Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 688/2017 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000688/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03766/2017

Demandante:D. Onesimo

Procurador:Dª. BEATRIZ VERDASCO CEDIEL

Demandado:MINISTERIO DE INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.

Vistoel presente recurso contencioso administrativo nº 688/17, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la Procuradora Dª. Beatriz Verdasco Cediel, en nombre y representación de D. Onesimo, contra resolución del Ministro del Interior de fecha 6 de marzo de 2017, sobre denegación del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de Onesimo, contra la resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro del Interior, de fecha 6 de marzo de 2017, que le deniega la solicitud de protección internacional.

SEGUNDO:Pr esentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de Derecho y terminó por suplicar que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se declare la nulidad de pleno de derecho o con carácter subsidiario la anulabilidad de la resolución de fecha 6 de marzo de 2017 del Ministro del Interior por la que se deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria y por tanto se declare la concesión del derecho de asilo y subsidiariamente la protección subsidiaria al recurrente.

TERCERO:Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO:Ha biendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento, se practicó la propuesta y quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 3 de octubre del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO:Se dirige el presente recurso contra la precitada resolución denegatoria de la protección internacional solicitada por el recurrente, nacional de Ucrania.

En los fundamentos de la resolución impugnada, tras citar las numerosas fuentes internacionales consultadas, se expone la evolución de la situación del país, razonando que, desde el punto de vista de la seguridad y los derechos humanos, todas las fuentes coinciden en señalar que a lo largo del año 2015 la situación ha continuado volátil, sobre todo en las provincias del este del país; desde la firma del Acuerdo Minsk II han seguido produciéndose enfrentamientos armados que se han saldado, en el periodo febrero/agosto 2015, con 7.883 muertos. 17.610 heridos y un imparable éxodo de población civil que alcanza ya el millón y medio de desplazados.; tanto el Comisionado de Derechos Humanos del Consejo de Europa como el ACNUR denuncian que en el este del país además del riesgo que supone el conflicto bélico, más de cinco millones de personas carecen de artículos básicos, en enero de 2015 el gobierno de Kiev aprobó una serie de medidas restringiendo la libertad de circulación, por lo que el acceso y salida de estas zonas resulta muy dificultoso, las autoridades independentistas de las provincias de Donetsk y Lugansk perpetran torturas, arrestos ilegales, desapariciones forzosas, trabajos forzados, saqueos y extorsiones; que, respecto a Crimea, se aplica la legislación rusa desde el 01/01/15 y sus habitantes son automáticamente ciudadanos rusos, considerándose extranjeros a quienes no aceptan la nueva nacionalidad; que estas personas tienen dificultades para acceder a la educación, el empleo y beneficios sociales, sufren restricciones de derechos humanos, incluidas la libertad de expresión y el derecho a manifestación, así como el hostigamiento a quien se opone a la presencia rusa en la península, que es especialmente preocupante la situación de la minoría tártara, sus medios de comunicación ha sido cerrados, el líder de su órgano representativo fue detenido en enero de 2015. Que en octubre y noviembre de 2015 se han celebrado elecciones locales y regionales en la zona del país bajo control de Kiev y la Organización para la seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) ha declarado que, a pesar de las dificultades, puede considerarse que las elecciones cumplen los parámetros mínimos de garantías democráticas, si bien, las fuentes siguen alertando de la debilidad del sistema político ucraniano y del enorme poder de los oligarcas, que convierten a los partidos políticos en meros vehículos de sus intereses, carecen de ideología coherente y de plataformas políticas.

Se añade que la actual ley del servicio militar prevé movilizaciones o situaciones excepcionales en caso de guerra, pero el gobierno ucraniano no ha declarado oficialmente el estado de guerra y las acciones bélicas que se llevan a cabo en el este el país se denominan 'lucha contra terrorista'; el gobierno de Ucrania ha emitido una ley especial de movilización general, mediante la cual serían reclutados más de 150 mil hombres a lo largo de 2014 y 2015, a la vez que ha iniciado el proceso de integrar en el ejército regular ucraniano a las milicias y grupos armados informales, que se caracterizan por su ideología extremadamente nacionalista. Las fuentes señalan que la ola de llamamientos a hombres de distintas categorías se ha detenido en Ucrania, y que solo se moviliza a los reclutas de edades comprendidas entre los 20 y 27 años de edad que tenían la obligación de realizar el servicio militar regular, aspecto que viene avalado por las declaraciones de un alto mando militar.

Respecto a la objeción de conciencia, existe una ley de servicio alternativo del año 2004 y las fuentes señalan que está prevista la objeción de conciencia por motivos religiosos para los miembros de las iglesias que están legalmente registradas. Al respecto, se ha documentado el caso de un Testigo de Jehová al que se ha reconocido en varias instancias por los Tribunales Ucranianos el derecho a la objeción religiosa y a la realización de una prestación sustitutoria del servicio militar.

En cuanto al castigo por no acudir al llamamiento de la comisaría militar o por abandono de servicio, la ley prevé penas de tres años a cinco años, pero las fuentes señalan que a lo largo de 2014 y hasta julio de 2015 se habían procesado 661 causas judiciales por deserción o evasión, pero la mayoría había quedado en suspenso y/o desactivadas.

En relación con las alegaciones del solicitante, ahora recurrente, sobre el temor a ser reclutado por el ejército ucraniano, se expone que, a fecha de la resolución, tiene 43 años de edad, 42 en el momento de realizar la solicitud y, según la información a la que se ha tenido acceso, el reclutamiento se está realizando entre jóvenes de 20 y 27 años, perfil que no cumple el solicitante; el solicitante declara tener un perfil de trabajador en la construcción por lo que no se puede considerar que tenga una especialidad laboral tal que puede hacer pensar que el ejército pudiera estar interesado en sus conocimientos y por ello en su reclutamiento; el solicitante lleva fuera de su país desde el 2000, residiendo de forma legal en España desde el 2007.

En cualquier caso, y aun aceptando que la citación al servicio o el reclutamiento fueran posibles, se considera que los motivos esgrimidos por el solicitante para explicar su temor no caben dentro de los supuestos previstos en los artículos 7 y 6.2.e) de la Ley 12/2009 puesto que el mismo no se debe a que dicho cumplimiento conlleve el tener que perpetrar posibles delitos de los comprendidos en las cláusulas de exclusión previstas en el artículo 8 de la Ley. Que, tomando en consideración las recomendaciones expresadas por el ACNUR en su documento Directrices de protección internacional No. 10, el solicitante no alega en su solicitud ninguna de las razones previstas en dicho documento.

Alega el solicitante que residía en la localidad de Chernivtsi, en el Óblast de Chernivtsi, ciudad que se encuentra a unos 900 km. de distancia de la zona del conflicto, que se concentra en las regiones de Donetsky Luhansk (denominadas Donbás), en el este del país.

En consecuencia, se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, y que no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009.

SEGUNDO:Fr ente a los anteriores razonamientos, la parte actora alega en su escrito de demanda que, en virtud de los artículos 4 , 10 , 13.c y 26.2 de la Ley 12/2009, existen motivos fundados para creer que si el recurrente regresa a Ucrania, en estado de guerra, se enfrentaría al riesgo real de sufrir alguno de los daños previstos en el artículo 10.c de dicha Ley , pues su vida e integridad física como civil ucraniano se vería en peligro ante la situación de violencia indiscriminada que vive su país, cumpliendo todos los requisitos para la concesión de protección subsidiaria por razones humanitarias. Que la resolución recurrida vulnera el artículo 26.2 de la Ley 12/2009, dado que la situación de conflicto de Ucrania constituye indicio suficiente para la concesión de la protección subsidiaria del artículo 4 de dicha Ley. Y que, en todo caso, cabe la autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO:La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que 'la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España'.

Pues bien, al caso enjuiciado es de aplicación la vigente Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, cuyo artículo 2 define el derecho de asilo como 'la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.'

El referido artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que 'la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9'.

Los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención y I.2 del Protocolo son:

'Q ue, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él'.

En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los 'temores' de persecución sean en efecto 'fundados', con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

CUARTO:De la documentación obrante en el expediente administrativo, son de destacar los siguientes hechos:

El recurrente solicitó asilo en España el día 10 de abril de 2015, alegando ser nacional de Ucrania.

Presentaba pasaporte expedido en Ucrania el 06/07/2009, con caducidad el 06/07/2019.

Afirmó haber salido de su país en julio de 2000 y haber entrado en España en julio de 2009, por Valencia, habiendo pasado por Alemania, Francia, España y permanecido en Portugal nueve años. No solicitó protección internacional anteriormente.

Como motivos de su solicitud, manifestó que en el año 2000 se marchó de su país ya que quería buscar una vida mejor y se trasladó a Portugal; una vez allí encontró trabajo en la construcción. En el año 2005 nació su hijo; por motivos de trabajo se trasladó a España, ya que su empresa de Portugal abrió una empresa en España, esto fue en el 2007, trabajaba en España con la documentación portuguesa; a su hijo lo llevó a Ucrania y vivió en Ucrania con sus abuelas. Él se instaló en España y obtuvo su permiso de residencia; en 2013 se marchó a por su hijo, para que empezara el colegio en España. Tenía permiso de sus jefes para ir a Ucrania a por su hijo, pero como su madre no estaba, tuvo que quedarse más tiempo ya que la burocracia no le permitía sacar a su hijo del país, tuvo que hacer dos viajes. Cuando él se marchó a su país aún no había muchos problemas en cuanto al conflicto; cuando fue a renovar su documentación le pidieron una serie de documentos. Le denegaron el permiso porque al estar trabajando no podía irse a su país. Se quedó sin permiso de trabajo; en estos momentos no puede ir a su país por el conflicto que hay y, desde hace unos tres meses, están intentando darle en mano una citación para ser reclutado; su madre le dice que se personan en casa unos individuos que van acompañados con gente de uniforme preguntando por él, para entregarle la notificación de que tiene que ir a la guerra; en estos momentos no sabe dónde se encuentra su hijo ya que su exmujer le dio de baja. Tiene hecho una especie de servicio militar voluntario de dos años, por este motivo el gobierno lo está buscando. No quiere matar a nadie y tampoco quiere que le maten.

En el Informe de Instrucción, desfavorable, se analizan las alegaciones y la documentación aportada, a la luz de la información recabada sobre el país de origen, exponiendo la evolución del conflicto y la situación actual del país, así como la situación respecto al servicio militar.

Consta en el expediente que la CIAR, en la reunión celebrada el día 30 de noviembre de 2016, con asistencia de todos sus miembros y del representante del ACNUR, estudió la solicitud de Protección Internacional del interesado, acordando emitir propuesta desfavorable al reconocimiento de la condición de Refugiado y al derecho de asilo, así como al derecho de la Protección Subsidiaria. Dicha propuesta se emitió el 01/03/2017.

QUINTO:La valoración de la petición de protección internacional del recurrente, en relación con lo obrante en el expediente, llevan al tribunal a la convicción de que no cabe corregir el criterio de la Administración, apreciando justificado el temor de persecución en que se fundamenta la demanda.

Cabe destacar que en la STS, Sala 3ª, de 16 febrero 2009, se señala: '(...) Debemos recordar también, como justificación de nuestra decisión, que, en la Sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 2 de enero de 2009 (recurso de casación 4251/2005), hemos declarado que la Directiva europea 83/2004, de 29 abril, sobre normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, en su artículo 4.5 dispone que 'Si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así; e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante'.

El solicitante no relata episodio alguno de persecución contra él o contra su familia. Por el contrario, afirma que salió de su país en el año 2000, mucho antes de que se iniciase el conflicto, buscando una vida menor, que vivió en Portugal nueve años y se trasladó a España por razones laborales, sin solicitar protección internacional hasta 2015.

Fundamenta su petición en el temor a ser llamado a filas, ello en el contexto de la situación de conflicto bélico existente en Ucrania, y sin aportar elemento probatorio alguno.

Por lo que respecta a la situación del país de origen, tal como viene estableciendo el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 17/03/13 y 10/10/14, a la hora de resolver los recursos contra resoluciones administrativas de asilo, ha de ponderarse la evolución de las circunstancias en el país de origen desde la formalización de la petición hasta el momento en que el tribunal haya de pronunciarse.

Pues bien, descartada la existencia previa de persecución o temor a sufrirla determinante de su salida del país, hemos de valorar si existen elementos probatorios, aun cuando sean indiciarios, para apreciar la existencia de un temor fundado a sufrir persecución en caso de regresar a su país, que justifique la protección internacional que solicita. Y, conforme a lo expuesto, no cabe apreciar tal circunstancia. Por otra parte, el recurrente salió de su país, tras viajar dos veces a buscar a su hijo, perfectamente documentado, sin que las autoridades del país obstaculizaran su salida.

Hemos de entender, por tanto, que no ha habido manifestación por parte de sus autoridades de la voluntad de alistar forzosamente al recurrente, ni el temor que alega hace referencia a otro riesgo distinto que el que pueda sufrir cualquier ciudadano residente en Ucrania, por lo que no podemos hablar de una persecución personal y directa contra él.

Por otra parte, tal como se expone en el Informe de Instrucción, en la Propuesta de resolución y en la resolución impugnada, la edad del solicitante, su ocupación laboral, los años que lleva fuera del país de origen y su localidad de procedencia, no permiten considerar verosímil el intento de reclutamiento.

En todo caso, el Tribunal Supremo ha declarado que la mera condición de desertor del servicio militar de armas, no es una causa que evidencie la necesidad de la concesión del derecho de asilo. En este sentido se pronuncia la STS de 26 de octubre de 2015 (recurso de casación 679/2015):

' (...) Es más, este Tribunal ya ha tenido ocasión de analizar otros supuestos en los que se alega la condición de desertor o prófugo del servicio de armas del país de origen, afirmándose en STS, Sala Tercera, sección 5 del 16 de junio de 2009 (Recurso: 5917/2006) que "es ya reiterada la jurisprudencia que ha declarado que la mera condición de desertor o prófugo del servicio de armas no constituye, sin más, causa que justifique el reconocimiento de la condición de refugiado ( sentencias de esta Sala Tercera de 29 de abril y 23 de mayo de 2005 -recursos de casación nº 7102/2001 y 1353/2002- , 28 de febrero, 16 de marzo y 6 de noviembre de 2006 - recs. nº 452/2003, 1087/2003 y 3370/2003- y 20 de diciembre de 2007 -rec. nº 4498/2004- ). En esas sentencias hemos dicho, con unas u otras palabras, que si en el país de origen del solicitante el servicio militar es obligatorio, no puede pretender que este Tribunal Supremo favorezca el incumplimiento de ese deber cívico; más aún cuando ni siquiera se ha alegado que el castigo que pueda conllevar para el actor su deserción o negativa a reincorporarse al servicio militar implique un trato degradante o inhumano de tal entidad que pueda justificar una reconsideración de la cuestión'.

Tampoco cabe apreciar la concurrencia en él de una situación que justifique el otorgamiento de la protección subsidiaria del art. 4 de la Ley 12/2009. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.

Y, en cuanto a la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, que vienen a ser la pretensión principal deducida en la demanda, de lo obrante en el expediente, no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen la autorización de su permanencia en España por razones humanitarias, al amparo de los artículos 37 y 46 de dicha ley.

Respecto a la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, el artículo 46 de la Ley 12/2009, establece:

'3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.'

Señala el Tribunal Supremo que 'conforme a la normativa vigente, la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen. Ahora bien, también conviene dejar sentado que la petición de permanencia en España por razones humanitarias, en el contexto de una petición de asilo, no puede convertirse en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería.'( STS 26 julio 2016, recurso 374/2016).

En el presente caso no se alega ni acredita mínimamente que el recurrente está en una situación de vulnerabilidad que le haga acreedor a la medida que solicita, de permanencia en España por razones humanitarias.

Se impone, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso.

SEXTO:A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA, procede la condena en costas a la parte recurrente.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Beatriz Verdasco Cediel, en nombre y representación de D. Onesimo, contra resolución del Ministro del Interior de fecha 6 de marzo de 2017, a la que la demanda se contrae, la cual confirmamos como ajustada a Derecho.

Con imposición de costas a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.