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Última revisión
15/03/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 524/2015 de 29 de Enero de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Enero de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RUIZ PIÑEIRO, FERNANDO LUIS
Núm. Cendoj: 28079230082018100076
Núm. Ecli: ES:AN:2018:637
Núm. Roj: SAN 637:2018
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, Ministerio de Fomento, representada por el Abogado del Estado. Se ha personado, como parte codemandada,
Antecedentes
La parte codemandada también presentó escrito de contestación en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Fundamentos
El Tribunal Calificador afirma que la adecuación de la totalidad de las preguntas al temario de cada especialidad, 'fue revisada por el Tribunal con anterioridad a la celebración del ejercicio, verificándose que los dos supuestos prácticos estaban acordes al contenido del temario, siendo el Tribunal el que adopta el criterio de elección y valoración de los temas. Hecho que se ha vuelto a revisar, concretamente para su especialidad (Temas del Grupo E), llegando a la misma conclusión inicial, cada supuesto práctico planteado corresponde al temario y por tanto no se considera nulo este supuesto y tampoco se considera repetir este segundo supuesto tal y como solicita el aspirante. El aspirante ha de tener en cuenta que los encabezamientos que figuran en el programa que rige este proceso selectivo no se deben entender de manera literal y restrictiva, sino que incluyen todos los aspectos intrínsecamente implicados con su literalidad y precisamente el adecuado conocimiento del contenido técnico y conceptual de dichos temas es el que permite discriminar qué contenidos están incluidos dentro del alcance de cada tema. Por este motivo ni en éste, ni en ningún proceso selectivo es posible ceñirse en exclusiva a un determinado epígrafe sin hacer uso de conceptos básicos con los que está íntimamente relacionado'.
Y el Tribunal añade, que 'el supuesto práctico dos 'estaba formado por 10 preguntas y, en el caso hipotético de anular completamente las preguntas 1, 2, 3, 4 y 5; lo que supondría ir más allá de la eliminación parcial sugerida por el opositor, la nota final de este supuesto sigue sin superar el límite establecido en las bases ...En todo caso, estas cinco preguntas han supuesto un 40% del citado supuesto, a criterio del Tribunal y no el 70% aludido por el aspirante'. Concluyendo que 'se han tenido especialmente en cuenta, durante el planteamiento del quinto ejercicio para todas las especialidades, el principio de igualdad al plantear tres ejercicios de igual nivel de dificultad para las tres especialidades'.
Por último resaltar que el Tribunal refleja lo que establece la Orden de convocatoria, en cuanto se valorará especialmente 'la capacidad de razonamiento y de resolver los supuestos planteados utilizando los conocimientos del temario en su aplicación práctica, así como la lógica'. Señalando que 'los aspirantes han debido valerse de todos los conocimientos básicos y comunes adquiridos en el temario de la oposición independientemente de la especialidad elegida'.
Interesa también dejar constancia que el Tribunal realiza informe técnico en el que refleja las siguientes conclusiones:
"Ni desde el punto de vista técnico ni conceptual, puede considerarse que las preguntas del 1 al 5 del segundo supuesto del quinto examen de la fase de oposición están fuera del ámbito del 'Grupo E: conocimientos avanzados en Geofísica y Geodinámica'. Se ha demostrado que se encuentran dentro del Grupo E 'Tema 10. Observables GPS. Captura de datos. Combinación de datos. Fuentes de error en GPS. Modelos matemáticos para el posicionamiento. Métodos de posicionamiento. Procesamiento de datos. Cálculo y compensación de una campaña GPS' y más concretamente dentro del epígrafe 'Cálculo y compensación de una campaña GPS'.
En ningún caso puede considerarse que las preguntas del 1 al 5 están relacionadas con los temas del Grupo D (Tema 16 y 21) tal y como propone el reclamante, porque no es una red geodésica clásica que necesite reducción alguna ni planteamiento clásico sobre el elipsoide o plano.
Tampoco es cierto que las cuestiones 1-5 hayan tenido un peso de un 70% en la totalidad del supuesto, tal y como propone el reclamante, sino que su peso ha sido de un 40%, como se ha podido ver en las tablas de calificaciones.
En el caso de la anulación de esas 5 preguntas, hecho que implicaría la anulación de un ejercicio referente al Grupo E, opción elegida por el reclamante, no se superaría la nota mínima exigida en las bases de la convocatoria para dar como aprobado un supuesto.
Por ello, este Tribunal calificador, considera que las alegaciones de D. Hernan no tienen fundamento técnico y por ello, propone que (1) no se lleve a cabo ninguna variación en la lista de aprobados publicada y (2) no se lleve a cabo ninguna actuación administrativa que suponga la anulación de la orden FOM/280/2015, de 12 de febrero, por la que se publica la relación de aprobados en el proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre y acceso por promoción interna, en el Cuerpo de Ingenieros Geógrafos".
La parte recurrente ha aportado a los autos informe técnico, que ha sido ratificado a presencia judicial, en el que se obtienen distintas conclusiones a las que acabamos de reflejar. Dicho informe concluye en los siguientes términos:
"Se puede afirmar que la inclusión en el supuesto práctico segundo de observaciones de acimut, ángulo cenital y distancia, que pueden ser denominados bien como terrestres, o bien como clásicas o bien como convencionales, de ninguna forma pueden ser entendidas como observaciones procedentes de técnicas espaciales GPS. El supuesto práctico sólo podría haber incluido vectores procedentes de observaciones GPS, para ajustarse al último epígrafe del tema 10 del Grupo E, al que optó el recurrente.... En la redacción del supuesto práctico segundo del quinto ejercicio, el Tribunal ha utilizado el término técnicas GNSS cuando las referencias a estas técnicas no figuran de forma explícita en ninguno de los temas del Temario específico del Grupo E (....)".
También podemos citar el informe técnico incorporado a instancia de la codemandada, en el que se cuestionan las conclusiones del anterior informe y se concluye en términos similares al Tribunal Calificador y las resoluciones impugnadas. Afirma el Sr. Braulio que 'los tres firmantes de sendas periciales, a petición del demandante, inciden en considerar incompatible la combinación de observaciones satelitales y terrestres, cuando se ha demostrado con este análisis y la documentación técnica aportada exactamente lo contrario (...) en resumen, no se encuentra desacuerdo alguno entre los enunciados de los supuestos prácticos, las bases y temario aplicable al opositor, aun considerando la opción ejercida, en particular la norma de procedimiento del ejercicio quinto. Antes al contrario, cabe calificar de brillante la manera encontrada por el Tribunal para combinar en el 20% del ejercicio cinco preguntas que permiten evaluar una serie de conocimientos esenciales comunes a todos y un 80% de la parte específica para la opción específica ejercida'.
"procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE .
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' .
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :
'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica... Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )'".
En términos que vienen a ratificar lo expuesto en esta Sentencia, podemos citar otras posteriores, como es el caso de la STS de 19 de diciembre de 2017, recurso 416/2017 .
Ello evidencia el hecho de que existe margen de discrepancia entre los distintos técnicos que han manifestado su opinión. Situación ésta que permite dar una clara preponderancia al juicio discrecional del Tribunal, que se encuentra amparado en la citada discrecionalidad técnica a que hemos hecho referencia. La Sala considera que la decisión del Tribunal ha sido correcta, desde el punto de vista jurídico, confirmada por la decisión administrativa objeto de recurso y amparada por informe técnico obrante en autos, lo que pone de relieve la procedencia de desestimar el recurso en este extremo.
Desestimado el motivo referido a la superación del quinto ejercicio, entiende la Sala que no procede examinar lo relativo al cuarto ejercicio, por no estar planteado en la previa vía administrativa ni estar legitimado el recurrente para ello. Efectivamente, en la citada vía administrativa el recurrente planteó, en exclusiva, lo referente al quinto ejercicio de la oposición, a cuyo efecto basta examinar el escrito presentado (fechado en 209 diciembre 2014, folios 89 y siguientes del expediente), para apreciar que sólo planteó lo relativo al ejercicio quinto. En el recurso de reposición (folios 110 y siguientes) la parte vuelve a plantear, en exclusiva, lo relativo al ejercicio quinto, a cuyo efecto basta remitirse a su lectura y a la petición que se contiene en su última página (folio 127). Con ello, queda acreditado que la cuestión que ahora se plantea, respecto del ejercicio cuarto, no había sido objeto de planteamiento en el expediente. Todo lo cual pugna con el carácter revisor de esta Jurisdicción, aunque lo interpretáramos en un sentido flexible.
Añadido a lo anterior, debemos resaltar que la legitimación del recurrente, respecto del cuarto ejercicio, sólo podría apreciarse si se estimara la pretensión relativa al quinto ejercicio, lo que no es el caso. Con relación al orden contencioso-administrativo, señala el Tribunal Constitucional 'que el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético), Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta' (entre otras, SSTC 28/2009, de 26 de enero , FJ 2. 3). Pues bien, parece claro que, desestimado el recurso en cuanto a la posibilidad de que el recurrente supere el proceso selectivo, ninguna ventaja o utilidad jurídica se deriva del examen de lo ocurrido en el cuarto ejercicio. Si, tal y como señala la Abogacía del Estado, la situación jurídica de la codemandada no puede ser alterada al no superar el actor el proceso selectivo, carece de trascendencia examinar la problemática acontecida respecto del cuarto ejercicio.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su