Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 644/2018 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000644/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03363/2018

Demandante:FUNDACION ROGELIO SEGOVIA PARA EL DESARROLLO DE LAS COMUNICACONES (FUNDETEL)

Procurador:D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

Demandado:SECRETARIA DE ESTADO PARA LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y LA AGENDA DIGITAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a veintidos de enero de dos mil veinte.

Vistoel presente recurso contencioso administrativo nº 644/2018, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la entidad FUNDACION ROGELIO SEGOVIA PARA EL DESARROLLO DE LAS COMUNICACONES (FUNDETEL), contra la Resolución de reintegro total de subvención dictada, dictada con fecha 16 de febrero de 2018, por el Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de la entidad Fundación Rogelio Segovia para el Desarrollo de las Telecomunicaciones, contra la Resolución del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, de fecha 16/02/2018, en la que se acuerda el reintegro total de la subvención concedida, por importe de 178.890,72 €, por concurrir la causa de reintegro prevista en el apartado g) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, así como establecer los intereses de demora.

SEGUNDO.-Pr esentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso se anule: la Resolución de Reintegro, por no incluir el contenido mínimo previsto en el artículo 94 RLGS y haberse tramitado en un procedimiento cuyas irregularidades han determinado la indefensión de Fundetel, debiendo devolverse a la actora el importe abonado junto con los intereses correspondientes; y la Resolución de Reintegro por no concurrir la causa de reintegro prevista en el apartado g) del artículo 37.1 LGS y, por lo tanto, infringir el ordenamiento jurídico, al amparo del artículo 48.1 Ley 39/2015.

Subsidiariamente y para el caso de que la Sala no aprecie los motivos anteriores, anule la Resolución Recurrida por infringir el principio de proporcionalidad y los criterios de graduación previstos en la Orden de Bases, al amparo del artículo 48.1 Ley 39/2015. Así como que se condene en costas a la Administración Demandada.

TERCERO.-Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Ha biendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta, con el resultado que obra en las actuaciones y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 15 de enero de 2020, en que, efectivamente, se votó y falló.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Fernando Luis Ruiz Piñeiro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución impugnada en el presente recurso contiene el siguiente RESUELVE:

Primero.- Exigir el reintegro de la subvención concedida, que asciende a 178.890,72 euros, por concurrencia de la causa de reintegro prevista en el apartado g) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Segundo.- Establecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la Declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006 .

Son antecedentes fácticos de la resolución, entre otros, los siguientes:

- Con fecha 27 de abril de 2011, el representante de FUNDETEL presentó la solicitud de ayuda para el proyecto de título 'Experto en programación de aplicaciones y contenidos para iphone', conforme a lo dispuesto en la Orden ITC/362/2011 de 21 de febrero, y en la Resolución de 25 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información.

- Por Resolución de 27 de diciembre de 2011, fue concedida la ayuda; que fue abonada con anterioridad a la realización del proyecto.

- El órgano encargado del seguimiento de las ayudas realiza la comprobación de la adecuada justificación de la subvención, de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención.

- Con fecha 15 de julio de 2014 se notifica la certificación final del proyecto con resultado favorable y, con fecha 30 de julio de 2014, se dicta resolución de cierre de expediente 'sin perjuicio de los posibles controles a efectuar por los órganos de control correspondientes'.

- 'En el curso de las comprobaciones realizadas con posterioridad a la certificación final, con carácter general en las ayudas concedidas en la convocatoria Avanza Formación 2011 se han puesto de manifiesto irregularidades que motivan el inicio de un expediente de reintegro total', acordándose el inicio del expediente de reintegro el 7 de marzo de 2017.

Se declaran 'HECHOS CONSTATADOS'los siguientes:

Los contenidos empleados para la impartición de este curso son idénticos a los empleados en otro curso financiado a otro beneficiario en la misma convocatoria de ayudas, correspondiente al número de expediente TSI-010104-2011-0029, con la única modificación de los títulos de los módulos.

a) En ambos expedientes, se declara la autoría y elaboración de dichos contenidos que, además, se corresponden con gasto de personal propio y personal docente contratado, en su caso a empresas subcontratadas, imputado a cada uno de los proyectos. En la Memoria justificativa de la anualidad 2011, el beneficiario Fundación ....declara en la página 3 que se ha llevado a cabo el desarrollo de los contenidos formativos.

b) En ambos expedientes se subcontrata a la misma empresa, ANOVA IT CONSULTING, en concepto de consultoría y asesoría.

c) En ambos expedientes la plataforma es http://www.areaelearning.es propiedad de ANOVA IT CONSULTING.

d) Se ha constatado que D. Gonzalo, coordinador del proyecto de la Fundación.... figura como alumno en todos los módulos del expediente TSI-010104-2011- 0029.

Por lo tanto, el beneficiario declara la autoría de unos contenidos y justifica como gasto del proyecto el desarrollo de los mismos, constatándose que dichos contenidos son, al mismo tiempo, desarrollados en el marco de otro proyecto con ayuda concedida en la misma convocatoria.

En los Fundamentos de Derecho de la resolución se razona, en síntesis, que:

- El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro es de doce meses desde la fecha del acuerdo de iniciación ( art. 42.4 LGS); que en el procedimiento en cuestión dicho plazo finalizaba el 7 de marzo de 2018, doce meses después de la fecha del acuerdo de iniciación, el 7 de marzo de 2017.

- Que, con anterioridad se comunicó el resultado de una certificación final según la cual no procedía el reintegro de la ayuda, como recoge el beneficiario en sus alegaciones. Pero al descubrirse por el órgano gestor nuevos hechos y causas de reintegro, se dictó un inicio de expediente de reintegro en el que se ha permitido al beneficiario ejercitar su derecho a realizar las alegaciones que tuviera por conveniente y no causarle indefensión.

- Asimismo, el expediente de reintegro se ha iniciado el 7 de marzo de 2017, dentro del plazo de cuatro años de que dispone la administración ... artículo 39 de la Ley 38/2003.

- En relación con la posible vulneración del principio de confianza legítima al disponer el beneficiario de certificaciones e informes de auditoría que se desvían del resultado de la certificación final y de la motivación del inicio de expediente de reintegro, se ha de considerar que la Administración no puede quedar vinculada por lo señalado en la certificación respecto de hechos y documentos analizados en ésta. El inicio de expediente de reintegro se ha motivado en base a los elementos de juicio disponibles y comunicados en la misma.

Establece el artículo 37.1.g) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones que procederá el reintegro de la subvención cuando se produzca el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como los compromisos por estos asumidos, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

En relación con los contenidos formativos, se ha constatado la duplicidad con otro proyecto subvencionado a otro beneficiario en la misma convocatoria, coincidiendo literalmente el contenido íntegro de todos los módulos, con la única modificación de los títulos de los módulos y el nombre de los ficheros. Habiendo declarado cada beneficiario la autoría de dichos contenidos en su propio proyecto, así como la imputación de gasto en su elaboración que, además, se corresponden con gasto de personal propio y personal docente contratado, en su caso a empresas subcontratadas, se concluye que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada los gastos incurridos y declarados por cada participante en la elaboración de un mismo contenido formativo y que es idéntico, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de la falsedad en la justificación.

A la vista de los hechos constatados y que son causa de reintegro según los fundamentos jurídicos anteriores, se deriva la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, es decir, la aplicación de los fondos propios.

SEGUNDO.-Partimos, por tanto, del hecho de que en el presente caso, se ha dictado certificación final del proyecto, de 14 de julio de 2014, la cual no identifica obstáculo o irregularidad alguna en la correcta justificación de los fines de la ayuda. Consecuencia de ello, se dicta el 30 de julio de 2014 resolución de cierre del expediente, en que se resalta que la actuación subvencionada 'ha sido realizada y justificada en los términos y plazos establecidos'. El referido cierre del expediente se acuerda, 'sin perjuicio de los posibles controles a efectuar por los órganos de control correspondientes'.

El Auditor ha emitido informe en el que refleja que el 100% de los gastos estaban válidamente justificados.

El acuerdo de inicio del expediente de reintegro hace referencia a 'comprobaciones realizadas', 'con carácter general', respecto de las ayudas de la convocatoria Avanza Formación 2011. No se identifican dichas comprobaciones, ni tampoco se hace en la resolución de reintegro total. El inicio del expediente de reintegro se realiza por concurrencia de las causas a), f) y g), si bien la resolución final acoge en exclusiva la causa g).

Dispone el apartado g) del artículo 39 de la Ley, que procede el reintegro cuando se produzca 'el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el incumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas'.

La parte sustenta la impugnación en que la resolución de reintegro se dicta en un procedimiento tramitado de forma irregular; no concurre causa de reintegro; y vulneración del principio de proporcionalidad.

TERCERO.-Se recoge en la Convocatoria, contenida en la resolución de la SETSI de 25 de marzo de 2011, en el apartado 5 del artículo decimoséptimo: "En el caso de proyectos con ejecución plurianual, el órgano encargado del seguimiento de la ayuda concedida realizará la comprobación técnico-económica para cada anualidad del proyecto, emitiendo una certificación acreditativa del cumplimiento en el periodo analizado de los fines que justificaron la concesión de la ayuda. Salvo que en la resolución de concesión se establezca lo contrario, estas certificaciones parciales tendrán carácter informativo para el beneficiario, con excepción de la correspondiente a la última anualidad que tendrá el carácter de certificación final y abarcará la totalidad del proyecto, siendo necesaria, en su caso, para el inicio del procedimiento de reintegro".

Dicha resolución ejecuta la previa Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, en el marco de la acción estratégica de telecomunicaciones y sociedad de la información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica. Esta Orden, en su artículo vigésimo noveno, se expresa en términos similares a la resolución de convocatoria, pues dispone:

"13. El órgano encargado del seguimiento de la ayuda concedida, tras la correspondiente comprobación técnico-económica, emitirá una certificación acreditativa del grado de cumplimiento de los fines que justificaron la concesión de la ayuda. Dicha certificación será necesaria para el inicio del procedimiento de reintegro.

En el caso de proyectos con ejecución plurianual, el órgano encargado del seguimiento de la ayuda concedida realizará la comprobación técnico-económica para cada anualidad del proyecto, emitiendo una certificación acreditativa del cumplimiento en el periodo analizado de los fines que justificaron la concesión de la ayuda. La convocatoria podrá asimismo establecer el carácter meramente informativo para el beneficiario de estas certificaciones parciales, con excepción de la correspondiente a la última anualidad que recogerá la totalidad del proyecto y será necesaria, en su caso, para el inicio del procedimiento de reintegro, si procede".

En el número 14 de este artículo, se establece que el expediente de reintegro se inicia si la inversión financiable ha sido inferior a la aprobada o 'se han incumplido, total o parcialmente, los fines y las condiciones de otorgamiento de la ayuda'.

La Sala considera, conforme sostiene la recurrente, que la existencia de las dos resoluciones citadas, la certificación final y la de cierre del expediente, impedían la apertura de expediente de reintegro por el propio organismo de gestión, sin otra actuación que comprobaciones realizadas con carácter general. La resolución de convocatoria de la subvención, la Orden ITC citada y el artículo 43 LGS, así lo corroboran. Conforme a este último el pronunciamiento del órgano gestor 'se entenderá sin perjuicio' del control financiero que pudiera realizarse por la Intervención General del Estado, de donde puede extraerse que el pronunciamiento referido (certificación final y resolución de cierre) finaliza el procedimiento de justificación, que no permanece abierto de forma genérica durante el plazo de prescripción. Sí cabe, por el contrario, un control adicional a realizar por 'los órganos de control' que no es, en este momento, el de gestión (la normativa citada se refiere a la IGE y al Tribunal de Cuentas).

En definitiva, no existe previsión de que el propio órgano de gestión pueda iniciar un procedimiento de reintegro, que contraríe su decisión anterior. Además, dicho procedimiento de reintegro requiere, para el órgano de gestión, la habilitación de una previa certificación final de no conformidad, que no existe en nuestro caso. Se trata de una irregularidad que tiene alcance decisivo en el caso que examinamos, pues aboca a la nulidad de lo actuado y estimación del recurso, lo que implica la devolución de lo que se haya reintegrado por la actora, más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se realizó el reintegro.

QUINTO.-En atención a lo dispuesto en art. 139.1 LJCA, procede la condena en costas a la administración demandada.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimarel recurso contencioso administrativo promovido por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la entidad FUNDACION ROGELIO SEGOVIA PARA EL DESARROLLO DE LAS COMUNICACONES (FUNDETEL), contra la Resolución de reintegro total de subvención dictada, dictada con fecha 16 de febrero de 2018, por el Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, la cual anulamos por su disconformidad a Derecho, condenando a la administración demandada al abono de la cantidad reintegrada más los intereses correspondientes.

SEGUNDO.-Im poner las costas a la Administración demandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.