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12/11/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 726/2018 de 25 de Septiembre de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Septiembre de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO
Núm. Cendoj: 28079230082020100334
Núm. Ecli: ES:AN:2020:2736
Núm. Roj: SAN 2736:2020
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº
Antecedentes
1.Por resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 16 de noviembre de 2011, se concedió una ayuda por importe total de 174.228,00 euros en forma de subvención a la Asociación de Jóvenes Empresarios de Madrid (AJE) para el proyecto de título 'Desarrollo e implantación de sistemas CRM en las pymes'.
2. La ayuda referida se concede en el marco de la convocatoria AET y SI-Avanza Formación.
3.La ayuda concedida es abonada con anterioridad a la realización del proyecto y tras dictarse la resolución de concesión, según lo previsto en el apartado Vigésimo sexto de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, el día 27 de diciembre de 2011.
4. El 28 de junio de 2016 se notifica la certificación final del proyecto con resultado 'No conforme' y con fecha 8 de julio de 2016 se notifica el inicio de un expediente de reintegro total, que se tramita hasta el 25 de octubre de 2016.
5. El 8 de marzo de 2017 se notifica a la recurrente el inicio de un nuevo expediente de reintegro con nuevas constataciones que se consolidan con las comunicadas en el inicio de expediente de reintegro total notificado el día 8 de julio de 2016 por concurrencia de las causas recogidas en los apartados a), f) y g) del artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.
6. El órgano instructor emite con fecha 14 de febrero de 2018 una propuesta de resolución de reintegro y el 16 de febrero de 2018 el Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y Agenda Digital dictó una resolución ordenando lo siguiente:
'Primero.- Exigir el reintegro de la subvención concedida, que asciende a 174.228,00 euros, por concurrencia de las causas de reintegro previstas en los apartados a), f) y g) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
Segundo.- Archivar el expediente de reintegro iniciado el día 8 de julio de 2016 como consecuencia del inicio del nuevo expediente de reintegro notificado el día 8 de marzo de 2017, en el que se ha permitido al beneficiario ejercitar su derecho a realizar alegaciones.
Tercero.- Establecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la Declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006'.
7. La Asociación de Jóvenes Empresarios de Madrid, interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, sin que recayera respuesta expresa.
1.Caducidad del procedimiento.
-Conforme establece el art. 42.4 LGS, el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro es de doce meses desde la fecha del acuerdo de inicio hasta la notificación de la conclusión.
-Dado que el procedimiento se incoó en julio de 2016 y se notificó su conclusión el 16 de febrero de 2018, habría caducado sin que fuera posible reiniciarlo pues la acción habría prescrito el 31 de marzo de 2017.
-Dicho artículo debe interpretarse conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 436/2018, de 19 de marzo, según la cual, el transcurso del plazo máximo para resolver y notificar resolución expresa tiene los mismos efectos en el procedimiento de reintegro de subvenciones que en cualquier otro procedimiento que se inicia de oficio y conduce a un acto desfavorable: la resolución de reintegro no es válida y todo lo actuado deviene inexistente de manera que es necesario comenzar de nuevo si es que no ha prescrito la acción.
-El denominado por la Administración acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro de 6 de marzo de 2017, es solo un acto de trámite dictado en el mismo procedimiento de reintegro iniciado en julio del año anterior, ya que no declara la finalización y archivo del mismo.
-Desde la reforma de la Ley 30/1992 en 1999 y así se ha mantenido en la Ley 39/2015, la terminación del procedimiento no puede ser tácita. La resolución que finalice el procedimiento ( art. 84 Ley 39/2015) debe ser expresa.
-El acto de trámite de 6 de marzo de 2017 viene simplemente a otorgar un nuevo plazo de alegaciones ante nuevas comprobaciones o actuaciones inspectoras realizadas por el órgano gestor.
-Tampoco existen nuevos hechos que anteriormente no se hubieran puesto ya de manifiesto, sino una nueva causa, la contemplada en el art. 37.1.a) LGS que no figuraba en el acuerdo de incoación inicial que no afecta, sin embargo, a los hechos que siguen siendo los mismos
- No ha quedado acreditado que concurrieran las causas del art. 22.1.y 2 Ley 39/2015 para acordar la suspensión del procedimiento, ni tampoco que se diera la causa de ampliación del plazo a la que se refiere el art. 23, que permite la ampliación del plazo del procedimiento en el caso de que se hubieran agotado los medios materiales y personales en plazo, tal y como establece el art. 23 Ley 39/2015.
- Denuncia una doble infracción formal. Por un lado el acto impugnado se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido. De otro, incurre dicho acto en fraude de ley al haberse evitado de esta forma la aplicación el plazo máximo para dictar resolución.
2. Sobre la modificación sustancial del proyecto en los términos aprobados en la resolución de concesión y la concurrencia de la causa contemplada en el art. 37.1.a) LGS consistente en el falseamiento de las condiciones requeridas u ocultando aquellas que lo habrían impedido.
- La recurrente ya había anticipado que iba a contratar con otras empresas algunas de las tareas necesarias para realizar el proyecto formativo, y ello tuvo necesariamente que tenerse en cuenta a la hora de valorar la concesión de la subvención
-Niega que haya existido ocultación de datos.
3. Sobre la concurrencia de la causa contemplada en el apartado f) del art. 37 LGS consistente en el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la administración a los beneficiarios, así como los compromisos asumidos que afecten al modo en que han de conseguirse los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.
-Niega que no se hayan cumplido los objetivos por los que se concedió la subvención y a lo sumo admite que el proyecto no se haya realizado en los concretos términos ofertados en la Memoria lo cual, a falta de mayor precisión en la resolución, habría de ser reconducido al hechos segundo constatado de la resolución, esto es, al recurso a la subcontratación cuando la empresa anunció que contaba con medios suficientes.
-Invoca el artículo 31 de la LGS para afirmar que el recurso a la subcontratación solo fue para garantizar la ejecución por sí misma. La subcontratación realizada se concibió como mero complemento a la actividad desarrollada por la recurrente que es quien asume íntegramente la gestión e impartición del curso, así como la responsabilidad frente a los alumnos.
-De ser considerada subcontratación, esta fue tácitamente autorizada por la certificación parcial que conociendo los servicios de los que se había provisto la recurrente para la realización del curso en la primera anualidad. La Administración no opuso reparo ni inconveniente alguno, antes al contrario prestó su conformidad.
4. Sobre la falta de concurrencia de la causa contemplada en el art. 37.1 f) LGS por las actuaciones ante la Administración por representante sin poder
-Todas las actuaciones realizadas con el certificado digital de D. Casimiro fueron realizadas bajo la dirección del anterior abogado de la Asociación, D. Alejandro Palacios Castro, DNI 72392684T, que ya no presta servicios para AJE.
-No obstante cualquier deficiencia en este sentido fue subsanado por el gerente actual de AJE en las reuniones de 6 y 25 de octubre de 2016.
5. Sobre la falta de concurrencia de la causa contemplada en el art. 37.1.f) LGS por la imputación de gasto a la elaboración de contenidos.
-Gastos corrientes son los destinados a actividades ordinarias asociadas a la producción de servicios, el mantenimiento, las actividades que impliquen investigación y desarrollo de aquellas áreas que así lo demanden y que requieran de herramientas especiales para su producción eficiente, como la elaboración del material docente imprescindible para la realización de la actividad subvencionada.
-Cita el Anexo VII de la Orden ITC que contiene las bases reguladoras de la ayuda específica, que en el apartado séptimo de la letra c) indica que son gastos subvencionables los gastos corrientes tales como 'materiales utilizados específicamente para la formación'.
-Denuncia un cambio caprichoso de interpretación por parte de la Administración respeto del Reglamento 1828/2006.
6. Sobre la no concurrencia de la causa contemplada en el apartado f) del art. 37.1 LGS por haberse incumplido los requisitos que deben reunir los alumnos que han recibido la información en el proyecto subvencionado.
-La interpretación según la cual los cuatro incluidos en el Anexo I de la resolución, carecen de los requisitos establecidos en las bases de la convocatoria de manera que no forman parte del grupo al que la formación estaba dirigida al no ser trabajadores de pequeña empresa o autónomos, es de carácter restrictivo y no se deduce del tenor literal de las bases reguladoras.
-En cualquier caso, recuerda que las bases de la convocatoria exigían que el curso se realizara para 215 alumnos de los que debían ser válidos al menos el 85% (es decir, 183 alumnos) entendiéndose como tales los que realizaban al menos el 80% de las actividades del curso.
-La recurrente ha justificado en total 271 alumnos, de los que son válidos 267, por lo que aun asumiendo que se invalidaran los que figuran en el anexo, el requerimiento técnico de las bases estaría ampliamente superado.
7. Sobre la no concurrencia del incumplimiento de las reglas de la subcontratación como causa del art. 37.1.f) LGS para el reintegro total de la subvención.
-No concurre en este caso el supuesto contemplado en el art. 29 LGS, respecto a la delimitación de los gastos subvencionables.
-Algunas de las irregularidades puestas de manifiesto por la resolución impugnada o bien no se han producido, o bien habiéndose producido son meras irregularidades formales cuya consecuencia no puede ser el reintegro total de la subvención, por ser ésta una consecuencia desproporcionada.
-Niega haya existido fraccionamiento de las actividades a subcontratar para evitar solicitar la correspondiente autorización del órgano gestor, ya que el objeto de la prestación no es el mismo.
-Niega que se haya eludido el control sobre subcontrataciones de más de 12.000 euros por falta de desglose de las ofertas, ya que las ofertas le fueron ofrecidas en los términos que obran en el expediente y cita ofertas que se presentaron desglosadas.
-El hecho de que exista una relación de parentesco entre los administradores de las empresas no implica que exista una relación de vinculación entre las empresas.
8.Sobre la no concurrencia de la causa contemplada en el art. 37.1.g) LGS consistente en la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos.
-La recurrente ha cumplido escrupulosamente con todos los requerimientos de información o documentación adicional que se le han ido haciendo a lo largo de la tramitación del expediente a los efectos de verificar el empleo dado a los fondos percibidos.
-Por lo que respecta a la Fase 2 (Preparación de contenidos), las horas de personal propio están referidas principalmente a las actividades de diseño tecnopedagógico del curso; la selección e integración de recursos; la elaboración de un plan tutorial; la definición de indicadores y criterios académicos de evaluación; las reuniones de formación de tutores y coordinación metodológica (actividad que consumió gran número de horas, al ser necesario trabajar en sesiones grupales con la participación de todo el equipo); la elaboración de una guía técnica para los alumnos y la gestión del alta y presentación de los alumnos en la plataforma Moodle y en el curso.
-En la ejecución de las anteriores actividades, la actuación del personal contratado ha resultado un complemento imprescindible por su aportación de conocimientos técnicos.
-En cuanto a la Fase 3, las 3.645 horas de personal propio se refieren a las actividades de entradas diarias al campus, dinamización on line de alumnos y seguimiento telefónico de los mismos, con vistas a presentarles apoyo personalizado y minimizar el riesgo de abandono, reuniones de coordinación y resolución de incidencias, principalmente relativas al acceso al curso y a la utilización de los recursos existentes.
-En ese caso, el personal de las empresas contratadas ha colaborado mediante la supervisión de las anteriores actividades, prestando atención directa a las cuestiones más técnicas.
-En cuanto a la Fase 4, las 1.125 horas de personal propio se centran en la evaluación general del curso, desde el inicio de su diseño hasta la parte final con la justificación del mismo.
-No existe solapamiento de horas alguno, puesto que las horas imputadas al personal contratado lo son como complemento de las imputadas al personal propio de la recurrente, no habiéndose procedido a desglosar con mayor detalle las actividades desarrolladas por cada una de ellas porque tal desglose no fue requerido por la Administración. Se remite a la documentación aportada.
Fundamentos
No podemos compartir el razonamiento de la recurrente por las siguientes razones.
1.No existe ningún impedimento legal que prohiba a la Administración incoar de forma sucesiva distintos procedimientos y archivarlos, pues la única consecuencia que se deriva de dicha actuación es que la prescripción no queda interrumpida por dichas actuaciones.
2.No existe obligación legal de tipo alguno, que imponga a la Administración la obligación de notificar la declaración de caducidad de un expediente en un acto aparte y de forma autónoma al de incoación de un nuevo procedimiento, tal y como esta misma Sala y Sección ha venido manteniendo de forma constante.
3.La única obligación legalmente impuesta, es la de notificar la resolución que declara la caducidad ( artículo 21.1 Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).
4.Ninguna norma prohíbe pues, la acumulación en un mismo acto de la declaración de caducidad del anterior procedimiento y del acuerdo de incoación de uno nuevo, si no ha operado la prescripción.
5.La Administración cumplió de forma expresa con la obligación de notificación de la declaración de caducidad del procedimiento incoado el 29 de junio de 2016 y notificado el 8 de julio siguiente, mediante la notificación de la resolución de 16 de febrero de 2018, el día 22 siguiente.
6.Dicha resolución, que constituye el objeto del presente recurso, indica en su parte dispositiva que procede lo siguiente: 'archivar el expediente de reintegro notificado el día 8 de julio de 2016 como consecuencia del inicio del nuevo expediente de reintegro notificado el 8 de marzo de 2017, en el que se ha permitido al beneficiario ejercitar su derecho a realizar alegaciones'.
7. El cómputo de los plazos de duración de los procedimientos iniciados de oficio se inicia el día en que se adopta la resolución de incoación, no cuando ésta se notifica ( artículo 21.3 a) Ley 39/2015 citada) y el día final del cómputo será el de la notificación de la resolución que pone término al procedimiento ( artículo 21.2 y 3 Ley 39/2015 citada).
En este caso, el plazo será de 12 meses al establecerlo así el artículo 42.4 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
8. El examen conjunto de las resoluciones reseñadas, pone de manifiesto la evidente voluntad de la Administración suficientemente acreditada, de declarar caducado el procedimiento iniciado el 29 de junio de 2016 y de incoar un nuevo procedimiento de reintegro el 6 de marzo de 2017, notificado el día 8 siguiente, esto es, antes del vencimiento del plazo de caducidad de un año iniciado el 29 de junio de 2016.
Este nuevo procedimiento, iniciado el 6 de marzo de 2017, concluyó el 22 de febrero de 2018 mediante la notificación de la resolución final de 16 de febrero de 2018, es decir, dentro del plazo de 12 meses conferido al efecto, por lo que no existe la caducidad denunciada.
9. Al no apreciar la caducidad del procedimiento, tampoco puede estimarse el alegato relativo a la prescripción.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.2 a) de la LGS, el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro, que es de cuatro años, se computará desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.
En este caso, el plazo para presentar la cuenta justificativa venció el día 31 de marzo de 2013, por lo que la prescripción se produciría el 31 de marzo de 2017.
Si bien la resolución final se notificó el 22 de febrero de 2018, esto es, vencido el plazo de prescripción de 4 años, hay que tener en cuenta el apartado 3 del artículo 39 de la LGS, que se refiere a los casos en que se interrumpe el plazo de prescripción.
Su apartado a) prevé que la interrupción tiene lugar por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.
A estos efectos es suficiente constatar que la incoación del procedimiento sancionador que dio lugar a la resolución final tiene las características señaladas y se produjo el 6 de marzo de 2017, esto es dentro de los 4 años, por lo que no se ha producido la prescripción reclamada.
En consecuencia, debe desestimarse este primer motivo de recurso.
1.Falseamiento de las condiciones para la obtención de la subvención u ocultando las que hubieran impedido su concesión.
No consta que la referida subcontratación fuera autorizada por la Administración como exige el artículo 29.7 Ley 38/2003, por lo que con este solo argumento debe confirmarse la resolución en este punto.
Efectivamente, no consta que la recurrente pidiera dicha autorización y menos aún que la misma se concediera. La norma es clara en cuanto al carácter expreso de la autorización por lo que frente a la misma no puede alegarse la existencia de una aprobación tácita. Por otra parte, tampoco existe dato alguno que permita concluir que la Administración aprobó dicha forma de proceder, pues las certificaciones parciales y final tienen carácter provisional y se expiden sin perjuicio de ulteriores comprobaciones.
Pero es más, la recurrente y este hecho está expresamente admitido, manifestó en su Memoria que contaba con medios propios suficientes para ejecutar el programa. Sin embargo, la cantidad asignada a subcontratación llegó al 74% del importe de la subvención, de lo que cabe deducir que se produjo por parte de la recurrente la ocultación de un dato particularmente relevante.
Dado el carácter personalísimo de las subvenciones, como se infiere entre otros del artículo 68 del RD 887/2006 de 21 de julio, de haber sido conocida por la Administración la intención de la recurrente de acudir a una subcontratación del 74% para ejecutar el programa, pudiera haber tenido una muy relevante incidencia en la concesión de la subvención vistos los términos de la convocatoria que valora especialmente la capacidad técnica y de gestión con que cuenta la entidad solicitante.
2.Infracción de las reglas generales sobre la subcontratación.
En el presente caso el objeto de la subvención consiste en la impartición de formación por lo que deberá ser calificada como subcontratación la contratación con terceros para la realización de dichas actividades y, en consecuencia, someterse a las reglas establecidas para ello.
El artículo 31 de la LGS condiciona la validez del gasto subvencionable a que responda a la naturaleza de la actividad subvencionada, resulte estrictamente necesario y se realice en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones, lo que no ocurre en este caso, como se desprende de la forma y justificación en la que se ha realizado la subcontratación.
Además, deben cumplirse las limitaciones y controles establecidos por el artículo 29.3 y 4 de la LGS como se detalla en la resolución impugnada, subrayando que los aspectos formales cobran una especial relevancia en materia de subvenciones, pues su cumplimiento se identifica con la garantía del control del buen fin de los fondos públicos.
Estas reglas generales no fueron respetadas por la recurrente, como se explica a continuación
3. Existencia de incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, que afectan al modo en que han de conseguirse los objetivos.
Los objetivos perseguidos y el gasto eficiente de los recursos están indisolublemente unidos.
Por dicha razón, carece de justificación el gasto de 119.559,00 euros en la contratación personal docente, adicionales a los 100.613,99 euros que se imputaron inicialmente al personal docente propio, en flagrante contradicción con lo manifestado en la memoria de solicitud en la que se compromete a realizar el proyecto sin recurrir a la subcontratación.
Tal y como se ha dicho, no puede aceptarse la tesis de la recurrente en el sentido de que el recurso a la subcontratación solo fue para garantizar la ejecución por sí misma, pues no puede calificarse como mero complemento la contratación del profesorado en las cuantías señaladas, para una actividad que es justamente la docencia.
4.Otras infracciones en materia de subcontratación.
El artículo 29 de la LGS resulta plenamente aplicable una vez se ha concluido, como ocurre en este caso, que nos encontramos ante un supuesto de subcontratación, por lo que debe decaer la alegación de la recurrente que estima que dicha norma no es aplicable. Así, están plenamente vigentes las exigencias del artículo 29.3 que indica que cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 por ciento del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcontratación estará sometida al cumplimiento de los requisitos que la misma norma establece y que no consta que se hayan cumplido.
El artículo 29.4 de la LGS impone estrictas reglas en orden a evitar el fraude derivado del fraccionamiento de la subcontratación, que no han sido respetadas por la recurrente.
Son varias las cuestiones que se suscitan en este punto.
En primer lugar, no justifica la recurrente la necesidad de acudir a 4 proveedores distintos. Tampoco precisa con el detalle que exige el artículo 31.3 de la LGS, en relación con las ofertas superiores a 12.000 euros, el desglose de las tres ofertas de diferentes proveedores para cada servicio contratado y la justificación de cual de las tres era la más eficiente.
No puede aceptarse el argumento de que las ofertas le fueron presentadas sin desglosar, pues era su responsabilidad exigir el desglose y, por otra parte, el hecho de que algunas se presentaran desglosadas no enerva el incumplimiento descrito, que es patente y reconocido por la recurrente con esa afirmación.
Además, como señala el Abogado del Estado y consta en la resolución, 'en ningún momento la recurrente ha seleccionado a sus proveedores por criterios de 'conocimientos técnicos y especializados' que justifique emplear a cuatro proveedores distintos, que además presentan ofertas idénticas que se diferencian sólo en precio, como se pone de manifiesto en el hecho tercero'.
Por otra parte, también es patente la infracción del artículo 29.7 de la LGS, pues es muy clara la existencia de la vinculación denunciada por la resolución impugnada.
En efecto, la subcontratación se realizó con beneficiarias de otros proyectos de la misma convocatoria y programa para la realización de actividades objeto de contratación que no obtuvieron subvención en la misma convocatoria y programa, por no alcanzar la valoración suficiente.
No cuestiona la recurrente esta circunstancia que consta debidamente acreditada en la resolución impugnada y se limita a decir en este capítulo que el hecho de que exista una relación de parentesco entre los administradores de las empresas, no implica que exista una relación de vinculación entre las referidas empresas.
5. Sobre la falta de concurrencia de la causa contemplada en el art. 37.1.f) LGS por la imputación de gasto a la elaboración de contenidos.
El concepto de gasto corriente excluye los destinados a la elaboración de contenidos, en contra de lo que pretende la recurrente, por lo que concurre la circunstancia prevista en el artículo 39.4 c) de Reglamento CE 800/2008, de agosto que solo permite 'otros gastos corrientes tales como materiales y suministros vinculados directamente al proyecto', sin hacer mención alguna a la elaboración de contenidos.
No puede equipararse un gasto en elaboración de contenidos docentes con el material y el suministro que sirve de soporte a los mismos, pues mientras el primero responde a un acto de creación intelectual que puede proyectarse en otros ámbitos, los segundos son meros instrumentos auxiliares afectos a la ejecución de los contenidos.
La cita que hace la recurrente del apartado séptimo de la letra c) del Anexo VII de la Orden ITC que contiene las bases reguladoras de la ayuda específica en el sentido de que son gastos subvencionables los gastos corrientes tales como 'materiales utilizados específicamente para la formación', no desvirtúa lo anterior pues incurre en el mismo error de concepto que se ha puesto de manifiesto.
6. Sobre la no concurrencia de la causa contemplada en el apartado f) del art. 37.1 LGS por haberse incumplido los requisitos que deben reunir los alumnos que han recibido la información en el proyecto subvencionado.
En cuanto al carácter inelegible de los alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda, solo cabe reiterar en esta sede lo ya dicho en la resolución impugnada, en el sentido de que las ayudas se limitan a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas ocupados en el momento de la acción formativa y trabajadores autónomos
No puede acogerse el argumento de la recurrente que propugna una interpretación extensiva de la norma que impone dicho requisito, pues en relación con los destinatarios de la formación la Orden ITC/362/2011 recoge expresamente en su apartado 8 que las ayudas estarán destinadas a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas (PYME) ocupados en el momento de comienzo de la acción formativa y profesionales autónomos, con excepción de los incluidos en el ámbito de aplicación de la Decisión 2010/787/UE del Consejo, de 10 de diciembre de 2010, relativa a las ayudas estatales destinadas a facilitar el cierre de minas de carbón no competitivas, así como a la formación de los trabajadores de las Administraciones públicas.
Se trata de una norma específica que se contrapone al concepto amplio de beneficiario de la ayuda, coincidente con el que propugna la recurrente, lo que determina un incumplimiento de las obligaciones relativas a la elegibilidad del gasto financiable por el artículo 14.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003, de dicha norma.
Tampoco puede compartirse el argumento de que el reintegro total sea contrario al principio de proporcionalidad, pues, como indica la más reciente jurisprudencia, STS de 12 de junio de 2018, recurso de casación nº 2286/2016 FJ 6, se admite única y exclusivamente la modulación del efecto devolutivo consecuencia de la resolución de reintegro, sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, y ello no ocurre en el presente caso si tomamos en cuenta el comportamiento global de la recurrente, como se pone de manifiesto en la subcontratación realizada respecto de la cual también se invocó este principio.
7.Sobre la no concurrencia de la causa contemplada en el art. 37.1.g) LGS consistente en la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos.
Nuevamente no podemos compartir las tesis de recurrente por las razones que se exponen a continuación.
-Por lo que respecta a la Fase 2 (Preparación de contenidos),
La recurrente se limita a describir el trabajo realizado, pero no desvirtúa el principal motivo que se consigna en la resolución impugnada para declarar este incumplimiento, esto es, el solapamiento entre las actividades realizadas por la recurrente y las subcontratadas.
En efecto, tal y como se indica en la resolución impugnada, el beneficiario declara una dedicación de 3.086 horas de personal propio a la Fase 2 para la preparación de contenidos, lo que supone una dedicación de 15,5 h por cada hora de contenido, y adicionalmente se han imputado costes de subcontratación por un importe de 61.648,47 €, sin diferenciar de manera detallada las actuaciones que desarrollaron el beneficiario y las entidades subcontratadas.
No se trata de decidir si la colaboración del personal subcontratado fue eficiente, pues de lo que se trata es de saber de forma precisa y cuantificada lo que hizo cada uno.
-En cuanto a la Fase 3.
Nuevamente, la beneficiaria imputa 3.645,6 horas de personal propio a tutorización y dinamización, y adicionalmente imputa costes de subcontratación por un importe de 49.922,24 €, sin diferenciar de manera detallada las actuaciones que desarrollaron la beneficiaria y las entidades subcontratadas. Justamente es esa falta de diferenciación lo que justifica el incumplimiento, sin que la recurrente afronte de manera solvente dicha circunstancia en su alegato.
Así, es incoherente el alegato de la recurrente que justifica dicha diferenciación en la realización de actividades de supervisión.
La resolución impugnada responde a esta cuestión de manera que asumimos plenamente en esta instancia, afirmando que dichos gastos no están justificados dado los perfiles de los docentes contratados y, sobre todo, el precio pagado por estas tareas de soporte y dirección cuyo importe asciende a 49.922,24 €, que supone el 46% del coste de la impartición declarados en la tabla de trazabilidad. Todo ello dejando al margen la dificultad para cotejar los servicios prestados con los conceptos de las facturas y ofertas, que especifican claramente la impartición de módulos concretos del curso, no funciones de soporte y coordinación.
-En cuanto a la Fase 4.
Nuevamente el beneficiario imputa 1.125 horas de personal propio a la Fase 4. 'seguimiento y asesoramiento' y adicionalmente imputa costes de subcontratación por un importe de 16.978,29 €, sin diferenciar de manera detallada las actuaciones que desarrolló el beneficiario y las entidades subcontratadas.
Afirma la recurrente que las 1.125 horas de personal propio se centran en la evaluación general del curso y que no existe solapamiento de horas alguno, puesto que las horas imputadas al personal contratado lo son como complemento de las imputadas al personal propio de la recurrente.
No podemos aceptar este razonamiento, ya que tal planteamiento, como correctamente se indica en la resolución impugnada, no supone que el personal propio haya participado en la gestión y dirección del proyecto, como se declara en la tabla de trazabilidad por un total de 1.165 horas.
Además, en la misma tabla de trazabilidad figura la participación del personal docente subcontratado en tareas de 'diseño y planificación de la actividad formativa' servicios para los que no estaban contratados a la vista de las ofertas y facturas aportadas.
Todo ello sin tener en cuenta la contradicción en la que se incurre, pues como indica la resolución impugnada, 'en las facturas aportadas por Grupo de Capacitación Tecnológica no se indica 'soporte a la dirección y ejecución', ni 'elaboración de memorias y documentación', sino que se figura como concepto 'servicios de asesoría', concepto indeterminado e impreciso que no permite determinar fehacientemente los servicios efectivamente prestados y diferenciarlos de los trabajos supuestamente realizados por el personal docente', contradicción que se repite con otras facturas.
8. Sobre la falta de concurrencia de la causa contemplada en el art. 37.1 f) LGS por las actuaciones ante la Administración por representante sin poder
En este punto, solo cabe decir que esta circunstancia no fue tomada en consideración por la resolución recurrida como causa determinante del incumplimiento.
Si bien es cierto que en el hecho constatado primero, se dejó constancia del hecho de que la recurrente no había comunicado el cambio de representante y ello se califica como incumplimiento de las bases, lo cierto es que este reproche desaparece en la fundamentación jurídica y en ningún momento es considerado, ni como determinante, ni como coadyuvante de la declaración de incumplimiento, por lo que carece de recorrido esta queja.
En cualquier caso, la recurrente aclaró esta circunstancia y procedió a la subsanación, sin que de ello se derivase mayor consecuencia.
Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente
Fallo
'La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su