Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 63/2018 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000063/2018

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00384/2018

Apelante:'UTE TÚNELES DE PAJARES I'

ProcuradorD. FEDERICO PINILLA ROMEO

Apelado:ADIF

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a dieciseis de octubre de dos mil veinte.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional los autos del recurso de apelación nº 63/2018promovido por el Procurador de los Tribunales D. Federico Pinilla Romeo, en representación de la 'UTE Túneles de Pajares I', integrada por FCC Construcción y Acciona Infraestructuras S.A, contra sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de la Audiencia Nacional, de fecha 19 de marzo de 2018, recaída en el Procedimiento Ordinario nº 43/2016 y completada por Auto de 12 de julio de 2018.

Ha sido parte apelada la entidad Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (Adif), representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 3 ha conocido del recurso instado por la 'UTE Túneles de Pajares I', representada por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, en el que ha sido parte demandada la entidad Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (Adif), representada y asistida por la Abogacía del Estado, contra resolución de la Presidencia de dicha entidad de fecha 18 de diciembre de 2015, desestimada al resolverse el recurso de reposición interpuesto contra la misma por decisión del mismo órgano de fecha 1 de julio de 2016, por la que se aprobó la liquidación del contrato del proyecto plataforma y obra de la Línea de Alta Velocidad León-Asturias. Tramo: Túneles de Pajares. Lote I (PYO 001/03 L1) (3.5/5500.0585/3-00000).

En fecha 19 de marzo de 2019, el citado Juzgado dicta sentencia desestimatoria que completa con Auto de 12 de julio de 2018, condenando a la parte recurrente al pago de las costas devengadas.

SEGUNDO.-Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada resulta necesario el conocimiento de los siguientes antecedentes:

1. El contrato de proyecto de plataforma y obra de la Línea de Alta Velocidad León-Asturias. Tramo: Túneles de Pajares. Lote I (PYO 001/03 L1) (3.5/5500.0585/3-00000), fue adjudicado por Adif a la UTE recurrente, el 23 de mayo de 2003 (modificado por adenda de 1 de marzo de 2004). por un importe total, en base imponible de 451.859.529,35 Euros (/VA 16%: 72.297.524,69 Euros, Total /VA incluido 524.157.054,04 Euros) y un plazo de ejecución de las obras de 60 meses.

2.- El contrato fue suscrito con fecha 26 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2004 la Entidad Pública Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias se subrogó en todos los contratos celebrados por el Ente Público Gestor de Infraestructuras Ferroviarias asumiendo, por tanto, todos los derechos y obligaciones que le correspondían a este último.

3. Durante la ejecución del contrato de referencia han tenido lugar las siguientes incidencias debidamente aprobadas y formalizadas:

Modificaciones:

-Con fecha 12 de agosto de 2007 se aprobó el expediente de la modificación nº 1 del contrato, que no supuso adicional sobre el presupuesto vigente, ni variación en plazo de ejecución.

-Con fecha 17 de enero de 2008 se aprobó el expediente y el gasto de la modificación nº 2 del contrato, que supuso un adicional en base imponible de 25.307.632,85 Euros (7,46% sobre el precio de adjudicación), sin incremento en el plazo de ejecución vigente. A su vez, con fecha 22 de marzo de 2007, por medio de resolución del Presidente se aprobó la convalidación del gasto de las actuaciones ejecutadas del modificado nº 2 por un importe de 8.392.628,11 Euros (VA excluido).

-Con fecha 6 de noviembre de 2008 se aprobó la modificación nº 3 del contrato, que supuso un adicional en base imponible de 10.753.548,97 Euros (2,38% sobre el precio de adjudicación), sin incremento en el plazo de ejecución vigente.

Prórrogas: se han concedido cinco prórrogas con un incremento del plazo de ejecución vigente de 23 meses y 30 días, por lo que el plazo de ejecución vigente es de 83 meses y 30 días.

Revisiones de Precios: Ha tenido lugar la aprobación de los siguientes adicionales en concepto de revisión de precios:

-Adicional nº 1, aprobado el 29 de septiembre de 2006, por un importe en base imponible de 78.703.089,86 Euros.

-Adicional nº 2, aprobado el 8 de septiembre de 2008, por un importe en base imponible de 9.568.512,42 Euros.

-Adicional nº 3, aprobado el 2 de noviembre de 2009, por un importe en base imponible de 11.503.648,01 Euros.

4. Las obras fueron recibidas de conformidad, según consta en el acta de recepción, de fecha 11 de abril de 2011.

5. El 20 de febrero de 2012, por medio de resolución del Presidente del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, tuvo lugar la aprobación de la certificación final, de la que resultó:

Que la valoración de los trabajos realmente ejecutados asciende a 523.870.986,02 Euros (IVA excluido).

Que la valoración por revisión de precios asciende a 107.735.112,21 Euros (IVA excluido).

Que el adicional total resultante total asciende a 35.517.508,63 Euros (IVA excluido) a favor del adjudicatario.

6. El presupuesto vigente para la ejecución del contrato asciende a 523.870.986,02 euros (IVA excluido) sin revisión de precios y que el presupuesto vigente incluida la revisión de precios asciende a 631.606.098,21 euros (IVA excluido).

7.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 del ROL 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, lo servicios técnicos de ADIF- Alta Velocidad han emitido informe de fecha 30 de mayo de 2015 sobre la liquidación del contrato, del que resulta:

Que la valoración total de los trabajos realmente ejecutados asciende a 523.870.986,02 Euros (IV A excluido).

Que la valoración por revisión de precios es de 94.754.460,88 Euros (IVA excluido).

Que el adicional resultante en concepto de trabajos ejecutados asciende a 0,00 Euros (lo que supone un 0,00% sobre el precio de adjudicación).

Que el adicional resultante en concepto de revisión de precios es de 12.980.651,33 Euros (IVA excluido). a favor de AOIF-Aita Velocidad.

Que el adicional total en la Liquidación asciende a 12.980.651,33 Euros (IVA excluido) a favor de ADIF-Aita Velocidad.

Que el importe acreditado en certificaciones anteriores asciende a 631.606.098,23 Euros. (IVA excluido).

Que el presupuesto final resultante de la Liquidación, incluido en adicional, asciende a 618.625.446,90 Euros (IVA excluido).

Que el saldo de Liquidación asciende a 12.980.651,33 Euros (IVA excluido), a favor de AOIF-Aita Velocidad.

8.- El 17 de junio de 2015, la entidad adjudicataria manifestó su disconformidad con el adicional de la liquidación en concepto de revisión de precios, y en consecuencia, con la valoración total líquida y el saldo de liquidación.

9.Mediante resolución del Presidente de Adif de 18 de diciembre de 2015, se acordó:

-Aprobar el expediente correspondiente a la liquidación del contrato Proyecto y obra de plataforma de la línea de Alta Velocidad León -Asturias. Tramo: Túneles de Pajares. Lote 1 (PYO 001/03, l1) (3.5/5500.0585/3-00000), adjudicado a la Unión Temporal de Empresas integrada por FCC Construcción y Acciona Infraestructuras S.A. (abreviadamente UTE Túneles de Pajares 1).

-Fijar el un saldo en base imponible de 12.980.651,33 Euros (IVA 18%: 2.336.511,24 Euros, Total IVA incluido: 15.317.168,57 Euros) a favor de ADIF-Alta Velocidad y un adicional total en base imponible de 12.980.651,33 Euros (IVA 18%: 2.336.517,24 Euros, Total IVA incluido: 15.317.168,57 Euros) a favor de ADIF-Alta Velocidad.

TERCERO:La mercantil 'UTE Túneles de Pajares I', integrada por FCC Construcción y Acciona Infraestructuras S.A, interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia y lo argumentó de la siguiente manera:

Aclara en primer lugar que el objeto de discusión en este recurso contencioso-administrativo consiste en la aplicación de la revisión de precios en un contrato de proyecto y obra bajo la vigencia aplicativa del TRLCAP, algo que nada tiene que ver con lo expuesto en el Auto de complemento de Sentencia dictado el 12/07/2018, que se refiere al sistema de revisión de precios establecido en la LCSP (artículo 79.3 y DT2ª), una legislación que no resulta de aplicación al contrato que le fue adjudicado, como así se constata con su régimen jurídico.

A continuación articula los siguientes motivos de recurso:

1. La sentencia impugnada vulnera el artículo 107 LPACAP (anterior 103 LRJ-PAC).

En la sentencia impugnada se aplica de forma indebida el artículo 107 LPACAP (anterior 103 LRJ-PAC) sobre la declaración de lesividad.

La sentencia impugnada complementada por Auto de 12 de julio de 2018, identificó erróneamente el acto impugnado, ya que la recurrente solicitó la declaración de lesividad respecto de la resolución aprobatoria de la certificación final adoptada el 20 de febrero de 2012 y no respecto de la resolución impugnada en este recurso (aprobación de la liquidación).

El único acto administrativo que es firme y único susceptible de la declaración de lesividad contemplada en el artículo 107 LPACAP (anterior 103 LRJ-PAC), es la resolución de aprobación de la certificación final del contrato de obras de referencia y ello porque fue favorable para la UTE y se ignoró sin seguir dicho procedimiento.

2. La sentencia impugnada vulnera el artículo 47.1.e) LPACAP (anterior 62.1.e) LRJ-PAC ya que la resolución de 18 de diciembre de 2015 se dictó en ausencia total y absoluta del procedimiento debido.

La sentencia n.º 42/2018 avala la coexistencia de dos actos administrativos, contradictorios e incompatibles entre sí, eludiendo el imprescindible procedimiento de declaración de lesividad que hubiera permitido, en el momento oportuno, el dictado de la resolución aprobatoria de la liquidación final en los términos en los que ha sido adoptada con respecto a la revisión de precios.

Ello da como resultado la coexistencia de dos actos contradictorios:

-La resolución del Presidente de ADIF de 20 de febrero 2012 por la que se aprueba la certificación final, reconociendo a la recurrente un diferencial de 12.980.651,33 Euros (IVA excluido), tomando como fecha de referencia el mes de diciembre de 2003 que se corresponde con la fecha de aprobación técnica del Proyecto.

-La resolución del Presidente de ADIF-AV de 18 de diciembre de 2015 por la que se modifica el criterio sobre revisión de precios, trasladando la fecha origen para la revisión de precios a la fecha límite para la presentación de las ofertas (abril de 2003).

El resultado es la existencia de dos actos administrativos dictados por el mismo órgano de contratación y que resultan claramente contradictorios en relación con el criterio sobre revisión de precios.

Invoca las SSTS de 29/04/2008 [RJ 2008/4982], de 30/01/2008 [RJ 2008/877] o de 02/10/2006 (RJ 2006/7578), que avalan la firmeza de la CFO no recurrida.

Adif prescindió por completo del preceptivo procedimiento tendente a declarar la lesividad del acto aprobatorio de la Certificación Final (103 LRJ-PAC), lo que a su vez genera una clara indefensión a la recurrente que se ve perjudicada en los derechos que le fueron reconocidos en el acto de aprobación de la Certificación Final.

Termina solicitando el manteniendo la Certificación Final de obra aprobada por Resolución del Presidente del ADIF de 20/02/2012, que surtiría el efecto del reconocimiento y declaración del derecho de la UTE TÚNELES DE PAJARES 1 a que el importe adicional en concepto de revisión de precios que figura en la liquidación de 18/12/2015, y el consiguiente saldo liquidatario, le sea reintegrado por el ADIF-AV.

CUARTO:La Abogacía del Estado se opuso a la apelación formulada remitiéndose a los fundamentos de la sentencia impugnada.

QUINTO:Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se han personado las partes, se señaló mediante providencia el día 24 de junio de 2020 para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación.

SEXTO: Ha sido Ponente el Magistrado Ilustrísimo Sr. D. Santiago Soldevila Fragoso, quien expresa el parecer de la Sala y formula voto particular.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso de apelación lo constituye la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de la Audiencia Nacional de fecha 19 de marzo de 2018, recaída en el Procedimiento Ordinario nº 43/2016 y completada por Auto de 12 de julio de 2018, en cuya virtud se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la UTE Túneles de Pajares I', integrada por FCC Construcción y Acciona Infraestructuras S.A, contra la resolución final de 1 de julio de 2016 del Presidente de la entidad Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (Adif), por la que se aprobó la liquidación del referido contrato.

SEGUNDO:De entrada y con carácter previo al examen de la cuestión planteada, debemos hacer una referencia a la observación realizada por la recurrente en su escrito de apelación sobre el error del juzgador de instancia al interpretar y aplicar las sentencias de esta Sala para resolver el recurso en la instancia.

No cabe duda y en este punto compartimos plenamente el alegato del recurrente que las sentencias que se invocan en el auto de complemento de la sentencia referidas al sistema de revisión de precios, se dictaron bajo el amparo de la Ley 30/2007 de 30 de octubre y no el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio que es la norma aplicable a este caso.

No obstante, esta circunstancia no altera en absoluto la proyección del razonamiento contenido en dichas sentencias al procedimiento que ahora nos ocupa, cuyo objeto no lo constituye el criterio o fórmula por la que se debe aprobar la revisión de precios, sino la corrección de la resolución impugnada y de la sentencia que la confirma, en la medida en que validan el criterio establecido en la certificación final de obra (CFO), sin acudir a la declaración de lesividad de los actos anulables o a la revisión de actos nulos de pleno derecho. Esta última y no otra, es la queja del recurrente en apelación.

TERCERO:Ac larada esta primera cuestión debemos hacer referencia a un homogéneo cuerpo de doctrina desarrollado por esta misma Sala y Sección cuya aplicación al presente caso determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada.

En este sentido puede invocarse la SAN 28 de marzo de 2018 recurso por procedimiento ordinario nº 71/2016, citada también en la sentencia de instancia, que pone de manifiesto la existencia de una identidad de razón entre la misma y el caso enjuiciado si nos limitamos a la cuestión debatida tal y como quedó acotada en el fundamento jurídico anterior.

En efecto, en ambos supuestos se dictó una certificación final de obra (CFO) en la que se aplica una fórmula para la revisión de precios, que no es aceptada en el momento de dictarse el acto de liquidación del contrato.

En ambos casos la CFO no fue recurrida y el criterio seguido en la misma implicaba un reconocimiento de deuda favorable al recurrente, que es revocado por el acto de liquidación final del contrato.

En este contexto, en la ya citada sentencia de 28 de marzo de 2018, se dijo que: 'Por otra parte, no cabe apreciar extemporaneidad de la revisión de precios en la liquidación final, ni vulneración -por ello- del principio de actos propios, por suponer vulneración del principio de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Parece claro que la relación contractual que vincula a las partes, sigue un iter concreto, cuyo paso último es la liquidación del contrato cuya finalidad es, precisamente, determinar con carácter finalista el haz de contraprestaciones económicas y de otro orden que requiere la finalización de dicha relación contractual. Por ello , hasta la liquidación del contrato no puede afirmarse que se hayan producido actos intermedios que causen estado -máxime los de carácter fundamentalmente económico-, de tal suerte que dichos actos, como es el caso de la certificación final, están sujetos a la fijación ulterior y ya definitiva que deriva del expediente de liquidación. De otra forma, carecería de sentido, en aspectos fundamentales, la propia liquidación del contrato.

Así, el Tribunal Supremo señala ( STS 2 octubre 2017, rec 1980/2016), respecto de la vinculación a los 'actos propios', que la jurisprudencia ha definido los elementos que deben concurrir, entre otras en la sentencia de 24 de febrero de 2016, rec. Cas. 4134/2014, poniendo de manifiesto:

'En definitiva, los criterios y exigencias de la referida doctrina jurisprudencial pueden resumirse en los siguientes puntos:

a) El principio 'venire contra factum propium non valet', es concreción de varios principios jurídicos esenciales, como los de buena fe, seguridad jurídica y respeto a la confianza legítima. Una misma y única realidad no puede dar lugar, o no debería dar lugar, a respuestas contradictorias. Como se recogió en la sentencia antes citada, 'La fuerza vinculante de estos actos le viene dada por los principios de buena fe, de protección de la confianza legítima y de seguridad jurídica', pues las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación a dicha vinculación [véase el artículo 3.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre)], sin que después puedan alterarla de manera arbitraria, según reza el apartado II de la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de enero), por la que se añadió ese segundo párrafo a la redacción inicial del precepto. Así lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2013 (casación 470/11, FJ 7º)'.

b) La Administración, como todo sujeto de derecho puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definidos, creando, definiendo, estableciendo, fijando, modificando o extinguiendo una determinada relación jurídica. Esos actos pueden ser expresos, mediante los que la voluntad se manifiesta explícitamente, presuntos, cuando funciona la ficción del silencio en los casos previstos por el legislador, o tácitos, en los que la declaración de voluntad se encuentra implícita en la actuación administrativa de que se trate ( STS de 4 de noviembre de 2013, rec. de cas. 3262/2012).

c) El dato decisivo radica en que, cualquiera que fuere el modo en que se exteriorice, la voluntad, aparezca inequívoca y definitiva, de manera que, dada la seguridad que debe presidir el tráfico jurídico ( artículo 9.3 de la Constitución) y en aras del principio de buena fe, enderezado a proteger a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración, esta última queda constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen'.

Elementos o circunstancias que no concurren en el caso que nos ocupa'.

El criterio expuesto es el que de forma constante ha expresado esta Sala y Sección en múltiples sentencias de las que solo son un ejemplo las SSAN de 12 de febrero de 2018 recurso nº 8/2017, de 2 de julio de 2018 recurso nº 588/2016, y las dictadas en apelación de fechas 21 de junio de 2019, apelación nº 7/2019 y la de 25 de octubre de 2019 apelación nº 34/2019.

La aplicación de la doctrina expuesta nos conduce a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO.-En virtud de las previsiones del artículo 139.2 LRJCA, procede imponer las costas de la apelación a la parte recurrente al haber sido desestimada su pretensión. No obstante, haciendo uso de la facultad que otorga al Tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.500 euros el importe de las mismas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Desestimarel recurso de apelación promovido por la 'UTE Túneles de Pajares I', integrada por FCC Construcción y Acciona Infraestructuras S.A, contra sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de la Audiencia Nacional, de fecha 19 de marzo de 2018, recaída en el Procedimiento Ordinario nº 43/2016 y completada por Auto de 12 de julio de 2018.

SEGUNDO.-Co nfirmamos en su integridad dicha sentencia y la resolución definitiva de la Presidencia de la entidad Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (Adif) de fecha 18 de diciembre de 2015 objeto de impugnación, por ser ajustados a derecho.

TERCERO.-Imponer las costas de la apelación a la parte recurrente en los términos expuestos en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Voto

En mi opinión, los argumentos esgrimidos por la mercantil recurrente en su escrito de apelación, esencialmente coincidentes con lo manifestado en la instancia ante el Juzgado, deben prevalecer sobre lo indicado en la sentencia de apelación de la que discrepo.

Poco tengo que añadir a lo dicho por la recurrente, por lo que asumo los aspectos nucleares su razonamiento que están sintetizados en el Antecedente de Hecho Cuarto de la sentencia de apelación.

Muy resumidamente, el elemento esencial que debe tenerse en cuenta es el valor de la certificación final de obra (CFO) como acto que causa estado.

Se trata de un acto favorable a la recurrente y que se dicta tras un procedimiento de comprobación a cargo de la propia Administración.

Por ello debe distinguirse claramente de las certificaciones parciales de obra, que si constituyen entregas a cuenta revisables en todo momento.

La CFO incorpora un inequívoco pie de recurso indicando que pone fin a la vía administrativa y que contra la misma cabe recurso contencioso-administrativo, que se sustanciará, obviamente, al margen de la liquidación final del contrato. En ésta podrán incorporarse modificaciones o precisiones respecto de la CFO, siempre que sean favorables al recurrente.

En consecuencia, para la revisión de la CFO en perjuicio del administrado, debieron seguirse en primer lugar los trámites de revisión que en el aquel momento se recogían en el artículos 103 y siguientes de la Ley 30/1992, evitando de esta manera la cuestión relativa a la nulidad radical del acto de liquidación también propuesta por la recurrente.

La única matización que incorporo se refiere a los efectos de una eventual sentencia estimatoria del recurso, pues creo que en la misma debería valorarse la procedencia, en su caso, de la posibilidad de la Administración para instar posteriormente la revisión de la CFO.

Fdo.: Santiago Soldevila Fragoso