Acerca de operadores lógicos
Última revisión
26/03/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 73/2019 de 02 de Enero de 2020
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 19 min
Orden: Administrativo
Fecha: 02 de Enero de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO
Núm. Cendoj: 28079230082020100053
Núm. Ecli: ES:AN:2020:309
Núm. Roj: SAN 309:2020
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a dos de enero de dos mil veinte.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional los autos del recurso de
Ha sido parte apelada como Administración, el Administrador de Industrias Ferroviarias (ADIF) representada y asistida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
En concreto Azvi S.A, reclamó el pago de una deuda por importe de 462.856,45 euros, más los intereses previstos en el artículo 216 de LCSP y el pago de los costes de cobro que cifra en 2.040 euros.
Estas cantidades fueron devengadas por las obras realizadas en el 'Proyecto de un cambiador de ancho y montaje de vía del corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad Valladolid-Burgos. Tramo: Estepar-Estación de Burgos. Fase I. Contrato n.º 3.14/20830.0030 - ON 024/14'.
En fecha 8 de abril de 2019, el citado Juzgado dicta sentencia desestimatoria, condenando a Azvi SA al pago de las costas.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilustrísimo Sr.
Fundamentos
1.El objeto del presente recurso es el no abono por parte de ADIF de las cantidades reclamadas por la actora en julio de 2018 por 462.856,45 euros correspondientes a las certificaciones emitidas con motivo del contrato Proyecto de un cambiador de ancho y montaje del corredor Norte-Noroeste de AVE Valladolid-Burgos, más los intereses moratorios a los que la demandante añade en este recurso los intereses de los intereses conforme al artículo 1.109 CC.
2.La cantidad reclamada como principal había sido retenida como consecuencia de las deudas de la propia contratista con la demandada, a causa de una certificación negativa expedida en otro contrato.
Una vez garantizada dicha deuda mediante un contrato de seguro, la demandada procedió al pago de la cantidad solicitada como principal, ciñéndose la presente reclamación por tanto, a los intereses moratorios, los gastos de cobro y los intereses por anatocismo.
Por este concepto se reclaman 64.203,84 euros, desde el inicio de la mora hasta el 9 de octubre de 2018, fecha de pago del principal.
Sin embargo, la reclamación de los citados intereses no procede al existir deuda pendiente de la actora para con la demandada y ha sido ésta la que originado el retraso en el pago del principal reclamado hasta que dicha deuda fue asegurada por la actora, por lo que tampoco puede entenderse que ha existido ningún allanamiento parcial por parte de la demandada.
Además la demandante no expresa la fecha inicio del devengo, ni la final, ni tampoco el porcentaje aplicado cada tramo temporal, por lo que dicha reclamación de intereses no puede prosperar.
La pretensión no puede ser estimada, en primer lugar, porque no existía una deuda líquida y determinada y además, porque la demandada se opone a la obligación de pagar intereses en el importe solicitado.
5. Respecto a la reclamación de costes de cobro la actora reclama 2.040 euros por honorarios de un abogado.
Tampoco procede puesto que la intervención del Letrado es facultativa en la vía administrativa y por lo tanto no están preceptivamente incluidos en el artículo 8 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, aplicable al supuesto de autos de acuerdo con lo dispuesto en su Disposición Transitoria Única
-La propia Administración reconoció que no existía ningún acuerdo de retención ni ninguna otra causa que justificara el impago. En consecuencia, el juzgador ha validado una actuación administrativa de hecho.
-El ADIF emitió las certificaciones ordinarias 9, 10, 11, 12, 13 y 15 en las siguientes fechas:
Certificación núm. 9 emitida el 2 de noviembre de 2016 por un importe de 207.714,18 euros, sin IVA (ff.132-152 del documento nº 33 del expediente administrativo).
Certificación núm. 10 emitida el 2 de diciembre de 2016 por un importe de 108.798,50 euros, sin IVA (ff.153-173 del documento nº 33 del expediente administrativo).
iii. Certificación núm. 11 emitida el 21 de diciembre de 2016 por un importe de 85.337,47 euros, sin IVA (ff.174-194 del documento nº 33 del expediente administrativo).
iv. Certificación núm. 12 emitida el 30 de enero de 2017 por un importe de 7.952,69 euros, sin IVA (ff.195-216 del documento nº 33 del expediente administrativo).
v. Certificación núm. 13 emitida el 3 de marzo de 2017 por un importe de 19.269,42 euros, sin IVA (ff. 217-237 del documento nº 33 del expediente administrativo).
vi. Certificación núm. 15 emitida el 9 de agosto de 2017 por un importe de 95.071,01 euros, sin IVA y de la que quedan por abonar 33.784,19 euros (ff.238-256 del documento nº 33 del expediente administrativo).
ADIF debía haber abonado el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de la certificación, según el artículo 216.4 del TRLCSP, obligación reconocida por Adif al realizar la propuesta de pago en cada una de las certificaciones.
-La Cláusula 25 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Contrato dispone que 'ADIF-Alto Velocidad tendrá la facultad de retener los pagos que le correspondan al contratista, la cantidad necesaria para garantizar el cobro de las deuda que mantuvieran con la Entidad, de acuerdo con el correspondiente procedimiento interno'. Esta cláusula no puede ser interpretada al margen del ordenamiento vigente, subrayando que en esta misma línea se encuentra el artículo 1.600 del Código Civil.
-La facultad de retención prevista en el PCAP debe ser interpretada restrictivamente y conforme a lo previsto en los artículos 96.2 y 88 del TRLCSP que únicamente permite que se instituya como (i) mecanismo de garantía intra contrato y (ii) con el fin de garantizar la satisfacción de penalidades, la correcta ejecución del contrato y la compensación de daños en caso de resolución culpable.
- Azvi jamás ha sido intimada al pago de la deuda invocada por Adif para justificar la retención
- Azvi aportó un seguro de caución de 20 de noviembre de 2017 por la cantidad supuestamente adeudada dimanante de una certificación de obra negativa emitida en otro contrato, sin que dicha deuda se hubiera liquidado.
-ADIF ejerce potestades exorbitantes en el marco de la ejecución de un contrato administrativo y lo hace al margen de los cauces procedimentales previstos en el TRLCSP, en el PCAP (cláusula 37) y en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuyo artículo 97 prevé un procedimiento contradictorio para zanjar las diferencias en la interpretación de las cláusulas que culmina con una resolución motivada.
-La sentencia impugnada ha validado una actuación de hecho de Adif.
-No ha existido expediente contradictorio ni acuerdo de retención, por lo que Adif ha provocado una vía de hecho.
-No existiendo derecho de retención, ni deuda exigible ni acuerdo de retención, ADIF estaba obligado ex lege a abonar a Azvi los intereses de demora como consecuencia del retraso en el pago de las certificaciones nº 9, 10, 11, 12, 13 y 15, de conformidad con el artículo 216.4 del TRLCSP: '[...] si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales'
-La recurrente ofreció al juzgador todos los datos para calcular estos importes tanto en el escrito de demanda y en el escrito de conclusiones, contrariamente a lo que afirma en la sentencia.
Los dies a quo para el cómputo son los siguientes, teniendo en cuenta la fecha de aprobación de las certificaciones:
La nº 9: aprobada el 2 de noviembre de 2016, el dies a quo comenzó el 3 de diciembre de 2016.
La nº 10, aprobada el 2 de diciembre de 2016, el dies a quo comenzó el 2 de enero de 2017.
La nº 11, aprobada el 21 de diciembre de 2016, el dies a quo comenzó el 21 de enero de 2017.
La nº 12, aprobada el 30 de enero de 2017, el dies a quo comenzó el 2 de marzo de 2017.
La nº 13, aprobada el 3 de marzo de 2017, el dies a quo comenzó el 3 de abril de 2017.
La nº 15, aprobada el 9 de agosto de 2017, el dies a quo comenzó el 9 de septiembre de 2017.
El dies ad quem es el día que la Administración procedió al pago de las certificaciones reclamadas, esto es, para todas, el 9 de octubre de 2018.
El tipo de interés aplicable está publicado en el Boletín Oficial del Estado.
La resolución de la Secretaría General del Tesoro indica que 'el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el segundo semestre natural de 2018 es el 8,00 por 100'. Los intereses de demora que debe abonar ADIF ascienden a 64.203,84 euros, que resultan de aplicar el 8 por 100 entre cada una de las fechas indicadas.
Los intereses reclamados por este concepto deben ser satisfechos a Azvi desde la fecha de interposición del recurso en la instancia, porque reclamó una cantidad líquida y, en cualquier caso, cuando se trata de reclamación de intereses basta con estén determinados dos factores: el tiempo y el tipo porcentual.
-El artículo 217 del TRLCSP reconoce que los costes de cobro deben abonarse con independencia de que la intervención de abogado sea facultativa en vía administrativa y en vía administrativa nunca es preceptiva la intervención de abogado.
-Azvi se dedica al sector de la construcción y no tiene por qué disponer del 'personal con los conocimientos adecuados para la tramitación de la presente reclamación, que exige de forma incuestionable una cierta preparación jurídica. En este sentido cita la Sentencia de 30 de junio de 2017 de la Audiencia Nacional (nº rec. 11/2017).
Si se admitiera que existió una retención válida, los intereses de demora se deberían devengar desde que se garantizó la deuda, esto es, el 20 de noviembre de 2018.
En ese contexto, la función del juez de apelación, sin duda revisora, se centra en la verificación de que no se haya cometido ningún error evidente por el juez de instancia en la valoración de la prueba, sin que una mera discrepancia de criterio aconseje ejercer un control más intenso.
Desde esta perspectiva, podemos anticipar que las tesis de la entidad apelante deben ser acogidas y en consecuencia procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, y ello con arreglo a los siguientes argumentos, esencialmente coincidentes con lo alegado por la mercantil recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación.
Esto es así, aunque el importe de la deuda principal se haya satisfecho, pues la reclamación se centra en los intereses derivados del retraso en el pago de esa deuda, justamente como consecuencia de la retención efectuada por la Adif.
El Abogado del Estado parte en su escrito de oposición al recurso de la premisa de que la Administración, en este caso Adif, tiene derecho a retener las cantidades adeudadas en concepto de certificaciones de obras en un determinado contrato, como consecuencia de deudas generadas en otro distinto y a partir de ahí construye su argumentación sin aportar la cita de precepto alguno que justifique la aplicación expansiva del derecho de retención pues se limita a invocar los principios generales de la contratación.
No podemos compartir este criterio, pues como, en nuestra opinión, de forma acertada indica la recurrente, ello supone legitimar una vía de hecho en la actuación administrativa.
No puede discutirse, y en esto coincidimos obviamente con el Abogado del Estado, que la compensación es una forma prevista en nuestro ordenamiento jurídico para la extinción de las obligaciones, pero ello no significa que la misma pueda efectuarse de forma general y en todo caso, al margen de cauces procedimentales respetuosos con los derechos de las partes en los contratos.
La cláusula 25 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato en cuestión, dispone que 'ADIF-Alto Velocidad tendrá la facultad de retener los pagos que le correspondan al contratista, la cantidad necesaria para garantizar el cobro de las deudas que mantuvieran con la Entidad, de acuerdo con el correspondiente procedimiento interno'.
Esta cláusula evidencia que el ejercicio del derecho de retención para una eventual compensación, que ciertamente le corresponde a la Administración, cabe, pero de forma delimitada y siempre dentro de la misma relación jurídica.
Esta interpretación viene avalada, no solo por la inexistencia de un precepto legal o reglamentario que habilite a la Administración para el ejercicio de tal actuación extraordinaria y unilateral por cualquier deuda y sin someterse a procedimiento alguno, sino, contrariamente a lo que afirma el Abogado del Estado, también por la regulación general existente en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia ( STS de 16 de junio de 1994, FJ 4, recurso de apelación nº 627/1993).
En este sentido nos encontramos con el artículo 96.2 del TRLCSP que, con ocasión de la regulación de las garantías admitidas en el contrato de obras supedita la retención en el precio a lo establecido en los pliegos del contrato. En el mismo sentido y para otro tipo de contratos se pronunciaba el artículo 84.2 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público.
Análogamente, aunque en este caso en relación con las incidencias derivadas de la interpretación en el seno de un contrato, el artículo 97 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el RD 1098//2001 de 12 de octubre, pone de manifiesto, en todo caso, la necesidad de seguir un procedimiento contradictorio para zanjar las diferencias en la interpretación de las cláusulas, que culmina con una resolución motivada.
En el ámbito tributario encontramos una regulación expresa de las distintas modalidades de la compensación de deudas entre particulares y la Administración, que puede realizarla, ciertamente, incluso de oficio. No obstante, el RD 939/2005 de 29 de julio por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, en sus artículos 55 a 60, establece las reglas procedimentales para poder efectuar dichas compensaciones.
En definitiva, no existe ni una norma expresa, ni un principio general, que permita afirmar que, en nuestro ordenamiento jurídico cabe un derecho de retención en el marco de las relaciones contractuales, que pueda ser ejercitado de manera unilateral sin seguir procedimiento alguno y que, además, sea oponible a un particular por cualquier crédito que la Administración afirme poseer contra el mismo.
Nuevamente en este punto debemos mostrar nuestra conformidad con los argumentos de la recurrente, ya que, una vez negada la existencia del derecho de retención, ADIF estaba obligado ex lege a abonar a Azvi los intereses de demora como consecuencia del retraso en el pago de las certificaciones, pues así lo determina el artículo 216.4 del TRLCSP, que se expresa en los siguientes términos: 'si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales'
En el presente caso, tal y como ya expusimos, los dies a quo para el cómputo son los siguientes, teniendo en cuenta la fecha de aprobación de las certificaciones:
La nº 9: aprobada el 2 de noviembre de 2016, el dies a quo comenzó el 3 de diciembre de 2016.
La nº 10, aprobada el 2 de diciembre de 2016, el dies a quo comenzó el 2 de enero de 2017.
La nº 11, aprobada el 21 de diciembre de 2016, el dies a quo comenzó el 21 de enero de 2017.
La nº 12, aprobada el 30 de enero de 2017, el dies a quo comenzó el 2 de marzo de 2017.
La nº 13, aprobada el 3 de marzo de 2017, el dies a quo comenzó el 3 de abril de 2017.
La nº 15, aprobada el 9 de agosto de 2017, el dies a quo comenzó el 9 de septiembre de 2017.
El dies ad quem es el día que la Administración procedió al pago de las certificaciones reclamadas, esto es, para todas, el 9 de octubre de 2018.
No podemos compartir las afirmaciones de la sentencia impugnada, ni del Abogado del Estado, en el sentido de que la recurrente no precisó ni el tipo de interés aplicable, que por otra parte des público (8%), ni los dies a quo, o ad quem de vencimiento de la obligación, que determinan la posibilidad de cuantificar la deuda.
Basta la lectura de la demanda y conclusiones para constatar que dichos datos figuran con claridad numérica y gráfica en dichos escritos, con un detallado desglose de cada partida, sin perjuicio del hecho de que conste en el expediente una propuesta de resolución no materializada, en la que la demanda reconoce la deuda.
Finalmente, por lo que a la reclamación de costes de cobro que se concretan en los honorarios de Letrado por su intervención en fase administrativa. El artículo 216.4 del TRLCSP reconoce el derecho al cobro de esta partida y remite a la Ley 3/2004, pero exige que los mismos estén debidamente acreditados, lo que implica la necesidad de aportar justificantes concretos e individualizados de los gastos tenidos.
Al no haberse aportado los mismos en este caso, debe desestimarse la reclamación en este punto.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
-Declaramos el derecho de la mercantil recurrente al percibo de los intereses moratorios reclamados y en consecuencia condenamos a la Administración demandada a su pago por importe de 64.203,84 euros.
-Declaramos el derecho de la mercantil recurrente al percibo de los intereses del artículo 1109 sobre los importes reclamados desde la fecha de la presentación del recurso jurisdiccional hasta la fecha de su abono y en consecuencia condenamos a la Administración demandada a su pago.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su