Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000590/2015
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:07266/2015
Demandante: Esperanza
Procurador:SRA. RIVERO RATÓN
Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO
Codemandado:IMESAPI S.A
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistoslo s autos del recurso contencioso-administrativo nº 590/2015, seguido por los trámites del procedimiento ordinario, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Sra. Rivero Ratónen nombre y representación de Esperanza, frente a la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado contra la Resolución dictada por el Ministerio de Fomento el dia 29 de septiembre de 2015, en relación con una reclamación de responsabilidad patrimonial con una cuantía de 125.350,32 euros. Ha si do codemandado IMESAPI S.A. representada por el Procurador Sr. Araez Martínez. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
Antecedentes
PRIMERO. -Po r la indicada representación procesal se formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución de referencia ante esta Sala de lo contencioso- administrativo mediante escrito de 14 de diciembre de 2015.
Por Decreto del Sr. Letrado de la Administración de Justicia se acordó admitir a trámite el recurso, con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.- La parte actora había formalizado la demanda mediante escrito presentado el día 12 de julio de 2016, en el cual, tras exponer cuantos fundamentos de hecho y de derecho consideró de rigor, terminó suplicando se dicte sentencia:
'que estime la demanda y condene al demandado al pago a la actora de la cantidad de 125.350,32 Euros, actualizándose dicha cantidad al día de dictarse Sentencia con arreglo al índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística ( art. 141.3 Ley 30/92 ), intereses y costas.'
TERCERO. -El Abogado del Estado, contestó a la demanda mediante escrito de 20 de julio de 2017, en el cual, tras exponer los fundamentos de hecho y de derecho que estimó de rigor, finalizó solicitando la desestimación del recurso.
La codemandada contestó a la demanda para solicitar su desestimación y la absolución de la codemandada.
CUARTO. -La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental, y la pericial, a instancias de la parte actora, con el resultado obrante en autos.
Las partes, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para reiterar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
QUINTO.- La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 19 de septiembre de 2018 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO-.Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada el día 29 de septiembre de 2015 por el Ministerio de Fomento por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el día 6 de noviembre de 2013 por Esperanza hoy actora, en relación con el accidente que tuvo lugar el día 16 de noviembre de 2012.
En su reclamación la recurrente señaló que el día 16 de noviembre de 2012, sobre las 21:30 horas, en las inmediaciones del p.k. 6,850 de la autovía denominada MA-20, coincidente con la finalización del puente existente sobre la Avenida de Europa de Málaga capital, sufrió un accidente que consistió en su salida de la vía por el margen derecho, como consecuencia de la cual, el vehículo chocó contra un bordillo, el final de la barrera lateral semirrígida, la barandilla metálica del puente y, finalmente, un muro de mampostería aledaño a la vía, volcando sobre un lateral.
La salida del vehículo de la vía se produjo por un hueco sin protección, de aproximadamente dos metros, existente entre las dos barreras de protección (una barrera semirrígida metálica que protege las barandillas de seguridad del paso elevado sobre la Avenida de Europa y una barrera rígida de hormigón que protege el muro sobre el que se ubican las pantallas anti ruido).
Aportó con su reclamación un informe pericial en el que se formulan diversas consideraciones sobre la zona del accidente, la forma en que el mismo se produjo, la normativa de aplicación en materia de barreras de seguridad, así como fotografías del vehículo y del lugar del accidente tras la producción del mismo.
SEGUNDO-.El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que 'los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo 'de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad'.
Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto, con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139, cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
TERCERO-. En el escrito de demanda, la parte actora expone la sucesión de hechos ocurridos
'El día 16 de noviembre de 2.012, sobre las 21.30 horas, en las inmediaciones del kilómetro 6,850 de la autovía denominada MA-20 (Autopista AP-7 / A-7 Algeciras - La Junquera), coincidente con la finalización del puente existente sobre la Avda. de Europa de Málaga capital, en el término municipal de Málaga, el turismo Renault Clío matrícula TU-....-LQ, conducido en sentido de circulación hacia La Junquera por su propietaria Dª. Esperanza, sufrió un accidente que consistió en su salida de la vía por su margen derecho, por un hueco sin protección, de aproximadamente dos metros, existente entre dos barreras de protección, como consecuencia de la cual, el turismo chocó contra un bordillo, el final de la barrera lateral semirrígida, la barandilla metálica del puente y, finalmente, un muro de mampostería aledaño a la vía y volcó sobre un lateral, resultando la Sra. Esperanza herida grave, y el vehículo con daños materiales de consideración.'
La tesis de la recurrente es que la salida de su vehículo de la vía se produjo por un hueco sin protección de aproximadamente dos metros, existente entre dos barreras de protección; en que existe una obligación normativa de instalación, en el lugar donde se produjo el accidente, de una barrera de seguridad metálica, y la consecuencia de que por no haber existido tal protección ' los daños que presenta el turismo y por ende, las consecuencias lesivas sufridas por su conductora hubiesen sido infinitamente menores dado que la deformación y daños que presenta el vehículo son consecuentes con el impacto inicial que éste sufre contra el tablero de obras de paso o estructura que sobresalen más de siete (7) cm. del terreno, elemento éste contra el que impactan las ruedas delanteras y hacen que el vehículo se eleve a la vez que va realizando un giro sobre su eje durante el cual su lateral izquierdo llega a impactar de forma violenta contra la barrera rígida de seguridad para finalmente quedar volcado sobre su lateral izquierda no sin antes impactar el techo contra el muro que protege las barreras anti ruido'.
El hecho de que la existencia de un hueco entre ambas barreras de seguridad en el momento del accidente no se ajustaba a las normas y criterios establecidos en la citada Orden Circular 28/2009 de la Dirección General de Carreteras, lo considera acreditado con fundamento en el informe del Ingeniero Jefe de la Unidad de Carreteras de Málaga al señalar que con posterioridad al accidente ' se procedió a dar cumplimiento a las recomendaciones contenidas en la Orden Circular 28/2009', esto es, se procedió a suprimir el hueco existente instalando un paño de barrera flexible de seguridad. Pero, continúa alegando, tal instalación y supresión del hueco debió haberse llevado a cabo cuando entró en vigor la Orden Circular 28/2009.
Sostiene que no hay actuación alguna del perjudicado o de tercero, o intervención de elemento ajeno al Servicio Público, que rompa el nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público (la existencia de un hueco entre barreras de protección) y los daños sufridos por la reclamante al salirse su vehículo de la vía; ' la causa por la que el vehículo se saliera de la calzada no puede romper el nexo causal de un hecho posterior, esto es, de la salida del vehículo de la vía por existir una anomalía en la barrera de seguridad (un hueco de metro y medio) imputable únicamente a la Administración y que le ha causado daños personales de consideración.'
Reclama con amparo en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, actualizado al año 2.014 (fecha de la estabilización lesional) mediante Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, como indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente, la cantidad de 125.350,32 Euros, que se desglosan en:
Días hospitalarios - 69 días x 71,84 Euros: 4.956,96 Euros.
Días impeditivos - 656 días x 58,41 Euros: 38.316,96 Euros.
Días no impeditivos - 42 días x 31,43 Euros: 1.320,06 Euros.
Secuelas funcionales - 33 puntos x 1.418,18 Euros: 46.799,94 Euros.
Secuelas estéticas - 18 puntos x 1.002,79 Euros: 18.050,22 Euros.
Factor de corrección por perjuicios económicos - 10 %: 9.139,40 Euros.
Factor de corrección por Incapacidad permanente parcial -: 6.766,78 Euros. ___
____________
TOTAL: 125.350,32 Euros
La cuantía correspondiente al factor de corrección por incapacidad permanente parcial se ha calculado teniendo en cuenta que la vida laboral abarca desde los 16 hasta los 67 años (51 años), por lo que la Sra. Esperanza, que en el momento de la estabilización lesionar tenía 49 años, estará incapacitada parcialmente para su ocupación habitual de auxiliar de farmacia un total de 18 años (desde los 49 a los 67 años). Por ello, la cantidad de 19.172,54 €, que el Baremo fija como tope para el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, se ha dividido entre 51 años (que puede durar la vida laboral de una persona) y se ha multiplicado por 18 años que la Sra. Esperanza estará incapacitada parcialmente para su ocupación habitual de auxiliar de farmacia, arrojando una cantidad resultante de 6.766,78 Euros.
Por su parte el Abogado del Estado, en la contestación a la demanda alega lo siguiente: la causa principal del accidente es imputable única y exclusivamente a la conductora del vehículo, Dña. Esperanza.
Así resulta de los diversos informes que obran en el expediente administrativo. En concreto, debe tenerse en cuenta el Informe Técnico elaborado por la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil. En el citado informe se concluye que la causa inmediata del accidente fue la actitud de la propia conductora del vehículo que pudo haber sufrido una distracción en la conducción o incluso una enfermedad súbita, puesto como se señala en el propio atestado 'no se conoce ninguna circunstancia ajena a la conductora' que interviniese en la producción del accidente.
Dicha apreciación vendría corroborada por el testimonio del Policía Municipal que fue testigo ocular del accidente, según el cual el vehículo -se deduce del testimonio que sin motivo aparente- realizó un giro de 90° en perpendicular y posteriormente se empotró directamente contra el muro.
En la misma línea, el informe de la Demarcación de Carreteras alude a que el accidente no se produjo como indica la reclamante, por lo que la hipótesis defendida por ésta de que una correcta colocación de las barreras de seguridad hubiese servido para aminorar el impacto, haciendo que el vehículo se dirigiese de nuevo a la calzada, no ha resultado probada, teniendo en cuenta, además, a tenor del informe complementario emitido por la Unidad de Carreteras de Málaga, que la colocación de dichas barreras en el momento del accidente era correcta de acuerdo con su normativa de aplicación. Por tanto, una valoración conjunta de las actuaciones obrantes en el expediente pone de manifiesto que no es posible apreciar la existencia de una relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño producido.
Por último, y en relación con las actuaciones llevadas a cabo después de producirse el siniestro (supresión del hueco existente entre las dos barreras instalando un paño de barrera flexible de seguridad), de acuerdo con el dictamen del Consejo de Estado n° 990/2005, de 21 de julio, el hecho de que con posterioridad a un accidente se proceda a la reparación o colocación de elementos en la vía, no debe entenderse como un reconocimiento de la responsabilidad de la Administración, sino como una mejora de las condiciones de utilización del servicio y un reforzamiento de las medidas de seguridad vial.
CUARTO-.La Administración señaló en la resolución recurrida que no concurre el nexo causal que es exigible, entre el funcionamiento del servicio y el resultado lesivo.
QUINTO-.El examen del expediente administrativo permite a la Sala comprobar que tal y como concluyo la Administración y pone de manifiesto en la contestación a la demanda el Abogado del Estado, no concurre el elemento del nexo causal entre el resultado dañoso y la actuación administrativa.
En concreto, la Sala considera relevantes los siguientes elementos probatorios obrantes en el expediente administrativo:
A ) Folio 20:
'CARACTERÍSTICAS DE LA VÍA:
Clase: Autovía de titularidad nacional, denominada MA-20 (AP-7 7 A-7). Tipo de calzada: La doble derecha compuesta por tres carriles más otro a la derecha, inicio de un carril de deceleración para tomar hacia: Centro de Málaga, A-357, Cártamo, Parque Tecnológico...
Trazado: Recto y a nivel.
Anchura de la calzada: 14,40 'metros.
Firme: De aglomerado asfáltico.
Estado de conservación: Regular, presencia de leves grietas.
Superficie: Seca y limpia de sustancias deslizantes.
Arcenes: ¡De aglomerado asfáltico presentando el situado a la derecha una anchura 1,50 m y e! situado a la izquierda 0,80 m.
Márgenes o circunstancias que bordean la calzada: A la derecha, barrera lateral semirrígida con barandilla metálica. A la izquierda, barrera lateral semirrígida y verja separadora en la mediana.
Luminosidad / visibilidad: ¡E! suceso ocurrió entre la puesta y la salida del sol. Vía suficientemente iluminada.
..'
B) Folio 23:
'HUELLAS Y VESTIGIOS:
Tiznadura: En el margen derecho, al final de la barrera lateral semirrígida, coincidente con el final de la barandilla metálica, en su paño y en el bordillo, como punto 2.-), se observa unas tiznaduras de neumáticos, originados como consecuencia de impactar el turismo implicado, tras su salida de la vía.'
C) Folio 24 :
'Daños ajenos al vehículo: El turismo implicado, durante su salida de la vía derribó un tramo de barandilla metálica, y un tabique de ladrillos del margen derecho.'
D) Folio 25 :
'PUNTOS DE REFERENCIA EN ORDEN A SITUACIÓN DEL VEHÍCULO:
Posición inicial del vehículo: El turismo RENAUL CLIO implicado, circulaba por el carril izquierdo, sentido hacia la A-7.
Punto de conflicto: Definido éste como la posición de máximo efecto, corresponde a su salida de la vía por el margen derecho y choque contra bordillo, final barrera lateral semirrígida, barandilla metálica y tabique.
Posición final del vehículo: A la llegada de la fuerza instructora al punto del suceso, éste se encontraba a la altura de los daños ocasionados en el margen derecho, sobre el arcén de este lado y orientado en sentido contrario al que seguía. No obstante, a raíz de información facilitada por la pareja de servicio presente a su llegada, éste se encontraba 'a la misma altura, pero dentro de la barrera lateral rígida de hormigón y-semivolcado sobre su lateral derecho&q uot;
E ) Folio 30 :
'El instructor que suscribe hallándose aún en el punto_ del accidente y por medio de la pareja de servicio presente le fue facilitado los datos de un testigo, D. Feliciano (25.103,719-R'),. Policía Local de Málaga, nº 715, número teléfono; ........
Puesto en contacto telefónico, éste manifestó lo siguiente:
'Circulaba detrás del vehículo implicado a una distancia aproximada 150 metros. El vehículo iba por el carril izquierdo, y en un giro de 90 en perpendicular, se empotró directamente contra el muro'.
F) Folio 31
'Diligencia de informe:
Tomando como referencia el sentido hacia la A-2, área de conflicto representada en la calzada doble derecha compuesta ,por tres carriles más otro a la derecha, de deceleración, vía suficientemente iluminada, trazado recto y a nivel; el turismo marca y modelo RENAULT CUO, matrícula:- : TU-....-LQ, conducido por Esperanza tras circular por el carril izquierdo, en el sentido descrito, de forma repentina, cruza la calzada de izquierda a derecha y se sale de la vía por el margen derecho;..*donde choca contra barrera lateral semirrígida y muro, hasta quedar en su; posición final semivolcado y orientado en sentido contrario al que seguía, con el resultado: Su conductora y única, ocupante HERIDA GRAVE y. daños materiales de gran consideración.
Por todo lo anteriormente expuesto, y no conociéndose ninguna circunstancia ajena a la conductora, se estima como la causa inmediata que intervino en la evolución de este accidente y atribuible. por tanto a la conductora, que pudiera haber sufrido una distracción en la conducción, sin descartarse incluso, tal vez, una enfermedad súbita, todo ello salvo el superior parecer de V.I. '
G) Folios 33 y siguientes, informe pericial elaborado a instancias de la parte actora: la conclusión se encuentra en el folio 49 y dice 'Cómo conclusión final estimamos que sí el lugar hubiese estado previamente protegido, la dinámica del accidente hubiese sido totalmente diferente a la sufrida, limitándose a un choque contra aquella barrera de seguridad seguido de algún giro del vehículo sobre su eje gravitatorio.'
H) La Sala comprueba igualmente que el vehículo siniestrado era un Renault Clio matriculado en l.997, sin airbag, con la ITV próxima a caducar (13 enero 2013).
I ) Folio 148 Informe de la Demarcación de Carreteras de Andalucia oriental, fechado el dia 21 de marzo de 2014:
'esta Unidad de Carreteras número 446, de 17 de febrero de 2014, solicitando informe complementario acerca del estado de la barrera de seguridad ubicada en la Autovía de Circunvalación Oeste a Málaga, MA-20, 6+800, sentido Málaga, se le informe:
Que tanto la barrera flexible de seguridad como la barrera rígida fueron instaladas conforme a lo previsto en el Proyecto clave: 7-MA-299, denominado: 'Nueva Carretera Autopista del a Ronda Oeste de Màlaga. Tramo: Polígono de la Alameda - Azucarera', del Programa de Proyectos de 1970, de la Red Arterial, de acuerdo con la normativa que le era de aplicación.
Que en el Apartado Tercero de la Orden Circular 28/2009 de la Dirección General de Carreteras, se expone: 'Considerar eficaces las instalaciones de barreras de seguridad metálicas actualmente en servicio, cuyo mantenimiento o reposición puntual podrá seguir realizándose mediante elementos o sistemas semejantes a los existentes. No obstante, cuando sea técnica y económicamente viable, se prescribe la utilización de los criterios y sistemas recogidos en las Recomendaciones de la disposición segunda de esta Orden Circular y su Catálogo anexo'.
Es por ello que, en atención a dicho Apartado Tercero, se procedió a dar cumplimento a las recomendaciones contenidas en la Orden Circular 28/2009, cuando se tuvo que reponer la barrera con motivo del siniestro del asunto'
El expediente constan igualmente las alegaciones de IMESAPI en los siguientes términos:
'Por las circunstancias descritas, y tal y como se puede apreciar en las fotografías de la incidencia 1368, el vehículo matrícula TU-....-LQ, impactó inicialmente contra la barrera flexible de seguridad y , posteriormente, contra el bordillo existente en la zona.
Respecto al hueco existente entre la barrera flexible de seguridad y la barrera rígida de seguridad, éste era de un metro y medio de anchura, aproximadamente. Con lo reparación de la barrera flexible de seguridad realizada tras el siniestro, dicho hueco fue suprimido instalando un paño de barrero flexible de seguridad.
En ningún momento se produce la hipótesis establecida por la reclamante, por la cual el vehículo se tenía que haber dirigido, de algún modo, de nuevo hacia la calzada, por lo tanto la responsabilidad caería sobre el conductor de tal vehículo o la empresa responsable. Presumiendo también esta parte que si el reclamante hubiera mantenido una distancia de seguridad adecuada difícilmente hubiese ocurrido el accidente. Por lo tonto estamos claramente ante una ruptura del nexo de causalidad entre la reclamación y la supuesta responsabilidad tanto de mi representada como de lo propia Administración.'.
SÉPTIMO-.La argumentación de la parte actora, se centra en la exigencia de que no hubiera existido el hueco en la barrera, ya que, alega, en ese caso, el siniestro hubiera tenido otras características distintas. Y sostiene que tal hueco no debía existir a tenor de las obligaciones impuestas a la Administración por aplicación de lo dispuesto en la Orden Circular 28/2009.
En la exposición de motivos de la Orden Circular se expresa
'Las recomendaciones sobre criterios de aplicación de barreras de seguridad metálicas que se aprueban por esta Orden circular, constituyen una guía que se pone a disposición de los técnicos de carreteras, para servir de ayuda en el proyecto y la aplicación de este tipo de sistemas de contención en la red de carreteras del Estado.
El ámbito de aplicación de estas Recomendaciones se limita a las barreras de seguridad metálicas que se vayan a incorporar de forma permanente, entendiendo por tales todos aquellos sistemas instalados definitivamente en la carretera cuya finalidad sea proporcionar un cierto nivel de contención a un vehículo fuera de control, de manera que se limiten los daños y lesiones, tanto para sus ocupantes como para el resto de los usuarios de la carretera y otras personas u objetos situados en las proximidades'.
En la parte dispositiva se señala lo siguiente:
'Definir como ámbito de aplicación de esta Orden Circular los siguientes tipos de proyectos, obras y actuaciones en general de la red de carreteras del Estado:
Proyectos de carreteras de nueva construcción y de acondicionamiento (tal como se definen en el apartado 2.3 de la Norma 3.1.-I.C., Trazado) de las existentes, cuya orden de estudio se autorice con posterioridad o que se encuentren en fase de redacción a la entrada en vigor de esta Orden Circular.
En el caso de obras en fase de licitación o adjudicadas, se elevará consulta a la Subdirección General de Construcción o a la de Conservación y Explotación de esta Dirección General, según corresponda, acerca de la conveniencia de proceder a modificar el contrato para adecuarlo técnicamente a lo previsto en esta Orden Circular.
Se exceptúan las obras de conservación para las que las aplicaciones de los nuevos criterios de disposición exigieran la redacción de proyectos de mejoras locales (apartado 2.3 de la Norma 3.1.-I.C., Trazado).
..
Como consecuencia y a propuesta de la Comisión formada para la revisión de la Orden Circular 321/95 T. y P. en la parte correspondiente a barreras de seguridad metálicas, la Dirección General de Carreteras ha dispuesto lo siguiente:
Primero. Aprobar las «Recomendaciones sobre criterios de aplicación de barreras de seguridad metálicas» y su Catálogo anexo, que acompañan a esta Orden Circular.
Segundo. Definir como ámbito de aplicación de esta Orden Circular los siguientes tipos de proyectos, obras y actuaciones en general de la red de carreteras del Estado:
Proyectos de carreteras de nueva construcción y de acondicionamiento (tal como se definen en el apartado 2.3 de la Norma 3.1.-I.C., Trazado) de las existentes, cuya orden de estudio se autorice con posterioridad o que se encuentren en fase de redacción a la entrada en vigor de esta Orden Circular.
En el caso de obras en fase de licitación o adjudicadas, se elevará consulta a la Subdirección General de Construcción o a la de Conservación y Explotación de esta Dirección General, según corresponda, acerca de la conveniencia de proceder a modificar el contrato para adecuarlo técnicamente a lo previsto en esta Orden Circular.
Se exceptúan las obras de conservación para las que las aplicaciones de los nuevos criterios de disposición exigieran la redacción de proyectos de mejoras locales (apartado 2.3 de la Norma 3.1.-I.C., Trazado).
Tercero. Considerar eficaces las instalaciones de barreras de seguridad metálicas actualmente en servicio, cuyo mantenimiento o reposición puntual podrá seguir realizándose mediante elementos o sistemas semejantes a los existentes. No obstante, cuando sea técnica y económicamente viable, se prescribe la utilización de los criterios y sistemas recogidos en las Recomendaciones de la disposición segunda de esta Orden Circular y su Catálogo anexo.'
No recoge la Circular la obligación que la parte señala y que constituye el eje de su pretensión.
Expuesto lo anterior, la Sala concluye que, en el presente caso, no se ha acreditado el título de imputación.
Para ello resaltamos los dos elementos que son relevantes para esta decisión:
1.- La colocación de valla protectora podía ser 'recomendable', y de hecho, se procedió a ello con posterioridad al accidente, pero no venía impuesta por la normativa que se cita por la parte actora; conforme a la doctrina expuesta al tratarse de una omisión, el título de imputación surge ante la existencia de una obligación de actuar, obligación que en este caso, no se ha establecido.
2.- La conducta de la propia lesionada, conductora del vehículo, tiene tal relevancia que entendemos rompe todo posible nexo causal. La forma de producción del accidente revela la importante distracción de la conductora, que atravesó diagonalmente la calzada desde la izquierda de la misma hasta tropezar con un bordillo y el extremo de la barrera. De tal forma que la inexistencia de valla protectora pudo hipotéticamente agravar el resultado, pero no evitarlo.
No existe en consecuencia el nexo causal entre la actuación administrativa y el resultado dañoso.
Procede en consecuencia desestimar la pretensión relativa a la condena a la Administración al pago de determinadas sumas a la recurrente en concepto de responsabilidad patrimonial, por no apreciarse la concurrencia de los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen como necesarios para que proceda la condena pretendida específicamente el nexo causal entre la actuación administrativa y el resultado dañoso.
OCTAVO-. Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1, párrafo segundo, de la Ley Jurisdiccional procede efectuar condena al pago de las costas a la parte actora, no apreciando la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen un pronunciamiento distinto.
Vistos los preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Esperanza, contra la Resolución dictada por el Ministerio de Fomento el día 29 de septiembre de 2015, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho.
Con condena a la recurrente al pago de las costas.
ASIpor esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.
