Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 575/2012 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a tres de diciembre de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Octavade la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 575/2012, promovido por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Estrugo Lozano, en nombre y representación de Evolutión Producciones, S.L., contra la Resolución del Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de 19 de junio de 2012, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, sobre sanción.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Resolución del Subdirector General de Atención al Usuario y Telecomunicaciones de 8 de marzo de 2012, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, se acordó la incoación de expediente sancionador a Evolution Producciones, S.L., vista la Hoja de Control elaborada por funcionarios adscritos a la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Madrid 'con motivo de la reclamación formulada por Radio Nacional de España, S.A. (RNE), por interferencias a las emisiones de RNE Radio Clásica (98 MHz) en la localidad de Alcorcón (Madrid)', haciendo constar que 'el origen de las interferencias es una emisión realizada por la entidad Evolution Producciones, S.L., desde el Punto Limpio de CAM-Caseta A.Manso-Evolution FM de Leganés (Madrid), coordenadas latitud 40ºN 19Ž49.55ŽŽ - 3ºW 48Ž54.9ŽŽ (706m) del programa Evolution FM en la frecuencia 98.6 MHz'.

Concluido el expediente, el Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de 19 de junio de 2012, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, dictó Resolución con fecha 19 de junio de 2012, en cuya parte dispositiva acuerda: 'I. Imponer a Evolution Producciones, S.L., una multa de 120.000 euros como responsable de la comisión de tres infracciones administrativas de carácter grave, previstas en el artículo 54, apartados a), b) y c) de la mencionada Ley. II. Para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 56.3.c) de dicha Ley, proceder al precintado o, en su caso, incautación de los equipos y aparatos que forman parte de la red de difusión, o clausura de las instalaciones, en tanto no disponga de título habilitante'.

Tras exégesis de la normativa aplicable, la Resolución descansa en los siguientes fundamentos: a) queda suficientemente acreditado en el expediente que con motivo de la reclamación formulada por Radio Nacional de España, S.A. (RNE), por interferencias a las emisiones de RNE Radio Clásica (98 MHz) en la localidad de Alcorcón (Madrid), funcionarios adscritos a la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Madrid elaboraron Hoja de Control de 24 de enero de 2011, haciendo constar que el origen de las interferencias es una emisión realizada por la entidad Evolution Producciones, S.L., desde el Punto Limpio de CAM-Caseta A.Manso-Evolution FM de Leganés (Madrid), coordenadas latitud 40ºN 19Ž 49.55ŽŽ- 3ºW 48Ž54.9ŽŽ (706m) del programa Evolution FM en la frecuencia 98.6 MHz, sin autorización administrativa; b) posteriormente, en informe de 17 de abril de 2012 la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Madrid comunica que se mantiene la emisión en 98.6 MHz, que el titular sigue siendo Evolution Producciones y que en la actualidad no emiten desde el centro emisor ubicado en el 'Punto Limpio de CAM', en Leganés, sino desde General Perón, 32, Madrid, y siguen produciendo interferencias a RNE; c) los hechos recogidos en la Hoja de Control tienen valor probatorio, al haber sido constatados por funcionarios de telecomunicaciones revestidos de autoridad; d) obra en el expediente certificación de calibración de los equipos de medida utilizados por los Servicios de Inspección de la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones, que confirma los hechos imputados; e) se ha incurrido en las infracciones tipificadas en el artículo 54, apartados a), b) y c) LGTel; e) en la Hoja de Control figura como titular el recurrente; f) en la graduación de las sanciones se han tenido en cuenta los criterios establecidos en el artículo 56.2 de la LGTel.

Frente a dicha Resolución la representación procesal de Evolution Producciones, S.L., interpuso recurso contencioso administrativo.

Por auto de 29 de noviembre de 2012 la Sala denegó la suspensión de la ejecución de la Resolución impugnada.

Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos.

Tras exégesis de los hechos formula en esencia las siguientes alegaciones: 1) la competencia sancionadora está reservada a la Comunidad Autónoma; 2) vulneración del principio de presunción de inocencia; 3) infracción de los principios de tipicidad y de proporcionalidad de la sanción.

Termina solicitando de la Sala que dicte sentencia 'por la que se estime en su totalidad el recurso, anulando la Resolución sancionadora y declarando no haber lugar a imponer sanción alguna a la recurrente; con costas'.

SEGUNDO.-Emplazada la Abogacía del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el recurso a prueba se practicó documental interesada por la parte recurrente, en los extremos admitidos por la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.-En virtud de providencia de 20 de octubre de 2014 la Sala acordó incorporar a las actuaciones copia simple de la siguiente documentación, obrante en los recursos 857/2011 y 4/2011: la resolución administrativa impugnada, el escrito de allanamiento parcial de la Abogacía del Estado y las sentencias dictadas por la Sala en dichos recursos, acordándose asimismo oír a las partes, por plazo de 10 días, para que pudieran formular alegaciones.

QUINTO.-Concluidas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2014.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNANDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar si es o no conforme a Derecho la Resolución del Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de 19 de junio de 2012, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, cuyos términos han quedado expuestos en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

SEGUNDO.-Previamente a cualquier otra consideración es preciso examinar la problemática relativa la competencia del órgano administrativo que ha dictado la resolución impugnada, en particular en lo atinente a las infracciones previstas en las letras a ) y b) del artículo 54 de la Ley 32/2003 , cuestión sobre la que ya se ha pronunciado la Sala en supuestos de análogo alcance al presente -sentencia de 21 de febrero de 2014, dictada en el recurso 1140/2010 , y sentencias dictadas en los recursos 857/2011 , 13/2011 , 970/2010 y 510/2010 -, en relación con los efectos que despliega la sentencia del Tribunal Constitucional 5/2012 de 17 de enero de 2012 . Como en dichas sentencias se dijo y ahora reiteramos,

'Si bien la sentencia constitucional se refiere a la Ley 11/1998, el texto de los preceptos aplicables en los expedientes respecto de los cuales se suscitó el conflicto positivo de competencia, el artículo 79 1 , 2 y 3, era casi idéntico al del artículo 54 a) b) y c) de la Ley 32/2003 , por lo que esta Sala entiende que los razonamientos recogidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia son de aplicación al supuesto enjuiciado, máxime una vez que por dicho Tribunal se inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala en relación, entre otros, con el artículo 54 a) b) y c).

'El Tribunal Constitucional dijo en esa sentencia:

'... la aplicación de la regla de deslinde competencial contenida en la doctrina expuesta, según la cual las cuestiones relacionadas con la carencia de título habilitante de determinadas emisoras es una cuestión atinente al ámbito del artículo 149.1.27 CE , conduce derechamente a la estimación del conflicto planteado pues de dicho encuadramiento deriva la consiguiente asunción autonómica de competencias ejecutivas cuando a las Comunidades Autónomas corresponda el otorgamiento de dicho título, competencias ejecutivas que incluyen, en tanto que se trata de potestades de ejecución, las actuaciones inspectoras y sancionadoras que resulten procedentes.

'Así pues, en el caso que examinamos, habida cuenta de la indiscutida competencia autonómica para otorgar la concesión, a esa misma instancia han de corresponder las potestades de naturaleza ejecutiva vinculadas a esa ausencia de título y referidas tanto a la inspección, vigilancia y control de las emisoras de televisión local que carezcan del preceptivo título habilitante, como a la adopción de medidas provisionales como son el precintado y depósito de los equipos, y a la instrucción de expedientes sancionadores ya que son éstas quienes ostentan las competencias principales en la materia de las que derivan esas otras accesorias de aquéllas. Criterio consolidado en nuestra doctrina que, por lo demás, es coincidente con el expresado, con posterioridad al planteamiento de la presente controversia, por el legislador básico estatal en la Ley 7/2010 a la que ya hemos aludido.

'La conclusión así alcanzada no puede verse enervada por el alegato formulado de contrario por el Abogado del Estado en torno a la eventual aplicación al caso de autos del artículo 33 de la Ley estatal 31/1987 pues la doctrina constitucional recaída al respecto ( STC 168/1993, de 25 de mayo , FJ 8), descarta la interpretación por él propuesta. Ha de tenerse presente que, frente a lo aducido por el Abogado del Estado, en los expedientes sancionadores controvertidos -con la excepción a la que hemos aludido en el fundamento jurídico 2 y que no forma parte del objeto del presente conflicto- no se han puesto de manifiesto la existencia de otros problemas como pudieran ser la comisión de infracciones relativas a la producción de interferencias perjudiciales a otros servicios de telecomunicación que hubieran, en su caso, determinado la aplicación de la competencia sustantiva estatal sobre telecomunicaciones y radiocomunicación. Por el contrario las entidades sancionadas lo son exclusivamente por emitir sin título habilitante, esto es, por la mera utilización de frecuencias careciendo de autorización administrativa supuesto éste que, conforme a la doctrina que hemos expuesto, corresponde apreciar a las Comunidades Autónomas cuando, como no se ha controvertido en el caso, resulten ser éstas, en el ejercicio de sus competencias de ejecución en materia de medios de comunicación social, las competentes para el otorgamiento del título habilitante para la prestación del servicio de televisión local por ondas terrestres.

'En mérito de todo lo expuesto hemos de concluir que corresponde a la Generalitat de Cataluña la titularidad de las facultades de inspección, interrupción de emisiones, precintado y depósito de los equipos y determinación de las responsabilidades administrativas que correspondan a las personas físicas o jurídicas que realicen emisiones de televisión local sin ostentar el correspondiente titulo habilitante en los casos en los que éste ha de ser otorgado por la Generalitat. Facultades indebidamente ejercidas por el Estado en las resoluciones administrativas objeto del presente conflicto, que determinan que las mismas sean contrarias al orden constitucional de distribución de competencias y, por tanto, inconstitucionales y nulas. Inconstitucionalidad y nulidad que no alcanza, en tanto no forma parte del objeto de este proceso, a la sanción y medida cautelar impuesta en el expediente sancionador CI/S 02846/1997 por la realización de la conducta consistente en la producción de interferencias perjudiciales a otros servicios de telecomunicación legalmente establecidos.

'Es preciso comprobar la tipificación que hace la ley de las infracciones por las que se sanciona a la hoy actora. El artículo 54 a) b)... de la Ley 32/2003 tiene el siguiente tenor literal:

'Artículo 54. Infracciones graves.

'Se consideran infracciones graves:

'a) La realización de actividades sin título habilitante cuando sea legalmente necesario o utilizando parámetros técnicos diferentes de los propios del título y la utilización de potencias de emisión notoriamente superiores a las permitidas o de frecuencias radioeléctricas sin autorización o distintas de las autorizadas, siempre que las referidas conductas no constituyan infracción muy grave.

'b) La instalación de estaciones radioeléctricas sin autorización, cuando, de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de las telecomunicaciones, sea necesaria, o de estaciones radioeléctricas a bordo de un buque, de una aeronave o de cualquier otro objeto flotante o aerotransportado, que, en el mar o fuera de él, posibilite la transmisión de emisiones desde el exterior para su posible recepción total o parcial en territorio nacional.

'Según la sentencia parcialmente reproducida del Tribunal Constitucional, la competencia autonómica para otorgar la concesión conlleva las competencias de naturaleza ejecutiva vinculadas a la misma, por tanto, la inspección, vigilancia y control de las emisoras de televisión local que carezcan de autorización, y corresponde igualmente a la Generalitat la adopción de las medidas provisionales de precintado y depósito de los equipos y la instrucción de los expedientes sancionadores.

'Resulta en consecuencia que como alega la recurrente la Administración General del Estado no es competente para instruir expedientes sancionadores ni adoptar las medidas provisionales, en relación con las infracciones a) y b) que guardan relación con el otorgamiento del título habilitante y la instalación de equipos sin autorización, pues se trata de competencias de la Generalitat de Catalunya por los motivos apreciados por el Tribunal Constitucional.

Es menester señalar que el Tribunal Constitucional, por auto de 3 de diciembre de 2013 , acordó inadmitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala y Sección en el recurso 510/2010, que concluyó con sentencia estimatoria parcial anulando la resolución administrativa impugnada en cuanto a las sanciones impuestas por los apartados a) y b) del artículo 54 LGTel.

La Administración, en supuestos sustancialmente iguales al que nos ocupa, acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, y lo ha hecho tanto en lo atinente a la utilización de frecuencias sin autorización - artículo 54.a) LGTel- como a la instalación de estaciones radioeléctricas sin autorización -artículo 54.b) LGTel-, como aquí sucede, con independencia de las características de estas últimas, habiéndose allanado la representación de la Administración en los recursos 4/2011 y 857/2011 en cuanto a las sanciones impuestas por la infracción de ambos preceptos.

En el presente caso, como ya se ha expuesto en los Antecedentes de Hecho, en virtud de providencia de 20 de octubre de 2014 la Sala acordó incorporar a las actuaciones copia simple de la resolución administrativa impugnada, el escrito de allanamiento parcial de la Abogacía del Estado y las sentencias dictadas por la Sala, todo ello referente a los recursos 857/2011 y 4/2011 .

En trámite de alegaciones del presente recurso la Abogacía del Estado manifestó que mantenía 'las consideraciones realizadas en la contestación a la demanda en la parte no afectada por el allanamiento parcial de 27 de noviembre de 2013' -se refiere al escrito de allanamiento parcial presentado en el recurso 857/2011 en cuanto a las infracciones de los apartados a ) y b) del artículo 54 de la Ley 32/2003 -, manteniendo la legalidad de la sanción impuesta por infracción del apartado c) del mismo precepto.

En atención a las precedentes consideraciones, sin necesidad de entrar en el examen de las cuestiones planteadas, procede estimar el recurso en cuanto a las infracciones de los apartados a ) y b) del artículo 54 de la Ley 32/2003 .

TERCERO.-La representación procesal de Evolution Producciones, S.L., plantea que la Hoja de Control recoge como titular a la recurrente, ignorándose cómo se ha podido atribuir las emisiones a la empresa pues no existe en las actuaciones elementos que permitan comprobar la titularidad de las emisiones. Añade que desde la única actuación de la Inspección hasta la incoación del expediente transcurrieron once meses y doce días sin haberse practicado por la Administración diligencia alguna y que la única actividad que presta es la de operadora y de prestación de servicio de mantenimiento técnico de equipos de telecomunicaciones, sin que se haya constatado la titularidad o persona responsable de la instalación de la supuesta estación radioeléctrica. Señala que el titular de las emisiones es don CJRA y que el 1 de marzo de 20122 suscribió un contrato con Infinnity Press, S.L., por el que esta sociedad arrendaba el centro emisor y los elementos necesarios para emitir en frecuencia 98.6 MHz. Mantiene que no se justifica el motivo de la infracción grave de conformidad con los dispuesto en el artículo 56.2 de la Ley 32/2010 y que no se respeta lo dispuesto en el artículo 4.4 del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y finaliza alegando que se infringe los principios de tipicidad y proporcionalidad.

La Abogacía del Estado, por su parte, se opone al recurso formulando las siguientes alegaciones: a) el Estado tiene competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones, en particular la administración y gestión del espectro radioeléctrico; b) el Estado tiene competencia para actuar en supuestos en que concurran circunstancias que hagan precisa una especial protección en el uso del dominio público radioeléctrico; c) la sentencia del Tribunal Constitucional 5/2012 excluye expresamente el supuesto de interferencias; d) el recurrente no ha desvirtuado la presunción de veracidad de lo actuado por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones; e) proporcionalidad de las sanciones impuestas.

La Sala no puede acoger las alegaciones expuestas en la demanda, pues de autos se extrae que las interferencias procedían de las emisiones realizadas por la entidad Evolution Producciones, S.L.

En efecto, en las actuaciones derivadas de la inspección realizada por funcionarios adscritos a la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Madrid (Hoja de Control) se hace constar con claridad que el titular es Evolution Producciones, S.L., con domicilio en Francisco Silvela, 122, Madrid, consignándose seguidamente los datos técnicos, las frecuencias y antenas, así como el equipo utilizado y la calibración correspondiente. Así, consta en el expediente administrativo un certificado de calibración de Rohde & Schwarz y el aparato de medición utilizado para detectar la fuente interferente, indicándose también el lugar y fecha de calibración; el tipo de calibración y la serie, entre otras especificaciones.

La actuación trae causa del escrito presentado por Radio Nacional de España, comunicando interferencias que le impiden cumplir con la encomienda de servicio público que tiene atribuida.

Posteriormente, con fecha 17 de abril de 2012 la Administración informa que se mantiene la emisión en 98.6 MHz, que el titular es Evolution Producciones, S.L., que el centro emisor se ha trasladado a la calle General Perón, 32, en Madrid, desde el Punto Limpio de CAM, en Leganés, y que se siguen produciendo interferencias.

Es preciso poner de manifiesto que las actuaciones inspectoras se realizan por funcionarios públicos, de modo que, ex artículo 137.3 de la Ley 30/1992 , 50.6 de la Ley 32/2003 y 17.5 del Real Decreto 1398/1993 , los hechos por ellos constatados y que se formalicen el documento público observando los requisitos legales, tiene valor probatorio salvo prueba en contrario. La Sala estima correctas las actuaciones practicadas por la Administración, sin que el tiempo transcurrido entre la detección de la interferencia y su localización final constituya circunstancia que permita considerar errónea, incorrecta o anormal su actuación, sin que por la actora se haya acreditado que la actividad de aquélla sea contraria a Derecho, tanto material como procedimental, pues ha limitado su actividad probatoria a dar por reproducido el expediente administrativo.

Por otra parte, de las actuaciones practicadas se extrae que el titular de los equipos es Evolution Producciones, S.L., con independencia de las particulares relaciones contractuales que pueda mantener con terceros, habiendo sido clara su identificación y ubicación por los inspectores actuantes, sin que, por otra parte, pueda estimarse vulnerados los principios de presunción de inocencia y tipicidad, pues en puridad la recurrente limita su argumentación a una mera alegación sin concreción alguna.

Finalmente, en cuanto a proporcionalidad de la sanción, si bien es cierto que la resolución administrativa es parca en extremo a este respecto, también lo es que se tienen en cuenta los criterios establecidos en el artículo 56.2 de la Ley 32/2003 , por lo quela Sala estima correcta la graduación de las sanciones impuestas, en todo caso muy por debajo del límite máximo establecido para las infracciones graves, limitándose la recurrente sobre este extremo a reproducir la normativa aplicable.

Atenidas las razones que anteceden el recurso no puede prosperar en el concreto aspecto que examinamos, debiendo mantenerse la sanción impuesta por infracción del artículo 54.c) de la Ley 32/2003 .

CUARTO.-Sin costas -ex artículo 139.1 LRLCA.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar en parteel recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de Evolutión Producciones, S.L., contra la Resolución del Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de 19 de junio de 2012, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, resolución que anulamos en parte por no ser ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-Anular y dejar sin efecto la Resolución del Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de 19 de junio de 2012, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, en lo atinente a las sanciones impuestas por infracción de las letras a ) y b) del artículo 54 de la Ley 32/2003 .

TERCERO.-Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente.

CUARTO.-Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.