Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 68/2014 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a tres de noviembre de dos mil catorce.

Vistolos autos del Recurso de Apelación nº 68/14, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Dª. Isabel Ayudarte García, en nombre y representación de ORANGE ESPAÑA, S.A. (antes FRANCE TELECOM ESPAÑA, SAU), contra Auto de fecha 5 de mayo de 2014 , dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 1, en el recurso P.O. nº 14/2114.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GOMEZ GARCIA, Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:Se dirige el presente recurso de apelación contra el Auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 1, de fecha 5 de mayo de 2014 , por el que se decreta el archivo de las actuaciones del recurso contencioso administrativo deducido por ORANGE ESPAÑA, S.A., contra la resolución de la AGENCIA ESTATAL DE SEGURIDAD AÉREA (AESA) de fecha 28/06/2012.

SEGUNDO:Notificada la anterior resolución a la recurrente, interpuso recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación de 12/06/14, en la que se acordó que, no habiendo más partes personadas, se elevasen las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de la parte.

TERCERO:Elevadas las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que compareció la parte recurrente, por providencia de 11 de septiembre de 2014 se señaló para votación y fallo del recurso la fecha de 29 de octubre de 2014, en que se deliberó y votó, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:En el auto impugnado en apelación se decreta el archivo de las actuaciones del recurso contencioso administrativo deducido por ORANGE ESPAÑA, S.A., contra la resolución de la AGENCIA ESTATAL DE SEGURIDAD AEREA (AESA) de fecha 28/06/2012, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, SAU contra resolución anterior en la que se impuso a la recurrente multa por importe de 140.000 €, como responsable de la comisión de la infracción prevista en el artículo 48.4 de la Ley 21/2003, de Seguridad Aérea .

Se razona en la resolución ahora impugnada que pese al requerimiento efectuado, en resolución de fecha 01/04/14, para la subsanación del defecto apreciado, en cuanto a la aportación del documento acreditativo de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas, conforme al art. 45.2 d), la recurrente no atendió dicho requerimiento, pues no se considera subsanado el defecto procesal con la aportación del documento acompañado a tal fin, por lo que procede el archivo de las actuaciones, de conformidad con lo expuesto en el artículo 45.3 LJCA . Y que, pese a que la entidad actora dice haber atendido al requerimiento por lo que respecta al documento al que se refiere el artículo 45.2 d) LJ , el documento aportado es una certificación del representante de la entidad que no acredita lo que dice, pues ni consta acreditado que quien lo suscribe sea Vicesecretario del Consejo de Administración ni que a éste le haya sido conferida la facultad de interponer el presente recurso contencioso administrativo. Se citan sentencias que recogen la doctrina jurisprudencial al respecto.

SEGUNDO:En el escrito de interposición del recurso de apelación ahora examinado, solicita la parte apelante que, con estimación de dicho recurso, se acuerde dejar sin efecto el auto recurrido y se devuelvan los autos al juzgado de instancia, con retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarse dicho auto, para que se dicte diligencia de ordenación requiriendo a la parte actora la subsanación del documento al que se refiere el artículo 45.2.d) de la ley jurisdiccional , presentado ORANGE el 29 de abril de 2014.

Como motivos de impugnación se invoca el 'excesivo rigor del acto impugnado: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de Orange'. Entiende la apelante que la fundamentación del auto, al no admitir como subsanado el defecto procesal mediante el documento aportado en cumplimiento del requerimiento efectuado por el juzgado, contradice lo dispuesto en los artículos 45.3 y 138.2 de la Ley jurisdiccional , haciendo una interpretación contraria al principio pro actione. Añade que si el secretario judicial consideró que el documento presentado no es suficiente a efectos de la subsanación requerida, debía efectuar un nuevo requerimiento. Señala que la sentencia del Pleno de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 hace referencia a un supuesto distinto al que nos ocupa y que, en sentencia el 9 de diciembre de 2010, el Tribunal Supremo se aparta de lo establecido en aquella sentencia anterior.

TERCERO:La situación ahora planteada ha sido abordada por la Sala en anteriores ocasiones, al resolver recursos de apelación contra resoluciones de archivo de actuaciones por falta de subsanación del defecto de la falta de aportación de acuerdo corporativo para el ejercicio de acciones.

Como se viene diciendo, que no se trata de una cuestión pacifica, por el contrario, sobre tal cuestión podemos encontrar numerosas resoluciones con pronunciamientos dispares. Precisamente a esa situación hizo frente la Sala Tercera del Tribunal Supremo al constituirse en Pleno para fijar doctrina, la cual se recoge en su sentencia de 5 de noviembre de 2008 , reproducida después en otras posteriores, entre ellas, las de 29/07/09 y 09/02/10.

La citada STS de 5 de noviembre de 2008 expone:

"(...) tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo. Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente».

Esta Sala, en sentencia anteriores, resolviendo recursos de apelación contra auto de idéntico contenido al que es objeto del presente recurso, ha insistido en señalar la diferencia que media ente representación procesal y decisión corporativa para el ejercicio de acciones, esto es, lo que viene denominándose como 'acuerdo corporativo', indicando que de la diferencia de ambas realidades es buena muestra que el artículo 45, en su inciso 2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa aluda al poder de representación en su apartado a) y que lo haga al documento o documentos que acrediten el cumplimiento los requisitos exigidos para entablar acciones a las personas jurídicas en su apartado d).

CUARTO:La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa obliga a hacer las siguientes consideraciones:

- El Poder General para Pleitos, de fecha 2 de agosto de 2012, fue otorgado por D. Íñigo , en representación de la compañía mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA.

Hace constar el notario que el otorgante actúa en virtud de poder conferido a su favor en escritura de 2 de octubre de 2008.

- No se acompañaban con el escrito de interposición del recurso el acuerdo adoptado por la sociedad de interponer dicho recurso.

- El Juzgado Central nº 1, en diligencia de ordenación de fecha 1 de abril de 2014, con carácter previo a la admisión a trámite del recurso, concedió a la parte actora el plazo de 10 días a los efectos de subsanación, requiriéndole para que presente el documento que acredite el cumplimiento exigido para entablar acciones las personas jurídicas, conforme con artículo 45.2 d) LJCA , con apercibimiento de archivo de las actuaciones en caso de no verificarlo en el referido plazo.

El requerimiento efectuado por el Juzgado fue aparentemente atendido, mediante la presentación de un documento que, se dice, incorpora el acuerdo de interposición de acciones legales por parte de la actora. Dicho documento consiste en un escrito de abril de 2014, es decir, posterior a la presentación del recurso, suscrito por D. Íñigo , en su calidad de 'Vicesecretario del Consejo de Administración' de Orange España, en el que afirma que ordenó interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Directora de la AESA de fecha 28 de junio de 2012. Cita la escritura pública de 7 de enero de 2009 y el artículo 20 bis de los Estatutos Sociales, sin embargo no se aporta ni la referida escritura ni los estatutos.

En consecuencia, no hay constancia de que quien suscribe el documento ostente facultades para adoptar el acuerdo de interponer el recurso, ni de que, efectivamente, tal acuerdo se adoptase. Pues, en ningún momento se ha incorporado el acuerdo, adoptado debidamente por los órganos de la sociedad, de interponer el presente recurso contencioso administrativo. Tampoco obra en autos los estatutos de la sociedad, en los que se establezcan los órganos facultados para el ejercicio de acciones, ni la escritura en la que se nombra vicesecretario del Cª de Administración al Sr. Íñigo , con descripción de las facultades que se le otorgan.

Así pues, hemos de concluir, como en resoluciones anteriores, que existe una ruptura en la escala de representaciones que no permite a la Sala comprobar que, en efecto, el otorgante del poder a favor del procurador y firmante del pretendido escrito de subsanación, hubiera recibido sus facultades de persona capaz de otorgarlas ni el tenor de los estatutos sociales.

Por otra parte, el Juzgado de instancia cumplió los trámites procesales y garantizó la tutela judicial, otorgando plazo a la recurrente para la subsanación, sin que tal tramite haya de repetirse, como pretende la apelante, pues ni lo prevé la ley ritual ni está justificado, máxime tratándose de una sociedad importante, cuya intervención en procedimientos judiciales en vía contencioso administrativa es frecuente.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación del auto de instancia impugnado.

QUINTO:De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede la imposición de costas a la parte apelante.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Ayudarte García, en nombre y representación de ORANGE ESPAÑA, S.A. (antes FRANCE TELECOM ESPAÑA, SAU), contra Auto de fecha 5 de mayo de 2014 , dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 1, en el recurso P.O. nº 14/14, al que se devolverán las actuaciones con testimonio de la presente Sentencia, a los efectos oportunos.

Con imposición de costas a la apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.