Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 545/2012 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a ocho de octubre de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Octavade la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 545/2012, promovido por el Procurador de los Tribunales don José Andrés Cayuela Castillejo, en nombre y representación de Nextcard-Consultores e Serviços LDA, contra la Resolución del Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de 21 de junio de 2012, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, sobre bloqueo de número telefónico.

Ha sido parte la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Resolución del Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de 21 de junio de 2012, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, en expediente sobre incumplimiento del Código de Conducta, se acuerda:

Primero.- Ordenar a los operadores de redes telefónicas públicas a que con carácter inmediato, procedan a bloquear el acceso al número NUM001 del que es titular el operador que presta servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes Nextcard Consultores e Serviços LDA.

Segundo.- Los operadores de redes telefónicas deberán dar cuenta a esta Secretaría de Estado del cumplimiento de lo dispuesto en la presente Resolución, previniéndoles que, en caso contrario, se procederá de acuerdo con lo establecido en el punto 3 del apartado séptimo de la Orden PRE 361/2002, de 14 de febrero.

Tercero.- Dar traslado de la presente Resolución a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para que ésta, en cumplimiento del artículo 10.3.b) de la Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, adopte la decisión de cancelar durante un año el número a que se refiere esta Resolución.

La Resolución trae causa de los siguientes hechos: 'Reunida la Comisión Permanente de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional con fecha 9 de mayo de 2012, este órgano ha emitido informe en el que se indica que, en base a las comprobaciones efectuadas, ha quedado acreditado el incumplimiento, por parte del servicio de tarificación adicional prestado a través del número NUM001 , (de los apartados) 6.1.1 y 6.1.1.3 del Código de Conducta de 29 de junio de 2009 para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes, vigente al tiempo de efectuarse dicha comprobación'.

Frente a dicha Resolución la representación procesal de Nextcard Consultores e Serviços LDA interpuso recurso contencioso administrativo.

Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos.

Tras describir la actividad y servicios que la Entidad ofrece a los usuarios formula las siguientes alegaciones: 1) desacertada argumentación de la Administración toda vez que en las 'landing pages' se hace clara mención al usuario de que puede descargar los programas de forma gratuita en la web oficial, sin que pretenda la actora crear una falsa percepción descartándose así el engaño; 2) al introducir el número de teléfono el usuario acepta los términos y condiciones que se aplican al servicio, que aparecen claramente destacados en la página; 3) la 'landing page', sus términos y condiciones, y los SMS que recibe el usuario informan claramente del servicio y condiciones, no existiendo por tanto inexactitud o ambigüedad alguna tratándose de un servicio transparente; 4) la Administración ha considerado conforme a derecho otros sitios web ofreciendo servicios idénticos a los de la recurrente; 5) la actora ha cumplido correctamente con sus obligaciones; 6) vulneración del principio de igualdad; 7) vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que, 'con estimación del recurso, acuerde la anulación del acto administrativo impugnado y revoque la cancelación del número corto NUM001 '.

SEGUNDO.-Emplazada la Abogacía del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia por la que se inadmita el recurso y subsidiariamente lo desestime el recurso.

A estos efectos formula las siguientes alegaciones: a) inadmisibilidad 'ad cautelam' del recurso al no constar el acuerdo societario acreditativo de la voluntad de accionar contra la resolución impugnada; b) el acta de los Servicios de Inspección evidencia con claridad la conducta de la recurrente; c) inexistencia de vulneración del principio de igualdad, no aportándose un término válido de comparación; d) inexistencia de arbitrariedad.

TERCERO.-Habiéndose recibido el recurso a prueba se practicó documental interesada por la parte recurrente, en los extremos admitidos por la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.-Practicadas las pruebas se dio traslado a las partes para la presentación de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, las pruebas practicadas y los fundamentos jurídicos en que apoyaron sus pretensiones; trámite que ha sido evacuado por la Abogacía del Estado.

QUINTO.-Concluidas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual tuvo lugar el día 24 de septiembre de 2014.

SEXTO.-La cuantía de este recurso es indeterminada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNANDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar si es o no conforme a Derecho la Resolución del Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de 21 de junio de 2012, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se acuerda el bloqueo del acceso al número NUM001 según los términos que han quedado expuestos.

SEGUNDO.-Como ya hemos señalado la Abogacía del Estado opone con carácter previo la inadmisibilidad del recurso al no constar el acuerdo societario acreditativo de la voluntad de accionar contra la Resolución impugnada.

La alegación no puede prosperar.

Por diligencia de ordenación de 13 de septiembre de 2012 se acordó dar traslado a la parte recurrente, por plazo de diez días, para que acreditase el Procurador la representación de la actora aportando los documentos pertinentes a efectos del artículo 45.2.d) LRJCA .

Por escrito presentado el 14 de septiembre de 2012 la representación procesal de Nextcard Consultores e Serviços LTD, evacuando el traslado, aportó poder para pleitos otorgado en la ciudad de Ginebra y un certificado, suscrito por don Jesús Ángel y don Anibal , en el hacen constar que del Libro de Actas de la Sociedad resulta que ambos, en el ejercicio de las atribuciones que legalmente les corresponden como administradores mancomunados y de conformidad con las facultades que les atribuyen los estatutos de la sociedad, adoptan la decisión de interponer recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de 21 de junio de 2012, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, dictada en el expediente CSSMS NUM000 .

Conforme a cuanto antecede la Sala estima que la documentación aportada cumple las determinaciones establecidas en el artículo 45.2.d) LRJCA .

TERCERO.-Del examen de la actividad inspectora la Comisión Permanente de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional extrae que en los pantallazos impresos se observa en la cabecera de la página el mensaje 'Java' en el extremo superior izquierdo y que a continuación, centrado el mensaje 'descargas', que se reitera en el centro de la página, se repite el mensaje 'Descargar Java'. Seguidamente el Inspector se suscribe y recibe el mensaje de orden número 2 con el siguiente contenido: 'Bienvenido al servicio MYSPJ36. ¡A disfrutar! Ser. Tarif. Adic. Suscripción 1,42 eur sms/recib. Max 25 sms mes. Nextcard SL. 902933076'. Finalmente el Inspector envía el mensaje de baja.

Vistas las actuaciones descritas la Comisión 'considera que el contenido de las páginas para la suscripción del servicio envían un mensaje engañoso o equívoco para el receptor, creando una falsa percepción de estar ante una página oficial de Java para la obtención de una descarga de este producto en vez (de) ante un servicio de suscripción'.

Seguidamente la Comisión estima que 'los mensajes no tienen otra finalidad que, mediante engaño o mensajes ambiguos o equívocos, conseguir que el participante contrate un servicio de suscripción que no tiene vinculación alguna con Java y que se le facturará como servicio Premium'.

El apartado 6.1.1.3 del Código de conducta regulador de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes de 29 de junio de 2009, considera incumplimiento 'Llevar a conclusiones erróneas a consecuencia de su inexactitud, ambigüedad, exageración, omisión o similares'.

Del examen de las actuaciones inspectoras, documentadas gráficamente en el expediente administrativo, se desprende la realidad de la infracción, pues es claro que el servicio ofrecido puede inducir a error al participante -'apariencia y reclamo'-, quien puede contratar un servicio no deseado, pues presenta una apariencia, que no realidad, que no tiene vinculación con la marca de referencia. La página en cuestión no se adecua por tanto a la verdadera naturaleza del servicio o producto ofrecido, siendo susceptible de inducir a error, vulnerando, en definitiva, el Código de Conducta.

CUARTO.-La representación procesal de Nextcard-Consultores e Serviços LDA alega que la Administración ha considerado conforme a Derecho otros sitios web que ofrecen servicios idénticos a los de la recurrente y que no motiva de forma suficiente porqué en otras resoluciones acordó el archivo de las actuaciones, mientras que en el expediente NUM000 optó por la cancelación del número NUM001 , vulnerándose así principios de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En el presente caso la Sala estima que se ha seguido el procedimiento legalmente establecido y se ha adoptado el acuerdo de ordenar el bloqueo del número corto consignado con base en una concreta conducta, más atrás descrita. Por tanto, el juicio de legalidad de dicha resolución se ha de hacer teniendo en cuenta el procedimiento de comprobación de los concretos hechos que dan lugar al expediente en el que recae la resolución impugnada y desde la perspectiva del encuadre de tales hechos, es decir del análisis de si tales hechos constituyen el incumplimiento apreciado por la Administración demandada, sin que las decisiones adoptadas respecto de otras conductas analizadas incidan en la debida apreciación y calificación jurídica de los hechos objeto de la resolución impugnada en el presente recurso, pues el que en otros expedientes no se haya apreciado incumplimiento del Código de Conducta no implica que tal incumplimiento no se haya producido en los hechos ahora analizados y no justificaría el archivo de un expediente distinto en el que sí se aprecia incumplimiento.

Por lo demás, la Resolución impugnada debe entenderse suficientemente motivada, pues remite al informe emitido por el Presidente de la Comisión Permanente de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación mediante el que se da adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente relativas a los acuerdos de archivo en otros expedientes, lo que implica una remisión in aliunde. La resolución combatida se dicta con indicación del porqué se ordena el bloqueo del acceso al número ateniéndose a lo dispuesto en los artículos 54 y 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

En efecto, en dicho informe se indica que '... al menos uno de los expedientes aludidos, concluyó con la resolución de bloqueo del número. En cuanto a los otros dos expedientes, se procedió al archivo de los mismos, tal y como se señala en la documentación obrante en el expediente, tras el estudio del contenido del acta de inspección. No obstante, el archivo fue decretado por el hecho de que la Comisión interpretó que la principal prueba de cargo (el acta de los Servicios de Inspección) no permitía acreditar total y fehacientemenrte el incumplimiento, no por motivos de fondo. Sin embargo, en el expediente que nos ocupa, el número NUM000 , el acta aportada permite un análisis exhaustivo, completo y que, a juicio de la Comisión, no ofrece dudas en cuanto al incumplimiento del Código de Conducta que se imputa. Cabe concluir que no existen discrepancias entre expedientes que parecen idénticos. Al contrario, la Comisión y ante actas de inspección de que se dispone y en defensa de las garantías del interesado, ha optado por el archivo de estos dos expedientes, circunstancia que no concurre ni en el tercero de ello, que concluyó con bloqueo del número, ni en el presente expediente número NUM000 '.

En este contexto, a efectos meramente dialécticos, dados los términos en que se plantea la demanda, es menester señalar que el Tribunal Constitucional ha razonado en reiteradas ocasiones, bien que en el ámbito sancionador, lo que no cambia las cosas, que 'El principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, o igualdad contra Ley, de modo que aquel a quien se aplica la Ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes. La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción' ( STC 19 de junio de 2006 ).

En atención a las razones expuestas el recurso no puede prosperar.

QUINTO.-Las costas se imponen a la parte recurrente -ex artículo 139.1 LRLCA.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Desestimarel recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de Nextcard-Consultores e Serviços LDA, contra la Resolución del Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de 21 de junio de 2012, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por ser ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente.

TERCERO.-Las costas se imponen a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 y concordantes LRJCA , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.