Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000007/2019
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00051/2019
Apelante:SDRAGADOS, S.A., TECSA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. Y AZVI, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 | UTE VIADUCTO DE ARCHIDONA (LA 'UTE' O LA 'UTE VIADUCTO DE ARCHIDONA')
ProcuradorSR. MUÑOZ DURÁN
Apelado:ADIF-ALTA VELOCIDAD
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso deapelación num. 7/2019que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los TribunalesSr. Muñoz Duránen nombre y representación deDragados, S.A., Tecsa, Empresa Constructora, S.A. y Azvi, S.A., Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982 | UTE Viaducto de Archidona (la 'UTE' o la 'UTE Viaducto de Archidona'), contra la sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 10 frente a ADIF-ALTA VELOCIDAD representada y defendida por el Abogado del Estado en materia relativa a liquidación del contrato 'Proyecto de construcción de plataforma de la línea de Alta Velocidad entre Bobadilla y Granada. Tramo: Peña de los Enamorados Archidona (Viaducto de Archidona) (ON 001/09) (3. 9/5 500.0007/0-00000)'. Ha sido Ponente la MagistradoDª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
Antecedentes
PRIMERO-.Se interpone recurso contencioso-administrativo, ante el Juzgado Central nº 10 de lo Contencioso-Administrativo registrado con el nº Procedimiento ordinario 2/ 2018 promovido por Dragados, S.A., Tecsa, Empresa Constructora, S.A. y Azvi, S.A., Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982 | UTE Viaducto de Archidona contra la resolución dictada por el Presidente de ADIF el día 5/02/2018, acordando 'Desestimar el Recurso de Reposición presentado por D. Romeo , en nombre y representación de la UTE VIADUGO DE ARCHIDONA (integrada por DRAGADOS S.A., TECSA EMPRESA CONSTRUGORA S.A. y AZVI S.A.), contra la Resolución del Presidente de ADIF-Aita Velocidad, de fecha 27 de julio de 2017, que aprobó el expediente correspondiente a la Liquidación del contrato: 'Proyecto de Construcción de Plataforma de la Línea de Alta Velocidad'
SEGUNDO-.El Juzgado Central nº 10 de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia el dia 13 de noviembre de 2018 con el siguiente fallo:
'DESESTIMO EL RECURSO INTERPUESTO POR Dragados, S.A., Tecsa, Empresa Constructora, S.A. y Azvi, S.A., Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982 | UTE Viaducto de Archidona (la 'UTE' o la 'UTE Viaducto de Archidona'), representada por el Procurador Don Íñigo Muñoz Durán, contra la resolución dictada por su Presidente, el día 5/02/2018, acordando 'Desestimar el Recurso de Reposición presentado por D. Romeo , en nombre y representación de la UTE VIADUGO DE ARCHIDONA (integrada por DRAGADOS S.A. TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. y AZVI S.A.), contra la Resolución del Presidente de ADIF-Aita Velocidad, de fecha 27 de julio de 2017, que aprobó el expediente correspondiente a la Liquidación del contrato: 'Proyecto de Construcción de Plataforma de la Línea de Alta Velocidad entre Bobadilla y Granada. Tramo: Peña de los Enamorados Archidona (Viaducto de Archidona) (ON 001/09) (3. 9/5 500.0007/0-00000)'.', resolución que confirmo porque es ajustada a Derecho. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia.'
TERCERO-. La representación procesal de la actora interpone recurso de apelación, al que se opone el Abogado del Estado.
CUARTO-. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se personaron las partes, se señaló, el día 19 de junio de 2019 para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación.
En la tramitación de la apelación se han seguido los trámites establecidos en la Ley.
Fundamentos
PRIMERO-.Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada el dia 3 de noviembre de 2018 por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 10.
Dicha sentencia resuelve:
''DESESTIMO EL RECURSO INTERPUESTO POR Dragados, S.A., Tecsa, Empresa Constructora, S.A. y Azvi, S.A., Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982 | UTE Viaducto de Archidona (la 'UTE' o la 'UTE Viaducto de Archidona'), representada por el Procurador Don Íñigo Muñoz Durán, contra la resolución dictada por su Presidente, el día 5/02/2018, acordando 'Desestimar el Recurso de Reposición presentado por D. Romeo , en nombre y representación de la UTE VIADUGO DE ARCHIDONA (integrada por DRAGADOS S.A. TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. y AZVI S.A.), contra la Resolución del Presidente de ADIF-Aita Velocidad, de fecha 27 de julio de 2017, que aprobó el expediente correspondiente a la Liquidación del contrato: 'Proyecto de Construcción de Plataforma de la Línea de Alta Velocidad entre Bobadilla y Granada. Tramo: Peña de los Enamorados Archidona (Viaducto de Archidona) (ON 001/09) (3. 9/5 500.0007/0-00000)'.', resolución que confirmo porque es ajustada a Derecho. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia.'
SEGUNDO-.El punto de partida de este litigo es que, como se recoge en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, el día 24 de julio de 2009 se adjudica a la UTE Viaducto de Archidona, compuesta por las sociedades Azvi (50%), Dragados S.A. (37,5%) y Tecsa (12,5%), el contrato de obra correspondiente al 'Proyecto de construcción de plataforma de la Línea de Alta Velocidad Antequera-Granada. Tramo: Peña de los Enamorados Archidona', Nº de Contrato ON001/09'.
Las obras se iniciaron el 31 de agosto de 2009 y se aprobó una única prórroga el 17 de agosto de 2011. ADIF-AV tramitó un Proyecto Modificado que concluyó con la formalización de un Contrato Modificado el 4 de enero de 2012.
Durante la ejecución del contrato ADIF-AV fue aplicando la revisión de precios a las diferentes certificaciones emitidas, atendiendo a los tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas.
El dia 27 de julio de 2017 la Administración resuelve 'Aprobar el expediente correspondiente a la liquidación del contrato con un saldo de 1.214.749,44 Euros (IVA 18%: 218.654,90 Euros; Total IVA incluido: 1.433.404,34 Euros) a favor de ADIF- Alta Velocidad y un adicional total de 1.214.749,44 Euros (IVA 18%:218.654,90 Euros; Total IVA incluido: 1.433.404,34 Euros) a favor de ADIF - Alta Velocidad.
El saldo se obtuvo al calcular la revisión de fechas con referencia a la fecha de la licitación.
La contratista interpuso recurso de reposición contra dicha resolución que fue desestimado el 5 de febrero de 2018.
TERCERO-. Los motivos de apelación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:
-. la Sentencia Recurrida vulnera (i) la normativa aplicable a la revisión de precios, en concreto el artículo 79.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (la 'LCSP ') y (ii) la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima.
-. no se ofrece, ni en la Sentencia Recurrida, ni tampoco en el extracto citado en la misma de la Sentencia de 28 de marzo de 2018 , respuesta alguna al motivo planteado por esta parte en su escrito de demanda relativo a que el cambio de criterio de revisión de precios efectuado por el ADIF-AV es contrario a lo pactado por las partes en el Contrato.
Alega que el Contrato establece en su cláusula séptima lo siguiente:
'El contratista presta su conformidad al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige este contrato, firmando un ejemplar del mismo, y se somete para cuanto no se encuentre en él establecido, a los preceptos de la Ley 30/2007, de octubre de 2007, de Contratos del Sector Público, y disposiciones complementarias, en cuanto no se opongan a lo dispuesto en la citada Ley de Contratos.'
De la documentación contractual resulta que la normativa aplicable al contrato es la LCSP, art. 79.3 ; que no forma parte del régimen jurídico del contrato el Decreto 3650/1970; el artículo 79.3 LCSP es compatible con cualquier fórmula de revisión de precios del Decreto 3650/1970 (y en general con cualquier fórmula) pero no con la fecha origen que establece dicho Decreto, por lo que, al existir contradicción, en todo caso las partes pactaron que prevaleciera el 79.3 LCSP.
El Contrato recoge en su cláusula sexta que la revisión de precios se ajustará a lo dispuesto en la cláusula 26 del PCAP17. En esta cláusula del PCAP se establece lo siguiente: 'El régimen jurídico de la revisión de precios será el establecido en los art. 77 a 82 y Disposición Transitoria Segunda de la LCSP , así como los artículos 104 a 106 del RGLCAP. Se aplicará la fórmula que de indique en el Apartado IV.2 del Cuadro de Características.'
La sentencia adolece de incongruencia omisiva, porque no se argumenta la cuestión del cambio de criterio de la revisión de precios de ADIF. Igualmente considera la recurrente que la Sentencia Recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial de los actos propios y el principio de confianza legítima.
CUARTO-.El Abogado del Estado alega que la actora no discute ninguna de las consideraciones tenidas en cuenta por el juzgador a quo en orden a desestimar las pretensiones que plante. No discute que los presupuestos fácticos del anterior precedente judicial resuelto por esta Sala se correspondan con los actuales, ni discute que sea el precedente más reciente, ni tampoco que en conclusiones reconociera que el principio de legalidad 'puede favorecer a cualquier de las dos interpretaciones', conclusión que en sentencia comparte el juzgador; sino que lo que la actora plantea es una reproducción literal del debate sostenido en la instancia como si la valoración del juzgador a quo no existiera; debate vedado a un recurso de apelación cuyo objeto es una sentencia de instancia, su fallo y su fundamento. Por ello, el primer motivo de recurso ha de ser rechazado de plano.
En cuanto al siguiente motivo de recurso, alega que si la controversia es estrictamente jurídica y si no existe controversia sobre los hechos difícilmente puede existir vulneración alguna de las reglas procesales que rigen la prueba cuando la prueba tiene por fin y objeto, precisamente, los hechos controvertidos.
En todo caso, es imposible que el clausulado del contrato sea contrario a la resolución administrativa porque lo único que contiene dicho clausulado es una remisión a la normativa de aplicación; normativa cuya aplicación no da como resultado lo planteado por la actora, motivo por el cual la sentencia de instancia, tras exponer la fundamentación jurídica de fondo, indica que 'la interpretación de ADIF, en contra de lo allí manifestado, no es contraria a las cláusulas del contrato suscrito entre las partes'.
No existe la alegada incongruencia omisiva: el juzgador a quo ha dado respuesta al motivo de impugnación planteado; de lo que se discrepa es de si existe o no motivación de la respuesta dada por el juzgador a quo al motivo de impugnación planteado, respuesta que el Abogado del Estado considera es suficiente y adecuada.
QUINTO-. Constituye un antecedente de esta sentencia la dictada el dia 21 de septiembre de 2018 por esta Sala en el recurso de apelación num. 21/2018 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Iñigo Muñoz Durán, en nombre y representación de Dragados, S.A., Tecsa Empresa Constructora, S.A. y Azvi, S.A., UTE Viaducto de Archidona, contra Auto de fecha 15 de febrero de 2018, dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 10, en el procedimiento Ordinario 2/2018, contra desestimación presunta de ADIF-AV del recurso de reposición formulado frente a resolución de 27 de julio de 2017 que aprueba el expediente de liquidación con adicional de precios y saldo negativo, por importe de 1.433.404,34 euros. En el mismo fue parte recurrida la Entidad Pública Empresarial, Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, Alta Velocidad (ADIF-AV), representada y defendida por la Abogacía del Estado.
El auto recurrido, dictado en las mismas actuaciones origen de esta sentencia, acordaba denegar la suspensión de la ejecución de la resolución de 27 de julio de 2017 por la que se aprueba el expediente correspondiente a la liquidación del contrato Proyecto de construcción de plataforma de la Línea de Alta Velocidad Antequera-Granada, Tramo Peña de los Enamorados-Archidona.
En esta sentencia ya se recordó, a fin de abordar la pretendida concurrencia del fumus boni iuris, cual era la decisión sostenida por esta Sala en dos sentencias anteriores, una de 31 de marzo de 2017 dictada en el recurso 480/2015 y otra de 27 de marzo de 2018, dictada en el recurso 71/2016 en relación con la fórmula polinómica de revisión de precios y los cambios correspondientes.
SEXTO-.A los efectos de examinar el motivo de recurso fundamental, es relevante la fecha de licitación, el dia 6 de febrero de 2009, publicado en el BOE del dia siguiente, el dia de adjudicación del contrato litigioso, el 24 de julio de 2009, de suscripción, el 28 de julio de 2009, y de recepción de la obra, el 12 de junio de 2012.
Es de aplicación la ley 30/2007 de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público, y el debate se centra en la fórmula de revisión de precios aplicada en la liquidación del contrato, que la apelante pretende se realice de conformidad con el criterio seguido para el cálculo practicado en las certificaciones ordinarias y en la certificación final del contrato, consistente en la aplicación de los artículos 79.3 LCSP y 106 RGLCAP, tomando como fecha inicial para el cómputo de la revisión de precios la fecha de adjudicación del contrato.
Por el contrario, la Administración considera que en los contratos cuyos procedimientos de adjudicación se hubieren iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, la revisión de precios ha de efectuarse aplicando las fórmulas-tipo aprobadas por el Decreto 65011910, tal y como dichas fórmulas estaban configuradas en dicha disposición general (con la única excepción, transcurrido un año desde la entrada en vigor de la LCSP sin que se hubiesen aprobado las nuevas fórmulas- tipo, de la exclusión del efecto de la variación de precios de la mano de obra), lo que tiene por consecuencia que el hito temporal que constituye el término o punto de referencia inicial de comparación ('momento cero'') sea la 'fecha de licitación'.
La cuestión controvertida ha sido abordada por esta Sala en distintas sentencias:
-. 31 de marzo de 2017
-. 21 de julio de 2017
-. 12 de febrero de 2018
-. 2 de julio de 2018
-. 1 de abril de 2019.
En todas estas sentencias se ha examinado si la interpretación que hace la Administración de la ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, y en concreto del art. 79 es o no conforme a derecho.
La Sala comparte la interpretación que hace la Administración de la norma litigiosa sobre la base de que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público introdujo en el artículo 79 algunos cambios en cuanto a las fórmulas de revisión de precios:
'Las fórmulas que se establezcan [...]. No se incluirán el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial'. Con esta redacción se ha previsto la aprobación futura de nuevas fórmulas de revisión, que tendrán nuevos componentes, al excluirse los que se recogen en el párrafo 1.
- El artículo 79.3 de la LCSP introduce otro cambio, respecto de la normativa anterior: 'el índice o fórmula de revisión (...) determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de adjudicación del contrato (...)'.
Es decir, la referencia temporal no es ya 'la fecha final del plazo de presentación de ofertas'; sino un momento posterior: 'la fecha de adjudicación del contrato'. Como señala la Administración, esta previsión supone que corran a riesgo y ventura del contratista las variaciones de precios que se produzcan entre la presentación de la oferta y la adjudicación del contrato por la Administración, dado que las mismas no se toman en consideración para calcular la revisión de precios.
La LCSP se aplica a todos los expedientes de contratación iniciados después de 30 de abril de 2008, como el de autos. Y en su Disposición Transitoria Segunda se establece un régimen transitorio, según el cual, hasta que se aprueben las nuevas fórmulas de revisión por el Consejo de Ministros adaptadas a lo dispuesto en el artículo 79, seguirán aplicándose las aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre .
Las nuevas fórmulas no se aprueban hasta el Real Decreto que entró en vigor el 26 de diciembre de 2011.
Resulta en consecuencia que a la revisión de precios litigiosa debe aplicarse la fórmula de revisión de precios en la forma prevista en el Decreto 3650/1970 es decir, con referencia al 'índice en la fecha de licitación'.
Con independencia de las consideraciones anteriores, es preciso comprobar qué fue lo pactado entre las partes, pues la Ley de Contratos del Sector Público establece en su artículo 25 , la 'Libertad de pactos' en los siguientes términos:
'1. En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.
2. Solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante.'
Por su parte, los arts. 98 y 99 regulan respectivamente los Pliegos de cláusulas administrativas generales y los Pliegos de cláusulas administrativas particulares en los siguientes términos:
Artículo 98
1. El Consejo de Ministros, a iniciativa de los Ministerios interesados, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, y previo dictamen del Consejo de Estado, podrá aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales, que deberán ajustarse en su contenido a los preceptos de esta Ley y de sus disposiciones de desarrollo, para su utilización en los contratos que se celebren por los órganos de contratación de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales.
(...)
Artículo 99
1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación provisional.
2. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos.
3. Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos.
4. La aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares corresponderá al órgano de contratación, que podrá, asimismo, aprobar modelos de pliegos particulares para determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga.
(...)
Se recoge a continuación el '6. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO' que literalmente es el siguiente:
'- Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público [LCSP]
- RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [RCAP], en lo que no se oponga a la LCSP (disposición derogatoria única de la LCSP).
- Decreto 3854/19704, que aprueba el Pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, en lo que no se oponga a la LCSP y al RCAP. 8
En el apartado IV.-'EFECTOS DEL CONTRATO' se recoge en el núm. 2 la 'FORMULA PARA LA REVISION DE PRECIOS' en los siguientes términos: recoge una fórmula tipo num. 12 de revisión de precios:
'Kt=0,30 (Ht/Ho) + 0,08 (Et/Eo) +O, 13 (Ct/Co) + 0,34 (St/So) +O, 15'
En las cláusulas del contrato, se cita la cláusula 26 de pliego de cláusulas administrativas particulares.
Y se dice literalmente en esta cláusula:
'El régimen jurídico de la revisión de precios será el establecido en los art. 77 a 82 y Disposición Transitoria Segunda de la LCSP , así como los artículos 104 a 106 del RGLCAP. Se aplicará la fórmula que se indique en el Apartado IV.2 del Cuadro de Características.
Durante el plazo de ejecución del contrato, la fórmula de revisión de precios se aplicará incluyendo la variación de precios en la mano de obra, siempre que la publicación de la convocatoria del contrato se hubiera producido antes del 30 de abril de 2009 ( Disposición transitoria primera en relación con la Disposición transitoria segunda.2 de la LCSP ). Se exceptúa el caso de que, conforme a la Disposición transitoria segunda.1 de la LCSP , el Consejo de Ministros aprobara nuevas fórmulas de revisión de precios y estableciera un efecto distinto respecto de los contratos que se encontraran en fase de ejecución.'
La revisión de los supuestos enjuiciados con anterioridad permite comprobar que las previsiones contractuales en aquellos casos eran prácticamente idénticas.
Siendo esto así, y conforme al criterio sustentado en la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2017 , hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1359/2011, el 26 de diciembre de 2011, las fórmulas de revisión aplicables al presente contrato son las establecidas en el Decreto 3650/1970, y así se extrae con claridad de la disposición transitoria segunda de la Ley 30/2007 : 'Hasta que se aprueben las nuevas fórmulas de revisión por el Consejo de Ministros adaptadas a lo dispuesto en el artículo 79, seguirán aplicándose las aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre '.
Así se expresó también la Abogacía del Estado en informe de 10 de enero de 2012: 'En consecuencia, hasta la entrada en vigor del Real decreto 1359/2011, las fórmulas aplicables a la revisión de precios son las del Decreto 3650/1970, sin que transitoriamente surtan efecto los cambios en las fórmulas de revisión de precios derivados del artículo 79 de la LCSP '. Más en concreto el mismo informe concluye señalando que para un contrato adjudicado el 15 de julio de 2009 -en nuestro caso el 7 de abril de 2009- '... a cuya revisión de precios no le es aplicable todavía el RealDecreto 1359/1970, las fórmulas polinómicas de revisión de precios previstas en el Decreto 3650/1970 deben aplicarse en la forma señalada en éste, es decir, con referencia al índice en la fecha de licitación'.
(...)
Respecto a si la Dirección General considera que los índices a utilizar para dicho cálculo eran los fijados en el Decreto 3650/1970, referidos a la fecha de licitación o los que fueron utilizados en la Certificación Final citada, esta Subdirección General de Conservación considera que los índices que deben considerarse correctos son los de la fecha de presentación de ofertas económicas, de acuerdo con los pronunciamientos de los informes de la Abogacía del Estado de fechas 10 de enero de 2012 y 21 de abril de 2016.'
Lo expuesto en las anteriores sentencias es de plena aplicación al contrato que nos ocupa, sin que concurra razón alguna que justifique la adopción de distinto criterio.
SÉPTIMO-. La parte alega incongruencia omisiva de la sentencia, y que no se ofrece respuesta alguna al motivo relativo a que el cambio de criterio de revisión de precios efectuado por el ADIF-AV es contrario a lo pactado por las partes en el Contrato. En la misma línea argumental alega la infracción del principio de confianza legitima.
En relación con la incongruencia se ha de recordar lo establecido por la jurisprudencia, entre otras en la STS de 26/06/2012 :
'Para examinar la queja procede recordar que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, si bien cabe distinguir entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente, sin que sea precisa una respuesta pormenorizada de todas las cuestiones planteadas.
No es necesaria, por tanto, una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de las partes procesales y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:
a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( Sentencias de este Tribunal de 8 de julio de 2008 y 25 de febrero de 2008 , recurso 6217/2005 y 3541/2004 respectivamente), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( Sentencias de 20 de septiembre 2005 , de 5 de diciembre de 2006 y 20 de junio de 2007 , recurso 3677/2001 , 10233/2003 y 11266/2004 , respectivamente).
b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( Sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de julio de 2003, recurso 7943/2000 ). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.
c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( Sentencia de 3 de noviembre de 2003, recurso 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.
d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( Sentencia de este Tribunal de 3 de julio de 2007, recurso 3865/2003 ).
e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencia de 27 de enero de 1996, recurso 1311/1993 ).
f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna, pues de no haberla se genera confusión ( Sentencia de 23 de abril de 2003, recurso 3505/1997 ).'
Añade el TS que la anterior doctrina viene referida de manera primordial al deber de congruencia de las sentencias ligado a las pretensiones formuladas por las partes y a los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, no existiendo falta de respuesta a las pretensiones cuando el fallo ha sido simplemente de desestimación de la demanda y confirmación del acto administrativo impugnado.
En lo que atañe a la denuncia de vulneración del artículo 24 CE , la misma sentencia del TS declara:
'Pero tampoco puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, desde la vertiente de la suficiencia de la motivación, por el hecho de que el órgano judicial no ofrezca un discurso argumentativo correlativo al de la demanda, a los informes periciales acompañados o emitidos en las actuaciones, y a los informes unidos en el expediente administrativo, pues es igualmente doctrina constitucional la que refiere que no se enerva en el proceso contencioso-administrativo la distinción entre motivos sustanciales y no sustanciales susceptibles de ser resueltos tácitamente (así STC 100/2004 ) como, por ello, el derecho a la tutela judicial efectiva puede igualmente satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica, (...).
En estas circunstancias, los extremos que arriba dejamos constancia de la sentencia hacen explícito que su razonamiento responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho, lo que a su vez permite su control mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, cumpliendo de esta manera la doble finalidad a que está llamado el deber de motivación de la sentencia'.
En resumen: la incongruencia solo puede invocarse respecto del fallo de la sentencia y de los fundamentos de derecho en base a los cuales se dicta, y en el supuesto enjuiciado es claro que la sentencia apelada debe ser confirmada porque si bien no da una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las concretas alegaciones de la demanda, si da una respuesta global, centrándose en el elemento que el Juzgador de instancia, considera esencial para la resolución de la controversia que le ha sido planteada.
Tal congruencia queda reforzada con el argumento de que la Sala que ve en apelación los recursos en la materia ha resuelto reiteradamente, como se ha visto, en el mismo sentido recogido en la sentencia de instancia con base en dichos precedentes.
En cuanto al principio de confianza legítima, constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz-Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo en su jurisprudencia desde 1990 y ya en nuestra legislación desde la Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2 .
En la STS de 10-5-99 se recuerda que 'la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marcocomunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente, la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general'.
Por otra parte, en la STS de 1-2-99 se recuerda que 'este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los 'actos propios' sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999, y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, dicho en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa'.
A la vista de esta jurisprudencia, no puede entenderse, como resulta de los razonamientos de la demanda, que deba aplicarse la fórmula de revisión de precios en sentido contrario a como se ha establecido en el ordenamiento jurídico.
Por lo que se impone la desestimación del presente recurso.
OCTAVO-. La desestimación del recurso de apelación comporta que proceda efectuar condena al pago de las costas a la parte apelante, a tenor de lo previsto en el art. 139 de la ley jurisdiccional .
Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 2.500 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales, más el IVA correspondiente.
Fallo
En atención a lo expuesto la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
Que debemosDESESTIMARy DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDragados, S.A., Tecsa, Empresa Constructora, S.A. y Azvi, S.A., Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982 | UTE Viaducto de Archidonacontra la sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 10 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Con condena a la apelante al pago de las costas con el límite señalado en el fundamento jurídico octavo.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación. En el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la ley de la jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta.
