 por el Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital [Mº de Energía, Turismo y Agenda Digital], en relación con la ayuda concedida a beneficio de la agrupación formada por «PLASTIASITE, S. A.», coordinadora del proyecto subvencionado, y por las entidades «MELPI, S. L.» [CIF: B-41449919], en concurso de acreedores, y «FUNDACIÓ PRIVADA ASCAMM» [CIF: G-61262630], entidad absorbida por fusión por «FUNDACIÓ EURECAT», según resulta de la escritura notarial autorizada el 30 de marzo de 2015.
2.- La ayuda, consistente en una subvenciónde 119.194,74 Euros, más un préstamo de 297.986,85 Euros, procedía de la Convocatoria «AETySI -Avanza Competitividad I +D + I - 2010», para un proyectoque se denominaba: «Sistema recomendador usando búsqueda semántica distribuida, para procesos de selección».
3.- La resolución administrativa impugnada, tras desechar la alegaciones realizadas por la coordinadora en el trámite conferido al efecto en el expediente de reintegro, mantuvo que el cumplimiento de los objetivos del proyectose cifraba en el 62,13%,que no se aproximaba de modo significativo al cumplimiento totaly que, por consiguiente, no era de aplicación el principio de proporcionalidad, dispuso:
3.1.- Que la Agrupación beneficiariadebe reintegrar toda la ayuda concedida por:
-Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos ( Artículo 37.1.f de Ley 38/2003).
-Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, cuando de ello se derive, entre otros, la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos o el cumplimiento del objetivo. ( Art 37.1.g de la Ley 38/2003).
3.2.- Establecer los importes a devolver de principal:
-Plastiasite SA: 74.658,24 Euros en concepto de subvención y 139.984,20 Euros en concepto de préstamo.
-Melpi SL: 17.409,24 Euros de subvención y 32.642,32 Euros de préstamo.
-Fundació Privada ASCAMM: 27.127,26 Euros de subvención y 50.863,61 Euros de préstamo.
3.3.- Establecer los intereses de demoracalculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la Declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006.
SEGUNDO: Planteamiento del recurso contencioso-administrativo.
1.- Con la pretensiónde que se declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada, confirmando la adecuación a Derecho de la totalidad de la ayuda recibida; y de que, subsidiariamente, se deje sin efecto dicha resolución administrativa y se establezca el reintegro parcial, del 8% o del 37% de la ayuda percibida, por el cumplimiento del 92% o del 62,13%, respectivamente, de los objetivos del proyecto subvencionado, la demandarectora del recurso jurisdiccional, tras referirse a las bases reguladoras de la subvención litigiosa, y a los aspectos que la parte actora considera más relevantes del procedimiento de concesión, comprobación y reintegro de aquella, vino a plantear esencialmente los siguientes motivos de impugnación:
«En relación al objeto del presente recurso contencioso-administrativo y motivo de oposición: La resolución de reintegro de la ayuda concedida a.- En relación a la resolución de reintegro de la subvención concedida: esta parte ha dado cumplimiento de los objetivos subvencionales, por lo que no procede el reintegro(...)Tal y como acreditaremos a lo largo del presente escrito de demanda, esta parte ha ejecutado el proyecto subvencionado con arreglo a los objetivos fijados en las bases reguladoras, y resolución de convocatoria y concesión, estrictamente de conformidad con el proyecto presentado y que resultó adjudicatario de la subvención (...) b.- La Resolución de reintegro parte de una valoración errónea de los objetivos y que se aparta de los criterios fijados en las Bases Reguladoras(...) Tal y como pasamos a acreditar, la resolución aquí impugnada, que a su vez asume lo dispuesto en el Informe Técnico emitido, se separa de los criterios reglados fijados en las bases reguladoras de la subvención, efectuando una aplicación arbitraria de los mismos, así como de los objetivos fijados en el proyecto subvencionado, con la que concluye que no se está dando cumplimiento a los objetivos a los que esta parte se había comprometido a partir de la resolución de concesión de la subvención y con arreglo al proyecto presentado y que resultó adjudicatario».
«Acreditación del cumplimiento de los objetivos comprometidos a partir del proyecto subvencionado. La actuación del Ministerio se aparta de lo fijado en las bases de la convocatoria a partir de una interpretación arbitraria y subjetivaa.- Mediante el Informe pericial adjunto, se acredita el cumplimiento de los objetivos del Proyecto SIPROS(...) Pues bien, tal y como pasamos a acreditar, los criterios a partir de los que el Ministerio justifica el incumplimiento de los objetivos subvencionales y la decisión del reintegro de la subvención no son ajustados a Derecho, por cuanto no tienen fundamentación a nivel técnico, y se apartan de los criterios fijados en las Bases reguladoras, y de los objetivos fijados en el proyecto subvencionado, aplicándolos de forma arbitraria. En este sentido, aportamos como documentación adjunta Informe técnicoemitido por el perito Ovidio que se pronuncia en relación al grado de cumplimiento del proyecto documento nº1(...) El Ministerio fija un cumplimiento de los objetivos en un 62,13%. Se subdivide de este modo los objetivos en siete, cuatro de dichos objetivos (Objetivo 1, 2, 4 y 7) son valorados al 100%, mientras que los tres restantes (objetivo 3, 5 y 6) según defiende el Ministerio no han sido conseguidos en su totalidad, por ello el Informe se centra a rebatir dicha valoración. Pues bien tal y como acreditamos a partir del Informe pericial, dicha valoración está faltada de rigor a nivel técnico, de conformidad con los motivos esgrimidos en el Informe que pasamos a resumir: 1. En relación a la valoración del código de desarrollo: determina la invalidez de la valoración efectuada por el Ministerio.El Informe pericial destaca una omisión en el marco de la evaluación del cumplimiento de los objetivos que entendemos que invalida la totalidad de la valoración del cumplimiento. Y ello porque no se ha tenido en cuenta el código fuente de la aplicación (...) 2. En relación al objetivo técnico 5: una evaluación más detallada conduciría a considerar el cumplimiento del 92% del objetivo(...) Tal y como se establece en el Informe pericial, el análisis efectuado por el Ministerio parte de una perspectiva superficial (...) Efectivamente, una evaluación más detallada da lugar a un porcentaje de consecución muy superior al obtenido por el Ministerio. 3. En relación al objetivo técnico 3: una evaluación más detallada conduciría a considerar el cumplimiento del 80% del objetivo.En un sentido similar a la evaluación efectuada respecto el criterio 5, el Ministerio lleva a cabo un análisis igualmente superficial respecto el objetivo técnico 3 (...) Efectivamente, en la evaluación del objetivo 3 se obvian gran parte de los trabajos desarrollados y ello a pesar de que el propio Informe técnico se hace eco de su desarrollo. Una vez más el Informe lleva a cabo una evaluación superficial y que no se corresponde con los trabajos realmente ejecutados por esta parte. 4. En relación al objetivo técnico 6: una evaluación más detallada conduciría a considerar el cumplimiento del 60% del objetivo.Del mismo modo el objetivo técnico 6 el Ministerio obvia criterios que resultan imprescindibles para obtener una evaluación técnica solvente (...) De este modo una evaluación más rigurosa y detallada conduciría a concluir un 60% en relación a este criterio. En definitiva, a partir del Informe pericial que adjuntamos se hace evidente que el Informe del Ministerio realiza una evaluación incompleta y superficial de los objetivos y las tareas desarrolladas por esta parte. 5. Subjetividad y arbitrariedad en la ponderación de los objetivos. En este sentido, el Informe que adjuntamos evidencia no solo que la evaluación desarrollada es incompleta, sino que los criterios de evaluación son objetivos y arbitrarios (...) Los criterios de evaluación seguidos no tienen ninguna previsión en las Bases Reguladoras, ni en el proyecto subvencionado presentado por esta parte. El Informe parte de unos criterios de análisis no regulados, y que no ofrecen ningún tipo de solvencia a nivel técnico, sino que parten de parámetros subjetivos y arbitrarios. 6. En modo alguno las Bases Reguladoras fijan un cumplimiento mínimo del 80% para la consideración de los objetivos(...) En este sentido, dada las características del proyecto subvencionado, entendemos que es un límite establecido de forma arbitraria y que en modo alguno resulta indicativo de un adecuado cumplimiento del proyecto b.- En definitiva, a partir del Informe pericial que adjuntamos se acredita un cumplimiento de los objetivos de un 92% del proyecto subvencionado.En cualquier caso, y a pesar de que nos oponemos a la exigencia del 80% para la consideración del cumplimiento de los objetivos, lo cierto es que acreditamos que a partir del proyecto desarrollado, se ha conseguido superar con creces dicho porcentaje (...) Por todo ello, entendemos que debe entenderse que esta parte ha dado cumplimiento a los objetivos fijados en la resolución de la concesión de la subvención».
«En relación al cumplimiento del artículo 37.1 g) de la LGS : esta parte ha acreditado que los fondos asumidos han sido destinados al objeto de la subvención y así lo admite la Administración demandada. No podemos perder de vista que atendiendo el motivo de reintegro previsto en el artículo 37.1.f) de la LGS, esto es el incumplimiento de los objetivos, el Ministerio acaba concluyendo también la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.g de la LGS. Así, la resolución determina en su parte dispositiva (...) Y por tanto, el Ministerio admite que las cantidades recibidas han sido destinadas a la finalidad para la que la ayuda fue concedida y se ha justificado los gastos de forma adecuada. Por tanto, una vez ha quedado acreditado que los objetivos del proyecto subvencionado sí han sido conseguidos, debemos concluir que no concurre la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.d) LGS. De este modo pretendemos se dejen sin efecto las dos causas de reintegro de la subvención consideradas en la resolución impugnada».
«Vulneración del principio de confianza legítima y seguridad jurídica. La Administración ha defraudado la confianza generada a partir de sus actos, y en concreto a partir de las certificaciones parciales emitidas (...) Existe extensa jurisprudencia que se pronuncia al respecto de la aplicación del principio de confianza legítima en el marco de la concesión y reintegro de subvenciones (...) Y ello para acabar concluyendo que a partir de varios actos concretos la administración había generado una expectativa cierta al administrado en el sentido favorable de la concesión de la subvención (...) Por tanto, en el caso enjuiciado se considera que la administración a partir de sus actuaciones generó unas expectativas suficientes al particular en el sentido que se le concedería la subvención. En el caso que nos ocupa, la confianza legítima se explicita a partir de las inspecciones y certificaciones parciales emitidas, en las que el Ministerio (hasta en cuatro ocasiones) ratificaba la correcta ejecución del proyecto y la consecución de los objetivos de la subvención».
«Procede se declare la nulidad de la resolución del procedimiento de reintegro en tanto que concurren causas de nulidad de conformidad con el artículo 62 de la LRJPAC ( art. 47 Ley 39/2015). La resolución del procedimiento de reintegro ha sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (...) En este caso, debe tenerse en cuenta que la legislación reguladora en materia de subvenciones no prevé un procedimiento específico en relación con el reintegro, no obstante, sí prevé que deben cumplirse las previsiones mínimas previstas en la LRJPAC (...) De esta forma, en el marco del procedimiento de reintegro seguido la Administración ha omitido completamente los trámites de instrucción, prueba y el trámite de audiencia y emisión de la propuesta de reintegro (...) Por otra parte, debe tenerse en cuenta que si se hubieran respetado los trámites exigidos por la LRJPAC, con toda seguridad se hubiera incumplido el plazo máximo para resolver el procedimiento de reintegro, que de conformidad con el artículo 42.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones es de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación (...)».
«Subsidiariamente, para el caso de que no se estimen las alegaciones anteriores, procederá minorar el importe a reintegrar(...) Para el caso de no estimarse las alegaciones anteriores y no se deje sin efecto la resolución procedimiento de reintegro que se recurre, procederá de forma subsidiaria reducir el importe de la cantidad a reintegrar, en tanto que se ha acreditado el cumplimiento del 91% de los objetivos de la subvención, de conformidad con lo dispuesto en el Informe pericial que adjuntamos al presente escrito de demanda.Subsidiariamente, en caso de desestimarse la petición del párrafo anterior, en todo caso procedería el reintegro parcial, y ello atendiendo, que el propio Ministerio reconoce el cumplimiento del 62.13%. En este sentido, cabe recordar lo dispuesto por el Tribunal Supremo en relación a la aplicación del principio de proporcionalidaden el marco de las decisiones de reintegro (...) Al respecto, en el caso que nos ocupa la cantidad fijada como importe a reintegrar resulta totalmente desproporcionada y no ajustada a la realidad (...)».
En el trámite de conclusiones, la parte actora vino insistir en los motivos de la demanda, pues además de propugnar la nulidad de la resolución impugnada por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido, alega que la resolución de reintegro parte de una valoración errónea de los objetivos y se aparta de los criterios fijados en las bases reguladoras. Reitera que ha acreditado que los fondos recibidos han sido destinados al objeto de la subvención, y que se ha producido la vulneración de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica. Y, Subsidiariamente, considera procedente la minoración del importe a reintegrar. A lo cual, añade que la contestación a la demanda prescinde del análisis de las bases reguladoras, y que la resolución de reintegro se ha dictado al margen de las mismas. Subraya que el informe emitido por el perito Sr. Ovidio determina en un 92% el grado de cumplimiento de los objetivos del proyecto Sirpros. Explica las razones por las cuales no puede acoger la valoración efectuada por el perito Sr. Juan Enrique, por falta de valoración de la carga de trabajo efectivamente realizada, y señala que, no obstante, el mencionado perito valora el cumplimiento en un 67,32%, mientras que la Administración lo valoró en un 62,13%. En el mismo orden de cosas, expone asimismo las razones por las que considera desvirtuados los argumentos esgrimidos en la contestación a la demanda respecto de la eficacia probatoria del dictamen pericial aportado con la demanda. Y termina manifestando que las pruebas practicadas han venido a confirmar que el porcentaje del 80%, como próximo al cumplimiento total, no tiene previsión alguna en la normativa ni en las bases reguladores, y que en consecuencia, subsidiariamente, para el caso de que no se estimen las alegaciones anteriores, procederá minorar el importe a reintegrar.
TERCERO:Op osición al recurso contencioso-administrativo.
La Administración demandada se opone al recurso contencioso-administrativo. Para ello, en lacontestacióna la demanda, después de hacer referencia al objeto del recurso jurisdiccional y a las pretensiones deducidas en el mismo, se centra en las alegaciones de la demanda relativas a los criterios utilizados por la Administración para la comprobación de las ayudas percibidas, para poner de manifiesto que, según aquellas, tales criterios '...no tienen fundamentación a nivel técnico, y se apartan de los criterios fijados en las Bases reguladoras, y de los objetivos fijados en el proyecto subvencionado, aplicándolos de forma arbitraria'. Y frente al planteamiento de la demanda, la contestación concreta la oposición sobre los siguientes aspectos:
«Sobre elprocedimiento de comprobación y ejecución de auditorías técnicas.Conviene comenzar recordando que el procedimiento de comprobación de las ayudas concedidas se basa en una auditoría in situde carácter técnico, que comprueba que los productos o servicios desarrollados por el beneficiario corresponden con los comprometidos en la solicitud de ayuda, que tiene carácter vinculante en un proceso en concurrencia competitiva (...) La metodología de auditoría empleada se basa en las recomendaciones CISA de ISACA, que es la metodología habitualmente utilizada en el sector».
«Sobre el método de cálculo de la ponderación de los objetivos.El método de cálculo de la ponderación de los objetivos está detallado en el documento del expediente 'Informe de Control Técnico-Económico' (...) En dicho documento, en su página 7 se indica: 'Para la ponderación de los objetivos se ha considerado la distribución del presupuesto financiable por hitos, según el epígrafe 2,13 del cuestionario (...)'. Por tanto, el método de ponderación de los objetivos establece una correspondencia entre los objetivos técnicos y los paquetes de trabajo, tal como indica el informe pericial que debería realizarse, y está basado en el presupuesto comunicado por el propio beneficiario en la solicitud de ayuda. Esta información ha sido obviada en el escrito de demanda y en el informe pericial».
«Sobre la evaluación del cumplimiento de los objetivos.La evaluación del cumplimiento está recogida en el documento del expediente 'Comprobación de requisitos' (...) Para cada objetivo se verifica el cumplimiento de cada una de las tareas/funcionalidades mediante los documentos justificativos presentados por el beneficiario y la auditoría in situde carácter técnico del aplicativo (...) Llama la atención que el documento 'Comprobación de requisitos'ha sido obviado en el escrito de demanda y en el informe pericial».
«Sobre la nulidad del informe pericial como prueba en contra de las comprobaciones realizadas por el órgano encargado del seguimiento.El informe pericial aportado por la parte debe considerarse una prueba nula, ya que no se ha realizado sobre el aplicativo (producto o servicio) en ejecución que fue auditado en la visita técnica, realizada por la Subdirección General de Fomento de la Sociedad de la Información con fecha 19 de mayo de 2016. En particular el Informe Pericial realizado por D. Ovidio presenta graves deficiencias (...)».
«Sobre el grado de cumplimiento del 62%.El cumplimiento de objetivos acreditado en la auditoría realizada por la Subdirección General de Fomento de la Sociedad de la Información para la totalidad del proyecto es del 62%. Adicionalmente cabe destacar que, tal como se indica en el Informe de control técnico-económico y también expone el perito, los objetivos críticos del proyecto son los objetivos 4 y 5, ya que corresponden con los desarrollos esenciales, donde se encuentra la componente de I+D que justificó la concesión de la ayuda. El resultado de la auditoría acredita únicamente un cumplimiento del 33% en el objetivo crítico 5. En consecuencia, el grado de cumplimiento, tanto del proyecto como de los objetivos esenciales para los que se concedió la ayuda, no se aproxima de modo significativo al cumplimiento total».
«Sobre el cumplimiento del artículo 37.1 g) de la Ley General de Subvenciones .Las demandantes alegan que el Ministerio no cuestiona que los gastos se hayan imputado a la consecución de los objetivos, remitiéndose a la página 4 de la resolución impugnada (...) También citan el Informe de Control Técnico (documento 274_056). Sin embargo dicho informe en sus conclusiones recoge lo siguiente: '(...) No se acredita para la totalidad del gasto imputado la trazabilidad de los costes imputados al proyecto y los trabajos realmente ejecutados en el mismo como consecuencia de no haberse acreditado los objetivos técnicos (...) Se han cumplido las obligaciones formales asumidas como consecuencia de la concesión de la subvención con excepción de lo indicado en la revisión económica.' Por tanto, en contra de lo que afirman las demandantes, la Administración no reconoció que los gastos se hayan imputado a la consecución de objetivos y, en cualquier caso, no se han acreditado los objetivos técnicos. Antes al contrario, se dice expresamente que no se acredita para la totalidad del gasto la trazabilidad de los costes imputados al proyecto y los trabajos realmente ejecutados en el mismo. Al no haber quedado acreditado que los objetivos han sido conseguidos procede aplicar el artículo 37.1.d) de la Ley General de Subvenciones».
«Sobre los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.Alegan las demandantes vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, al haber emitido a lo largo del proyecto varias certificaciones parciales por las que se confirmaba que el proyecto se estaba ejecutando de forma adecuada. Sin embargo, no cabe alegar confianza legítima para privar a la Administración de su derecho a comprobar que la subvención se estaba ajustando a las bases reguladoras de la misma (...)».
«Sobre el procedimiento de reintegro.Alegan por último las demandantes que en la tramitación del procedimiento de reintegro se han omitido trámites esenciales, en concreto los trámites de instrucción, prueba y trámite de audiencia y emisión de la propuesta de reintegro y, en particular, se ha omitido la propuesta de resolución (...) Frente a ello hay que tener en cuenta, como ha destacado la jurisprudencia que 'el procedimiento de reintegro se regula en el Título III del R.D. 887/2006 que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 38/2003 (...) En el presente caso, nos hallamos que se inicia por los órganos de comprobación, y por tanto el trámite está regulado en el artículo 94 (...)'. Por ello en este caso se ha dado cumplimento a los trámites que para estos supuestos exige la normativa aplicable».
«Sobre la pretensión subsidiaria de minorar el importe a reintegrar(...) Su solicitud de reducción del importe a reintegrar se basa, en primer lugar, en el cumplimento del 91% de los objetivos de la subvención, según resulta del informe pericial apartado, y, subsidiariamente, del cumplimento del 62,13 % de los objetivos que reconoce la resolución impugnada. Frente a ello, como ha quedado expuesto, el informe pericial aportado por las demandantes debe considerarse una prueba nula, ya que no se ha realizado sobre el aplicativo (producto o servicio) en ejecución que fue auditado en la visita técnica, realizada por la Subdirección General de Fomento de la Sociedad de la Información con fecha 19 de mayo de 2016 y presenta graves deficiencias. Por otra parte, la resolución recurrida motiva que no es de aplicación el principio de proporcionalidad alegado por las demandantes en la fase administrativa, porque el cumplimiento de un 62,13% de los objetivos del proyecto no se considera que se aproxime de modo significativo al cumplimento total (...)».
En el trámite de conclusiones, la Abogacía del Estado, tras ratificarse en los hechosconsiderados en la resolución recurrida, entró en el examen de la pruebapracticada, sustancialmente, vino a alegar que la prueba pericialpracticada a instancia de la recurrente, consistente en la ratificación del perito D. Ovidio, carece de la fuerza probatoria que se le pretende dar de contrario, como resulta de la prueba practicada a instancias de la parte demandada y del informe pericial presentado por D. Juan Enrique, remitiéndose a lo manifestado en el fundamento jurídico sexto de la contestación, y haciendo valer el informe de control técnico-económico, sobre el que versaba la prueba propuesta en la contestación y en el que se establecía que no se había producido un cumplimiento de modo significativamente próximo al cumplimiento total, por no haberse acreditado todos los objetivos técnicos asociados. Y en cuanto a los fundamentos de derecho, la Abogacía del Estado se refirió al procedimiento de comprobación, al alcance de las certificaciones parciales, y a la interpretación realizada por la Administración.
CUARTO:So bre los motivos de la demanda rectora del recurso jurisdiccional.
1.- Como queda dicho, a través del presente recurso jurisdiccional, se impugna la «Resolución de Reintegro Total por Incumplimiento» [Expediente: TSI-020500-2010-232], dictada con fecha de 07 de abril de 2017 por la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital [SETSI], del Mº de Energía, Turismo y Agenda Digital, respecto de la ayuda concedida por resolución de 23 de diciembre de 2010, al amparo de la Orden ITC/712/2010, de 16 de marzo de 2010, para la ejecución del proyecto, ya mencionado, coordinado por la demandante «PLASTIASITE, S. A.», y en el que participaban también las entidades «MELPI, S. L.», en concurso de acreedores, y «FUNDACIÓ PRIVADA ASCAMM», entidad absorbida por fusión por la codemandante «FUNDACIÓ EURECAT».
2.- La resolución administrativa impugnada, vino a establecer que el cumplimiento de los objetivos del proyectose cifraba en el 62,13%,y que no se aproximaba de modo significativo al cumplimiento total, por loque vino a disponer que la Agrupación beneficiariadebe reintegrar toda la ayuda concedida por:
-Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos ( Artículo 37.1.f de Ley 38/2003).
-Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, cuando de ello se derive, entre otros, la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos o el cumplimiento del objetivo. ( Art 37.1.g de la Ley 38/2003).
En la propia resolución se establecen los importes a devolver por cada una de las integrantes de la Agrupación, en concepto de subvención y de préstamo, con sus intereses, calculados en liquidación adjunta.
3.- Con carácter principal, en la demanda rectora del recurso jurisdiccional, se pretende la declaración de nulidad de la resolución administrativa impugnada, por considerar improcedente el reintegro, y que la ayuda percibida es adecuada a Derecho, en su totalidad. Más concretamente, en la demanda se propugna la improcedencia del reintegro total, por haberse dado cumplimiento a los objetivos de la subvención, ejecutándose el proyecto con arreglo a los objetivos fijados en las bases reguladoras y en la resolución de convocatoria, mientras que la resolución de reintegro, a juicio de las demandantes, parte de una valoración errónea de los objetivos y se aparta de los criterios fijados en las Bases Reguladoras. Para la acreditación de lo cual, se hace valer en la demanda el informe pericial adjunto, elaborado por ingeniero en informática colegiado y ratificado en el proceso contencioso-administrativo, en el que se establece elcumplimiento del 92% de los objetivos del proyecto subvencionado. Con ello, considera la parte demandante desprovistas de fundamento las dos causas de reintegro tomadas en consideración en la resolución impugnada. Adicionalmente, se invoca en la demanda la conculcación de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica,en virtud del resultado de las inspecciones y certificaciones parciales emitidas por la propia Administración. Y, finalmente, se propugna la declaración de nulidad de la resolución impugnada, por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecidoy, más concretamente, por haberse omitido los trámites de instrucción y prueba, el trámite de audiencia y el de propuesta de resolución, previstos en la LRJPAC.
3.1.- Como tiene dicho esta Sala y Sección, entre otras, en sentencia de 04 de noviembre de 2019 [P. O. 1200/2018]:
«Al estar ante una actividad administrativa de fomento, debemos hacer las siguientes puntualizaciones:
1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.
2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce «beneficio» al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.
3.ª La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo.
Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.
La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos. Es con este punto de partida que deben analizarse las alegaciones formuladas por la parte actora».
3.2.- En el informe de control técnico-económicorealizado en el procedimiento de comprobación, conforme a lo previsto en la convocatoria, se establecieron las siguientes conclusiones:
«I. Acreditación del cumplimiento de los objetivos técnicos del proyecto.No se ha acreditado el cumplimiento de objetivos técnicos de modo significativamente próximo al cumplimiento total. No está acreditado la interoperabilidad entre los actuales servicios on line de selección de personal ya que no se tienen evidencias de la capacidad de importar distintos tipos de Curriculum Vitae en formativos diversos y desde diferentes fuentes. No está acreditado el desarrollo de un sistema recomendador basado en inteligencia artificial y arquitectura de sistemas multiagente (MAS). No existen evidencias de la realización de un sistema que asesore a candidatos en la realización mejor de su CV o a las empresas a posicionar mejor su oferta. No está acreditada la definición de una estrategia de reclutamiento enmarcada en un ámbito social e interactivo. Dicha estrategia será implementada mediante técnicas de social media (Reclutamiento2.0). No existen evidencias de una implementación asociada en ninguna de las dos redes indicadas en el proyecto (Facebkook y Twitter), ni existe un enlace desde SIRPROS a ninguna de esas redes sociales».
«II. Acreditación del cumplimiento de los objetivos de innovación del proyecto.No se ha acreditado el cumplimiento de objetivos de innovación de modo significativamente próximo al cumplimiento total dado que no se han acreditado todos los objetivos técnicos asociados».
«III. Justificación por parte del beneficiario de la aplicación de las cantidades recibidas por el beneficiario a los fines para los que la ayuda fue concedida. 1. Trazabilidad de la relación entre los costes imputados al proyecto y los trabajos realmente ejecutados en el mismo:No se acredita para la totalidad del gasto imputado la trazabilidad de los costes imputados al proyecto y los trabajos realmente ejecutados en el mismo como consecuencia de no haberse acreditado los objetivos técnicos. 2. Cumplimiento de las obligaciones formales asumidas como consecuencia de la concesión de la subvención Se han cumplido las obligaciones formales asumidas como consecuencia de la concesión de la subvención con excepción de lo indicado en la revisión económica».
«IV. Acreditación del cumplimiento de las Condiciones Técnico Económicas de la Resolución de Concesión.No se ha acreditado el cumplimiento de la Condición Técnico Económica de la Resolución de Concesión relativa a la realización los hitos previstos para el ejercicio financiado, según se detalla en el epígrafe 2.13 del Cuestionario de solicitud de ayuda».
«V. Acreditación del cumplimiento de las Obligaciones de Publicidad.Se ha acreditado el cumplimiento de las Obligaciones de Publicidad».
«VI. Irregularidades graves en la documentación aportada y/o en las en las visitas de control técnico y económico, así como irregularidades detectadas en los controles financieros externos.No se han detectado irregularidades graves».
Como se puso de manifiesto en el período de prueba del proceso, el informe anotado se elabora en base a los documentos generados por el auditor técnico, consistentes en la revisión in situ,el cuaderno de auditoría y el informe final de auditoría. Lo que permite, a juicio de la Sala, atender a las conclusiones alcanzadas en el informe de control anotado para establecer el grado de cumplimiento de los objetivos de la ayuda de que se trata, en detrimento del informe realizado por el perito de designación judicial a instancia de la parte demandante, en cuanto que aquel resulta más ajustado al resultado de la auditoría practicada; y en detrimento también del informe pericial adjuntado con la demanda, y que es el que en el trámite de conclusiones hace valer dicha parte, pero que como acertadamente pone de manifiesto la parte demandada, presenta distintas deficiencias que impiden tomarlo en consideración a los efectos antes indicados, en cuanto que, en esencia, dicho informe no se elaboró sobre el aplicativo [producto o servicio] auditado en la visita técnica; el perito informante vio el código, pero no la aplicación funcional, ni tomó en consideración los vídeos obtenidos en la indicada visita; y atendió a la medición del trabajo en horas, en lugar de en objetivos. Por lo cual, ha de darse por acreditado el grado de cumplimiento global establecido en el informe de control, del 62,13% ya indicado, resultante de la avaluación de los distintos objetivos a considerar, tal y como se expone en el repetido in forme, lo que determina la obligación de proceder al reintegro total de la ayuda percibida, en cuanto que atendiendo a dicho porcentaje el cumplimiento por los beneficiarios no se aproxima de modo significativo al cumplimiento total y no se acredita por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, a la vista de lo establecido en el art. 37.2 de la Ley 38/2003, a la que se remiten las bases de la convocatoria, la interpretación de las cuales por la Administración actuante no es dable cuestionar, precisamente por lo establecido en aquel precepto legal.
3.3.- Esta Sala y Sección, en la mencionada sentencia de 04 de noviembre de 2019 [P. O. 1200/2018], se refería a los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica, haciendo las siguientes consideraciones:
«La jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el alegado principio de confianza legítima que se habría infringido, sostiene que está relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y comporta «el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones».
Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con la sentencia de la Sala Tercera de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1998) y 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009), 'en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento', y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002) y nuevamente la ya citada de 20 de septiembre de 2012, «si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado».
Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de 30 de octubre de 2012 (recurso 1657/2010) y 16 de junio de 2014 (recurso 4588/2011), se refiere a «la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión», y como indican las sentencias de 2 de enero de 2012 (recurso 178/2011) y 3 de marzo de 2016 (recurso 3012/2014), tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, «que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes».
La violación del principio de confianza legítima debe ser apreciada por los tribunales de lo contencioso-administrativo cuando constaten que el poder público utiliza de forma injustificada y abusiva sus potestades normativas, adoptando medidas desvinculadas de la persecución de fines de interés general, que se revelen inadecuadas para cumplir su objetivo y que sorprendan las expectativas legítimas de los destinatarios de la norma».
En el caso enjuiciado en el presente recurso jurisdiccional, la Orden de convocatoria [Resolución de 30 de abril de 2010, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información], en su apartado Decimosexto [Justificación de la realización del proyecto o acción], venía a establecer que:
«5. En el caso de proyectos con ejecución plurianual, el órgano encargado del seguimiento de la ayuda concedida realizará la comprobación técnico-económica para cada anualidad del proyecto, emitiendo una certificación acreditativa del cumplimiento en el periodo analizado de los fines que justificaron la concesión de la ayuda. Salvo que en la resolución de concesión se establezca lo contrario, estas certificaciones parciales tendrán carácter informativo para el beneficiario, con excepción de la correspondiente a la última anualidad que tendrá el carácter de certificación final y abarcará la totalidad del proyecto, siendo necesaria, en su caso, para el inicio del procedimiento de reintegro».
Por lo cual, carece de fundamento alegar el resultado de las inspecciones y certificaciones parciales para impugnar la resolución de reintegro impugnada en el recurso jurisdiccional.
3.4.- En lo que respecta al procedimiento de reintegro iniciado el 23 de mayo de 2016, el mismo se encuentra regulado por el art. 42 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, a la que se remiten las bases de la convocatoria, habiéndose observado los trámites esenciales establecidos en las normas de aplicación, sin apreciarse indefensión de los interesados a consecuencia de cuya tramitación, por lo que no se considera que concurra la causa de nulidad alegada.
4.- Con carácter subsidiario, se propugna en la demanda la minoración del importe a reintegrar, en función del grado de cumplimiento de los objetivos de la ayuda estimado en el informe pericial adjuntado con la demanda, o bien atendiendo al grado de cumplimiento apreciado por la propia Administración. Pero al no poderse tomar en consideración el mencionado informe pericial para la valoración del grado de cumplimiento de tales objetivos, por un lado, y al prevalecer el grado de cumplimiento de los objetivos del proyecto estimado por la Administración actuante, por otro, del que se desprende que aquel no se aproxima de modo significativo al cumplimiento total [ art. 37.2 de la Ley 38/2003], carecer e fundamento propugnar el reintegro parcial de la ayuda percibida, en lugar del reintegro total establecido en la resolución impugnada.
QUINTO:Resolución del recurso jurisdiccional. Costas procesales e indicación de recursos frente a la sentencia.
1.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso jurisdiccionaly a la confirmación de la resolución administrativa objeto del mismo [ art. 70.1 de la Ley Jurisdiccional].
2.- Con imposición, a las entidades demandantes, de las costas procesalescausadas en esta instancia [ art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional].
3.- La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación. En el escrito de preparación deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que presenta [ art. 86.1, en relación con el art. 88, de la Ley Jurisdiccional, modificados por la disposición final 3.1 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, en vigor desde el 22 de julio de 2016].
Vistoslos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.
Fallo
PRIMERO.- Desestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de «PLASTIASITE, S. A.» y «FUNDACIÓ EURECAT»frente a «Resolución de Reintegro Total por Incumplimiento» [Expediente: TSI-020500-2010-232], dictada con fecha de 07 de abril de 2017 por el Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital. Y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución administrativa, por encontrarse ajustada a Derecho.
SEGUNDO.-Con imposición, a las demandantes, de las costas procesalescausadas en esta instancia.
TERCERO.-Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación de que contra la misma puede prepararse recurso de casación ante esta Sección, mediante escritoen el que habrá de acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley Jurisdiccional [redacción exLey Orgánica 7/2015, de 21 de julio], justificando elinterés casacional objetivoque el recurso preparado presenta. Habiendo de realizarse la presentación de dicho escrito en el plazo de 30 días,a contar desde el siguiente al de su notificación, y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
