Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 710/2012 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

Vistoslos autos del recurso contencioso-administrativo num. 710/2012que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Montesen nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 en Marin (Pontevedra) contra la Resolución dictada por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio el 30 de julio de 2012 frente a la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado en materia de autorización de instalación de una antena de radioaficionado, con una cuantía indeterminada. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.

Antecedentes

PRIMERO-.Por la representación procesal indicada se interpuso recurso contencioso-administrativo el día 30 de octubre de 2012 contra la desestimación más arriba indicada.

Por diligencia de la Sra. Secretario se acordó la admisión a trámite del recurso y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO-.Mediante escrito de 22 de marzo de 2013 la parte actora formalizó la demanda, en la cual, tras exponer los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos terminó suplicando la estimación del recurso y se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada, por la que se autorizaba la instalación de una estación de radioaficionado a D. Adolfo , dejando sin efecto la misma.

TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y solicitar su desestimación, exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que justifican su oposición al recurso.

CUARTO-. La parte actora presentó su escrito de conclusiones, para ratificar lo solicitado en el escrito de demanda.

QUINTO-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 29 de octubre de 2014 en que se deliberó y voto, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-.Es objeto del presente recurso de contencioso-administrativo la resolución dictada el día 30 de julio de 2014 por el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la sociedad de la información, por la que literalmente se resuelve:

'Autorizar a D. Adolfo a instalar una estación radioeléctrica de aficionado con las características indicadas en la memoria aprobada'.

SEGUNDO-. Los motivos de impugnación alegados por la parte actora pueden resumirse como sigue:

-.el Sr. Adolfo vecino del piso NUM001 de la finca cuya Comunidad de Propietarios recurre el acto administrativo, solicitó en su dia licencia para llevar a cabo la instalación de una estación eléctrica de radioaficionado.

-. Entre la documentación que aportó, se encontraba una certificación expedida por él mismo, que entonces era Presidente de la Comunidad, según la cual en Junta General ordinaria de 8 de julio de 2009 se le autorizaba la instalación.

-. Cuando se produjo la efectiva instalación, la nueva Presidenta de la Comunidad se dirigió a la Administración solicitando información sobre el expediente, siéndole notificado el acuerdo de autorización.

-. La Comunidad interpone recurso de reposición sobre la base de que el certificado de la Comunidad aportado por el Sr. Adolfo no corresponde con la realidad pues se le autorizó la instalación de una antena parabólica, no de una estación de radioaficionado.

-. Ante el silencio de la Administración se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala y Sección, tramitado con el núm. 1078/2011.

-. Dictada por la Administración resolución estimatoria del recurso de reposición, la Sala dictó auto el día 11 de septiembre de 2012 declarando terminado el procedimiento por reconocimiento total de la pretensión.

-. La actora considera resumidamente, que con los antecedentes de 'falsedad y engaño en el solicitante' no puede volverse a autorizar. No puede obviarse el traslado a la Comunidad, por aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto 2623/1986 art. 3 .

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda alega en primer lugar que el recurso es inadmisible por litisconsorcio pasivo necesario, ya que la Comunidad actora habría debido, a su juicio, demandar al Sr. Adolfo por resultar afectado de manera directa e inmediata por el resultado del pleito.

En cuanto al fondo considera que la instalación de una estación radioeléctrica no requiere de autorización o consentimiento por parte de la Junta de Propietarios, sino únicamente su conocimiento para poder formular alegaciones. A tales efectos cita las previsiones de la ley 19/83 y del Real Decreto 2623/1986.

EN este caso, y en contra de lo que ocurrió en la primera autorización, la Comunidad de Propietarios ha sido informada cumplidamente no siendo necesaria la prestación de consentimiento.

TERCERO-. Es preciso examinar en primer lugar la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado: la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido llamado al proceso Adolfo , la persona que solicitó y obtuvo la autorización, y que resultaría afectado de forma directa e inmediata si se estimase el recurso.

Esta alegación debe ser desestimada: la ley impone a la Administración la obligación de emplazar a quién pudiera ser interesado. El art. 49 de la ley jurisdiccional establece en su párrafo primero que ' La resolución por la que se acuerde remitir el expediente se notificará en los cinco días siguientes a su adopción, a cuantos aparezcan como interesados en él, emplazándoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días. La notificación se practicará con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule el procedimiento administrativo común.'

Se ha acreditado en los autos, mediante certificación expedida por el Ministerio de Industria y remitida a esta Sala, el emplazamiento al Sr. Adolfo , quién no ha comparecido en las actuaciones.

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación de la causa de inadmisión del recurso alegada por el Abogado del Estado.

CUARTO-.El artículo 62 de la ley 30/1992 tiene el siguiente tenor literal:

'Artículo 62. Nulidad de pleno derecho.

1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.'

La Comunidad de Propietarios recurrente considera que el procedimiento administrativo de autorización es nulo porque no se informó a la Comunidad de Propietarios, porque la Administración con anterioridad concedió una autorización con base en una certificación que era un engaño.

La ley 19/1983 de instalación en el exterior de inmuebles de antenas de estaciones radioeléctricas de aficionados establece en su artículo 1 que ' Quienes estando legitimados para usar de la totalidad o parte de un inmueble y hayan obtenido la autorización reglamentaria del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones para el montaje de una estación radioeléctrica de aficionados, podrán instalar, por su cuenta, en el exterior de los edificios que usen, antenas para la transmisión y recepción de emisiones'.

El Real Decreto 2623/1986 aprueba el Reglamento de instalación en el exterior de inmuebles de antenas de estaciones radioeléctricas de aficionados, estableciendo que corresponde a la Dirección General de Telecomunicaciones tramitar las solicitudes, estableciendo igualmente que debe darse un plazo de dos meses de trámite de audiencia a la Comunidad de Propietarios a fin de que alegue lo que considere oportuno en relación con la idoneidad del emplazamiento de las instalaciones o sobe los perjuicios que dicha instalación pudiera causar a los elementos privativos y comunes de la Comunidad o al uso de los mismos.

El apartado 3 del articulo 2 del R.D. 2623/1986 establece que 'En lo que se refiere a las antenas y elementos anejos, y en el caso de que el solicitante desee instalar las antenas en el exterior del edificio que use, la Memoria comprenderá: Un plano o esquema detallado de la instalación del mástil o soporte de la antena, (...) así como una fotocopia de la escritura de propiedad del inmueble, de la división horizontal del mismo o de cualquier otro título jurídico que legitime el uso total o parcial del edificio de que se trata'.

Este precepto dispone que el solicitante que desee instalar las antenas en el exterior del edificio que use debe aportar una memoria técnica comprensiva del plano o esquema detallado de la instalación del mástil o soporte de la antena, señalando la ubicación de otros sistemas captadores o transmisores de energía radioeléctrica, existentes en el mismo edificio o en sus inmediaciones; cálculo y descripción de soportes, riostras, anclajes, resistencia de suelo y elementos en que vayan a apoyarse; cálculo de la resistencia a los agentes exteriores propios del lugar de la instalación, tales como viento, nieve, etc., así como una fotocopia de la escritura de propiedad del inmueble, de la división horizontal del mismo o de cualquier otro título jurídico que legitime el uso total o parcial del edificio de que se trata, (sin exigencia, por tanto, de ningún acuerdo de la comunidad) debiendo, además según el nº 4, hacer constar el nombre y dirección del propietario del inmueble o, en su caso, la dirección del Presidente de la Comunidad de Propietarios del mismo.

El artículo 3 establece:

' Una vez aceptada la Memoria de instalación presentada previas las correcciones que la Administración estimase necesarias, si fuese el caso, la Dirección General de Telecomunicaciones lo comunicará de manera fehaciente a la propiedad, o en el caso de tratarse de un edificio en régimen de propiedad horizontal, al Presidente de la Comunidad de Propietarios, con objeto de que estos lo conozcan y puedan alegar en el plazo de dos meses lo que pudiere oponerse a la idoneidad del emplazamiento de las instalaciones aceptadas o los perjuicios que se pudieran causar a los elementos privativos y comunes o al uso de los mismos. Si en el plazo de dos meses no se hubiera recibido ningun tipo de comunicación de la propiedad, se entenderá que tácitamente se acepta la mencionada instalación.'

A su vez, la Orden ITC 1791/2006 remite en cuanto a la instalación de antenas a lo indicado por la Ley y el R.D. citado.

El examen de las actuaciones permite comprobar que lo que la expuesta normativa de aplicación ha previsto es que se oiga a la Comunidad de Propietarios respecto a la idoneidad del emplazamiento de la instalación o de los perjuicios que pudieran causar a los elementos privativos o comunes o al uso de los mismos, y en este caso, se ha acreditado lo siguiente:

-. La Administración en la resolución de 6 de junio de 2012 razonó que ' El citado Real Decreto 2623/1986 de 21 de noviembre establece como requisito previo a la instalación, la necesidad de un expediente en el que debe oírse a la comunidad de propietarios en lo referente la idoneidad del emplazamiento de las instalaciones que se pretendan ubicar en el inmueble (artículo 3 ) pero una vez concedida la licencia y aprobada la instalación de antenas, con las correcciones y observaciones pertinentes hechas por la Dirección General de Telecomunicaciones, el titular de la licencia y autorización de montaje puede efectuar la instalación del modo autorizado, sin necesidad de expresa autorización del propietario del edificio o de la comunidad horizontal'.

Continuando con la lectura de esta resolución se comprueba que la estimación del recurso tiene dos fundamentos: que de lo recogido en las actas de la Comunidad no se desprende que la misma haya autorizado expresamente la instalación, y que no se ha acreditado la condición de propietario del solicitante, ni de simple inquilinato, ni de cualquier otro título jurídico que justifique su vinculación con el inmueble.

-. A la vista de esta resolución el interesado presentó escrito el día 12 de julio de 2012 aportando documentación que justifica su legitimación para el uso total o parcial de inmueble. A efectos de la memoria técnica, se remite a la presentada el día 11 de mayo de 2010.

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 11-3- 2010, rec. 820 /2008 , después de afirmar que la Comunidad no puede oponerse a la instalación de la antena pues la Ley solo la condiciona a la obtención de la autorización administrativa en la que ya se concede audiencia a la Comunidad sobre el emplazamiento o posibles perjuicios que la antena pueda causar, admitiendo la restrictiva posibilidad de oposición de la Comunidad de propietarios, exige al solicitante un interés susceptible de ser jurídicamente amparado, indicando que '... el requisito fundamental para dicha instalación es que se esté legitimado para utilizar todo ó parte de un edificio sin que baste una simple autorización de un vecino puesto que es necesario establecer alguna vinculación entre el solicitante y el edificio en el que se pretenda instalar la antena y debe justificarse la razón que permite que se use ese edificio'

De este modo, la Comunidad de propietarios que no desee la instalación puede intervenir y oponerse en el procedimiento administrativo para lo cual deberá ser citada conforme a lo previsto en el artículo 3 del Reglamento.

A cuyo tenor, la Secretaría General de Comunicaciones lo comunicará de manera fehaciente a la propiedad, o en el caso de tratarse de un edificio en régimen de propiedad horizontal, al presidente de la Comunidad de Propietarios, con objeto de que éstos lo conozcan y pueden alegar, en el plazo de dos meses, lo que pudiere oponerse a la idoneidad del emplazamiento de las instalaciones aceptadas o los perjuicios que se pudieren causar a los elementos privativos y comunes o al uso de los mismos.

Resulta en consecuencia que el trámite de audiencia a la Comunidad de Propietarios tiene una finalidad clara: no es obtener su autorización, sino que tome conocimiento de la solicitud, y en su caso, que efectúe alegaciones en relación con la idoneidad del emplazamiento de las instalaciones o los perjuicios que pudiera causar a los elementos privativos o comunes o al uso de los mismos.

En el supuesto enjuiciado, si bien es cierto que la Comunidad de Propietarios actora ha tenido conocimiento de la solicitud inicial, que impugno teniendo éxito en su impugnación, no ha tenido conocimiento de la segunda solicitud, la formulada el día 12 de junio de 2012, y desde luego no ha tenido oportunidad de formular alegaciones pues no se le ha dado traslado por la Administración del expediente a tales efectos.

El día 26 de enero de 2011 la Comunidad había presentado un escrito a la Administración en relación con la anterior autorización, manifestando no tener constancia de ninguna autorización. Al igual que entonces la Administración reconoció un 'vicio en la tramitación al no haberse realizado correctamente el trámite de audiencia a la Comunidad de Propietarios previsto en el artículo 3º del Real Decreto 2623 antes citado' (folio 41) debe llegarse a la misma conclusión en este litigio al haberse producido el mismo vicio en la tramitación.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, procede estimar el recurso.

QUINTO-. Procede imponer las costas a la parte recurrida al haberse admitido y estimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa .

En atención a lo expuesto la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

Fallo

Que debemos ADMITIR Y ESTIMARcomo ESTIMAMOS el recurso de contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 en Marin (Pontevedra) contra la Resolución dictada por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio el 30 de julio de 2012 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual anulamos por no ser conforme a derecho. Con condena a la Administración demandada al pago de las costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido al Juzgado de origen a los efectos legales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.