Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 617/2020 de 07 de Octubre de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000617/2020

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05465/2020

Demandante:ENTELGY CONSULTING S.A.

Procurador:SRA. CAMPILLO GARCÍA

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

Madrid, a siete de octubre de dos mil veintidós.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 617/2020que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Sra. Campillo Garcíaen nombre y representación de ENTELGY CONSULTING S.A.contra la Resolución dictada por la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial en fecha que no consta, desestimando el recurso de reposición interpuesto por dicha mercantil contra la resolución del Secretario de Estado para el Avance Digital, de 6 de septiembre de 2019, de reintegro parcial de la ayuda TSI-100600-2013-0077, siendo demandada la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado, con una cuantía indeterminada. Ha sido Ponente la MagistradoDª MERCEDES PEDRAZ CALVO.

Antecedentes

PRIMERO-.Po r la representación procesal indicada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Secretario de Estado para el Avance Digital, de 6 de septiembre de 2019, de reintegro parcial de la ayuda TSI-100600-2013-0077 ante esta Sala de lo contencioso-administrativo.

Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia se acordó la admisión a trámite del recurso y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO-. Se dio traslado para formalizar demanda, y la actora formalizó su demanda mediante escrito de 30 de octubre de 2020 en el cual, tras exponer los fundamentos de hecho y de derecho que consideró de aplicación finalizó suplicando se dicte sentencia ' por la que, con estimación del recurso, anule y declare no ajustada a Derecho la resolución recurrida, declarando el cumplimiento por mi representada de los requisitos establecidos para su obtención, todo ello con la expresa condena en costas de la demandada, y con devolución de las cantidades anticipadas por mi representada más sus correspondientes intereses.'

TERCERO-.Po r medio de escrito el Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y solicitar la desestimación del recurso, dejando expuestos los fundamentos de hecho y de derecho que justifican tal conclusión.

CUARTO-. La Sala dictó auto, acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental, a instancias de la parte actora, con el resultado obrante en autos.

Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.

QUINTO-.La Administracion dicta resolución resolviendo expresamente el recurso de alzada interpuesto por la recurrente, la cual, mediante escrito de fecha 3 de mayo de 2022, amplia el recurso contencioso-administrativo a dicho acto administrativo.

El día 13 de junio de 2022 presenta nuevo escrito de demanda, reiterando en lo fundamental lo alegado en su anterior escrito.

El Abogado del Estado contesta a la demanda el día 21 de julio de 2022, reiterando igualmente lo alegado en su momento al contestar a la demanda inicial.

SEXTO-. La Sala dictó providencia de señalamiento para votación y fallo el dia 5 de octubre de 2022, en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-.Es objeto del presente recurso de contencioso-administrativo la Resolución dictada por la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia artificial, de fecha que no consta por la que se acuerda:

'DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Dña. Macarena Mendoza Alonso, en nombre y representación de ENTELGY CONSULTING, S.A., y ENTELGY IBAI, S.A., contra la resolución del Secretario de Estado para el Avance Digital, de 6 de septiembre de 2019, de reintegro parcial de la ayuda de referencia TSI-100600-2013-0077, confirmando la misma en sus propios términos'.

SEGUNDO-.Son antecedentes relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

-. La Orden de bases es la IET/786/2013, de 7 de mayo, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas en el ámbito de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y la Sociedad de la Información, dentro del Plan de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2013-2016 en el marco de la Acción Estratégica de Economía y Sociedad Digital (BOE núm. 111, de 9 de mayo de 2013).

-. La Resolución de 21 de mayo de 2013, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se convocan ayudas para la realización de proyectos en el marco de la Acción Estratégica de Economía y Sociedad Digital, dentro del Plan de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2013-2016 (BOE núm. 123, de 23 de mayo de 2013), es la resolución de convocatoria.

-. Por Resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 20 de noviembre de 2013, se concede a las entidades ENTELGY CONSULTING, S.A., y ENTELGY IBAI SA, la siguiente ayuda para la realización del proyecto:

i) Importe de la ayuda en forma de subvención: 148.206,24 euros

ii) Importe de la ayuda en forma de préstamo: 1.498.529,76 euros

-. El pago de la ayuda se realiza de forma anticipada de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 de la Orden de Bases.

-. Con fecha 9 de mayo de 2017, se inicia expediente de reintegro con apertura de trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.

-. Con fecha 31 de mayo de 2017 las entidades beneficiarias presentan escrito de alegaciones, tras el análisis realizado, se estiman parcialmente. La nueva Certificación Final tiene en cuenta dichas alegaciones.

-. Con fecha 20 de julio de 2018 se declara la caducidad y se archiva el procedimiento de reintegro al haber transcurrido el plazo para resolver y notificar la resolución de procedimiento de reintegro establecido en el artículo 42.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y se resuelve continuar con las actuaciones iniciadas hasta su tramitación, en aplicación del segundo párrafo del citado artículo 42.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

-. - Con fecha 28 de enero de 2019 se emite nueva Certificación Final de la ejecución del proyecto, que incluye para el beneficiario ENTELGY IBAI S.A, la minoración en los costes indirectos debido a la reducción en la partida de personal.

La distribución es ahora la siguiente:

ENTIDAD Reducción de la subvención Reducción del préstamo

Entelgy Consulting S.A. 4.662,74 47.145,52

Entelgy IBAI S.A. 8.278,27 83.702,55

-. Con fecha 6 de febrero de 2019 se inicia el expediente de reintegro parcial con apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.

-. Ambas entidades beneficiarias presentan escrito de alegaciones el 25 de febrero de 2019 en el trámite de audiencia de expediente de reintegro notificado el día 6 y 13 de febrero, respectivamente. Se estiman parcialmente las alegaciones presentadas.

El acto administrativo impugnado acuerda

'Primero.- Exigir el reintegro parcial de la ayuda concedida por concurrencia de las causas de reintegro previstas en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

i) Reducción de la ayuda en forma de subvención: 11.561,30 euros

ii) Reducción de la ayuda en forma de préstamo: 116.897,64 euros

La distribución por beneficiario es la siguiente:

ENTIDAD Reducción de la subvención Reducción del préstamo

Entelgy Consulting S.A. 4.662,74 47.145,52

Entelgy IBAI S.A. 6.898,56 69.752,12

TERCERO-.Es ta Sala y Sección dicto sentencia el día veinticuatro de junio de dos mil veintiuno, en el recurso contencioso administrativo nº 144/2019 promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez López, en nombre y representación de ENTELGY CONSULTING, S.A., contra desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente a resolución de reintegro parcial por incumplimiento, del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, de 22 de enero de 2018, respecto de subvención otorgada para el Proyecto 'Escuela de Contenidos Digitales para Profesionales TIC'.

La sentencia fue estimatoria con el siguiente fundamento:

'Debemos concluir que no existe solapamiento o coincidencia entre los trabajadores de la recurrente y los de la empresa subcontratada, debiendo estimarse el recurso en este extremo.

Lo cierto, en todo caso, es que la minoración que efectúa la administración, para llegar al reintegro parcial objeto de impugnación, se refiere a los gastos de personal, costes indirectos generales (que se calculan con relación al gasto de personal docente) y minoración por solapamiento de trabajo entre trabajadores de ambas empresas. Por ello, todo pivota sobre la conclusión que se obtenga en orden a la complementariedad de los trabajos realizados entre los diferentes tutores, que hemos concluido que es favorable a la tesis de la recurrente.

Debemos resaltar, por último, que es razonable la imputación que se efectúa por la recurrente, a nivel contable, de las horas de trabajo, que se cuantifican en 1.152 horas, pues no es posible conocer con exactitud el coste/hora del personal para todo el año, cuando la solicitud se presenta en abril. Se trata de una estimación que parece razonable, remitiéndonos a la justificación que alega la actora en el escrito de conclusiones. '

CUARTO-.Lo s motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:

-. En el caso de Entelgy Consulting, el presupuesto financiable de la partida de 'Costes de personal' para el beneficiario, según consta en el ANEXO I de la resolución de concesión, se limita a 27.115 horas, correspondientes a 1.056.774,00 € y, por tanto, habiendo justificado el máximo de horas, el exceso es meramente informativo y no está sujeto a préstamo o subvención alguna. Según certificación final, con fecha 29 de enero de 2019, y según la comunicación de apertura de trámite de audiencia de reintegro parcial tras certificación, se consideran, por parte de la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital (MINETAD), correctamente justificadas 30.062 horas, correspondientes a 1.217.928,34 €.

Habiendo cumplido la entidad subvencionada las condiciones esenciales, habiéndose alcanzado la finalidad innovadora de la ayuda y habiendo quedado fuera del alcance de la cuantía subvencionada el exceso de horas al que hace referencia la Comunicación de Apertura de Trámite de Audiencia para el Reintegro Parcial tras Certificación con resultado CONFORME CON DESVIACIONES, de fecha 6 de febrero de 2019, es evidente que no tiene lugar la reclamación de préstamo ni subvención por dicho incremento, pues el mismo ha sido asumido por ENTELGY mediante fondos propios.

-. El presupuesto sobre el cual se concede la financiación fue 726.865,04 € y aun descontando el gasto correspondiente a las horas del exceso, el gasto incurrido sigue siendo superior, con lo cual se puede deducir que no aplica devolución alguna. Se está reclamando los intereses y la devolución parcial de un préstamo y una subvención que no ha sido recibidos, ya que el gasto que se está minorando, realmente, se corresponde con el exceso imputado, y ese exceso se encuentra fuera del presupuesto considerado como financiable.

Reclama la devolución de las sumas ingresadas en relación con la resolución impugnada con sus intereses.

El Abogado del Estado por su parte recuerda la doctrina de esta Sala y Sección en la materia, al igual que la del Tribunal Supremo en materia de reintegro de subvenciones.

'No hay nada nuevo en la demanda, ya constando contestado en los informes existentes y en la resolución. La parte insiste en hablar de un cumplimiento de objetivos generales, que no se está discutiendo en ese concepto, si se discute la justificación técnico económica en cuanto a las horas, cuestión bien distinta. Tampoco hablamos de modificaciones, sino del incumplimiento de lo acordado en la resolución que concede la concesión y quede ser cumplida de acuerdo con el art 14 de la ley General de Subvenciones y de la propia resolución, Entelgy Consultin tenía que computar 27.115 horas y ha computado 30.062 y Entelgy Ebai se admitieron 22.468 ha computado 27.476 horas, no acreditando, como dice, que no estuvieran computadas'

QUINTO-.Al estar ante una actividad administrativa de fomento, debemos hacer las siguientes puntualizaciones:

1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.

2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce «beneficio» al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

3.ª La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo.

Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.

Es con este punto de partida que deben analizarse las alegaciones formuladas por la parte actora.

SEXTO-.El incumplimiento debatido, exclusivamente en relación con la recurrente, ENTELGY es el siguiente:

'1.- Se constata que no se ha cumplido la condición técnico económica específica de la Resolución de Concesión, en lo relativo a la limitación del concepto financiable de costes de personal a 27.115 ,1 horas del beneficiario ENTELGY CONSULTING S.A. En concreto, las horas imputadas por el beneficiario son 30.062 horas. Se minora el coste correspondiente a este exceso de horas, calculado según el menor coste hora imputado por el beneficiario. Por tanto, se minoran 43.173,55 euros en costes de personal.

Además, se minoran los costes indirectos debido a esta reducción en la partida de personal (20% de los costes de personal, 8.634,71 euros).'

Es decir, se minora una parte porque la recurrente tenía que computar 27.115 horas y ha computado 30.062 horas. Se minora el coste correspondiente a este exceso de horas, calculado según el menor coste-hora imputado por el beneficiario en Profit (14,65 euros/hora). Por tanto, se minoran 43.173,55 euros en costes de í personal. Además, se minoran los costes indirectos debido a esta reducción en la partida de personal (20% de los costes de personal, 8.634,71 euros)

SÉPTIMO-.El recurso debe prosperar: en la resolución de concesión se recogen las circunstancias o condiciones relativas a esta concreta subvención. En cuanto a costes de personal se establece que ' En la memoria técnico-económica que presenten en el momento de la justificación deberán detallar la actividad realizada en el proyecto por cada trabajador y aportar su curriculum vitae. Cuando en las condiciones técnicas y económicas (anexo I) se incluya la obligación de realizar nuevas contrataciones de personal propio, éstas deberán corresponder a personal técnico titulado con contrato laboral y fecha de contratación no anterior a la de inicio del proyecto. Se justificarán mediante la aportación de alguno de los siguientes documentos: TA.2/S de la Seguridad Social (solicitud de alta, baja y variación de datos del trabajador por cuenta ajena o asimilada), contrato de trabajo o certificado de vida laboral del trabajador contratado.'.

En el Anexo II, desglose por conceptos del presupuesto financiable de la ayuda propuesta y de las garantías a constituir por participante, la recurrente tiene como conceptos financiablesel de ' costes de personal' por unos concretos importes por año, 329.532 en 2013 y 727.242 en 2014, lo que esta Sala interpreta como que será el máximoa subvencionar. Es decir, no puede entenderse que si la empresa recurrente ha utilizado más trabajadores, cuyo desempeño al servicio del proyecto subvencionado y las correspondientes horas de trabajo ha abonado ella misma, esto sea causa de incumplimiento. No encuentra tal conclusión soporte en las normas de la convocatoria, ni resulta compatible con el programa en el que se inserta dicha convocatoria, dirigido a reforzar la Acción Estratégica de Economía y Sociedad digital.

Según la Orden de bases, en concreto en su artículo 13, estas ayudas deben tener efecto incentivador:

'Artículo 13. Efecto incentivador de la ayuda.

Las ayudas deben tener efecto incentivador. En el anexo V se recogen las condiciones que debe cumplir una ayuda para tener efecto incentivador, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 del Reglamento (CE) n.º 800/2008 de la Comisión, de 6 de agosto de 2008 , por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (Reglamento general de exención por categorías).'

Por las razones expuestas, debe estimarse el recurso y anular la resolución impugnada, así como aquella de la que trae origen.

La estimación del recurso ha de conllevar la condena a la Administracion a la devolución de las sumas ingresadas por la ahora recurrente en ejecución de la resolución que ahora se declara nula y contraria a derecho, devolución que se llevará a cabo como igualmente solicita la actora, con intereses.

OCTAVO-. Las costas deberán imponerse a la parte demandada que ha visto íntegramente desestimada su oposición al recurso, con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 2.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

Fallo

Que debemos ESTIMAR como ESTIMAMOSel recurso de contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ENTELGY CONSULTING S.A.contra la Resolución del Secretario de Estado para el Avance Digital por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Secretario de Estado para el Avance Digital, de 6 de septiembre de 2019, de reintegro parcial de la ayuda de referencia TSI-100600-2013-0077, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual anulamos por no ser conforme a derecho. Con condena a la parte demandada a la devolución de las sumas ingresadas por la recurrente en ejecución del acto administrativo recurrido y declarado nulo, con intereses, y al pago de las costas, con la limitación establecida en el fundamento jurídico octavo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.