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19/03/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 783/2018 de 06 de Febrero de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Febrero de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO
Núm. Cendoj: 28079230082020100007
Núm. Ecli: ES:AN:2020:79
Núm. Roj: SAN 79:2020
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a seis de febrero de dos mil veinte.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº
Antecedentes
1.Mediante la Orden ITC/362/2011 de 21 de febrero y la resolución de 25 de marzo de 2011 del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, se regularon las bases para el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza 2.
2.La mercantil Cedrho, presentó una solicitud de ayuda para el proyecto 'Especialista en transformar contenidos de formación profesional del área TIC a contenidos digitales'.
3. El Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información le concedió, el 16 de noviembre de 2011 y por importe de 148.643 euros, la ayuda solicitada en forma de subvención que se entregó con anterioridad al inicio de la actividad.
4.Tras el procedimiento de comprobación se procedió el 5 de julio de 2016 a la notificación de un acuerdo de iniciación de un expediente de reintegro total que fue adoptado el 30 de junio de 2016.
5. Tras la vista del expediente la recurrente solicitó la ampliación del plazo de alegaciones. Mediante resolución de 6 de septiembre de 2016, el órgano gestor de la subvención accedió a ello, subrayando que no habiendo sido posible atender a su petición hasta días después de que esté finalizada, emite nueva notificación reabriéndose el plazo para formular alegaciones
6.A la vista de las alegaciones y documentación recabada, se notificó el 7 de marzo de 2017 la incoación de un nuevo expediente de reintegro total, apreciando nuevas constataciones. El acuerdo de incoación fue adoptado el 7 de marzo de 2017.
6.Finalmente, mediante resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 13 de febrero de 2018 se acordó:
-Exigir a la entidad recurrente el reintegro total de la subvención percibida por la concurrencia de las causas previstas en el artículo 37.1, a, f y g) de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones.
-Archivar el expediente de reintegro iniciado el 5 de julio de 2016 como consecuencia del inicio del nuevo expediente de reintegro notificado el 7 de marzo de 2017.
-Establecer los intereses de demora correspondientes.
1.Nulidad radical: Caducidad del procedimiento de reintegro
-Incoado el procedimiento el 30 de junio de 2016, debió notificarse la resolución antes del 30 de junio de 2017 y se notificó el 13 de febrero de 2018.
-El procedimiento iniciado el 7 de marzo de 2017 no enerva lo anterior, ya que fue una maniobra para dilatar el plazo de un año para la notificación de la terminación de un procedimiento que nunca se resolvió.
-El acuerdo de 7 de marzo, que es nulo de pleno derecho, se limita a dar un nuevo trámite de audiencia ante la constatación de nuevos hechos, sin ordenar la incoación del nuevo procedimiento y sin archivar el anterior.
-Invoca los artículos 41 y 42 Ley 38/2003 y Ley 30/1992, para afirmar que solo puede existir un único acto de incoación de cada procedimiento y destaca que se han tramitado hasta tres procedimientos de reintegro y que el procedimiento que fue iniciado en julio de 2016 al que se refiere en el acuerdo de 7 de marzo de 2017, no fue objeto de archivo por la resolución impugnada.
-No existía causa alguna que requiriera del desistimiento del procedimiento que nunca se produjo, ni para el inicio de un nuevo procedimiento administrativo. Y en todo caso, para iniciar el nuevo procedimiento de reintegro, habría sido necesario poner fin al procedimiento de reintegro ya iniciado, lo que nunca ocurrió con el procedimiento iniciado en julio de 2016, y solo se hizo con el 'presuntamente iniciado' el seis de septiembre de 2016 por el acto impugnado.
-En definitiva, el acto impugnado incurre en una doble infracción formal.
Por un lado se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido por cuanto o bien la administración debió desistir motivadamente del primer procedimiento iniciado, declarándolo así por resolución expresa o bien debió continuar el procedimiento iniciado, acordando un nuevo trámite de audiencia si es que decidió añadir nuevos hechos a los ya mencionados en la primera resolución para no generar indefensión a la recurrente.
De otro, incurre en fraude de ley al haberse evitado de esta forma la aplicación el plazo máximo para dictar resolución y la consecuencia que ello conlleva que no sino la nulidad de una resolución distinta de la caducidad
-Invoca la STS de 19 de marzo de 2018 rec. nº 438/2018, según la cual, producida la caducidad se podrá continuar con el procedimiento pero la resolución necesariamente habrá de ser la caducidad del expediente y no, una resolución finalizadora acordando el reintegro.
3.Inexistencia de incumplimiento.
A continuación, se describen los incumplimientos imputados y la refutación que la recurrente hace de los mismos.
El Proyecto fue ejecutado en su integridad y los fines de la subvención se cumplieron, sin que se falsearan las condiciones requeridas, subrayando que la Administración realizó comprobaciones parciales y de auditoría de forma satisfactoria.
-Los alumnos a los que se impartió el curso eran elegibles:
El hecho de que los alumnos no procedieran de pequeñas empresas es irrelevante:
El curso estaba dirigido a trabajadores de Pymes, pero ello no implica la exclusividad de una forma societaria e invoca el concepto europeo amplio de empresa.
La objeción se refiere a 25 alumnos incluidos en el Anexo I de la resolución impugnada, sin tener en cuenta el concepto amplio del Reglamento 800/2008, conforme al cual las asociaciones y fundaciones que realizan una actividad económica regular y de las que proceden dichos alumnos, tienen la consideración de pequeña y mediana empresa.
En todo caso, resulta que las bases de la convocatoria establecían la participación de 210 alumnos -179 habían de participar al menos en el 80% de las actividades- número que se superó con creces pues se inscribieron 282 alumnos de los cuales participaron 242 activamente en el curso y 191 superaron el requisito de participar en más del 80% de las actividades.
-No concurren las causas de reintegro previstas en el artículo 37.1 a) Ley 38/2003.
El órgano gestor de la subvención la otorgó aun conociendo, porque así constaba en la documentación presentada, que la recurrente no contaba en el momento de realizar solicitar la subvención con personal propio, de manera que todo el personal debería ser contratado para el desarrollo de la actividad subvencionada, lo que no afecta, a diferencia de lo que afirma la resolución impugnada, a la solvencia de la solicitante que venía realizando proyectos de formación contratando, caso por caso, los equipos necesarios para realizarlo.
El hecho de que los docentes no formaran parte del personal de plantilla de la recurrente, no varía la calidad de los docentes ofertados ni la forma de prestación de la actividad formativa y por tanto no se modificó el carácter innovador del proyecto y la relación tutor alumno.
Tampoco afecta dicha circunstancia a la viabilidad técnica y económica del proyecto, pues la actividad se ha realizado.
Finalmente, tampoco afecta a la solvencia de la recurrente, aunque en sus proyectos haya recurrido al conjunto de medios personales y técnicos con los que había contado en proyectos anteriores.
-No concurren las causas de reintegro previstas en el artículo 37.1 f) Ley 38/2003.
Rechaza el planteamiento de la resolución impugnada, según la cual el incumplimiento ahora denunciado sería el mismo que el anterior, esto es, la recurrente habría recurrido a subcontratar más del 50% del proyecto, pues no alcanza el 50% el gasto justificado directamente con la contratación de personal docente, habiéndose realizado el pago a las empresas designadas por los profesores que han realizado la actividad docente, así como por la realización de otros servicios.
La recurrente destaca que la subcontratación está expresamente permitida en la Orden ITC que regula las bases de la convocatoria de dicha ayuda pues su base décima en su apartado quinto, establece que cuando en la realización de un proyecto se subcontrate una parte de su ejecución, el coste de la subcontratación no podrá superar el cincuenta por ciento del coste total del proyecto, esto es, no solo de la subvención recibida sino del importe total del Proyecto. Por otra parte, este incumplimiento tampoco constituye, según la Orden que regula las bases, una de las irregularidades taxativamente enumeradas y determinantes del reintegro total ya que, a lo sumo, sería parcial.
La recurrente se vio obligada modificar parcialmente el personal docente previsto ya que al transcurrir varios meses entre la presentación de la solicitud los profesionales que en aquel momento estaban vinculados a las empresas subcontratadas, en algunos casos, ya no prestaban servicios en dichas entidades. La Orden ITC no indica que la identidad de los profesionales que el beneficiario adscriba al proyecto sea una condición esencial o tenga un carácter determinante de la concesión, sin que ello suponga desconocer el valor de la Memoria, que debe interpretarse de manera flexible.
-Inexistencia del defecto formal consistente en la inadecuada justificación de los gastos que impide verificar el empleo dado a los fondos ( art. 37.2.h) LGS
Ni la Orden ITC, ni las Instrucciones para la Justificación de Ayudas del Plan Avanza Formación (convocatoria 2011), exigían requisito formal alguno en los conceptos que debían de figurar en las facturas. Tampoco imponen un modelo de oferta a presentar por los futuros proveedores, constituyendo esta exigencia nueva y adicional a lo establecido en las bases de la convocatoria y en las instrucciones facilitadas para la más adecuada justificación de la ayuda concedida
Fundamentos
1.Exigir el reintegro de la subvención concedida, que asciende a 148.643,00 euros, por concurrencia de las causas de reintegro previstas en los apartados a), f) y g) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
2. Archivar el expediente de reintegro iniciado el día 6 de septiembre de 2016 como consecuencia del inicio del nuevo expediente de reintegro notificado el 7 de marzo de 2017, en el que se ha permitido al beneficiario ejercitar su derecho a realizar alegaciones.
3. Establecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la Declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006.
El examen de la cuestión planteada debe realizarse de forma conjunta con otros procedimientos conexos, singularmente en este caso con el recurso número 368/2018 de esta misma sala y Sección que fue desestimado por nuestra sentencia de 20 de enero de 2020 y cuyos razonamientos en la medida en que son compatibles con algunas de las cuestiones planteadas en este procedimiento, asumimos plenamente.
'El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.'
Este precepto es interpretado por la STS 19/03/2018, citada por la recurrente, pero partiendo de una situación distinta de la que concurre en el presente caso.
Pues, efectivamente, el Alto Tribunal replantea su criterio anterior -en sentido de que el transcurso del plazo legalmente marcado y la caducidad del procedimiento no impiden su continuación y que se dicte una resolución de fondo válida en dicho procedimiento sin necesidad de reiniciar otro distinto-, criterio que no fue aplicado de manera uniforme, entendiendo ahora que se ha de corregir la anterior interpretación, alcanzando la siguiente conclusión:
'1º) El precepto comentado fija un plazo máximo de 12 meses para resolver y notificar la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento de reintegro, y al incumplimiento de dicho plazo le anuda una consecuencia jurídica: la caducidad del procedimiento. Pese a ello, inmediatamente después sostiene «sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo».
En una primera aproximación al precepto debe afirmarse que no tiene sentido fijar un plazo máximo de duración del procedimiento, cuyo incumplimiento genera la caducidad del mismo, si la Administración puede continuar con su tramitación sin tener que iniciar uno nuevo. Es más, si la Administración puede dictar una resolución de fondo en un procedimiento caducado y esta es válida, tal y como afirma la sentencia la STS de 30 de julio de 2013, carece de sentido añadir que las actuaciones realizadas «hasta la finalización del citado plazo» no interrumpen la prescripción, pues ya no es necesario reiniciar uno nuevo. Bastaría, caso de ser esta la interpretación correcta, con afirmar que las resoluciones de reintegro tienen que dictarse y notificarse en el plazo de prescripción de la acción para reclamar el reintegro, sin fijar plazo alguno de duración del procedimiento, pero no ha sido esta la previsión ni la voluntad del legislador que ha querido limitar el plazo máximo de duración del procedimiento y acordar la caducidad del procedimiento que incumpla dicho plazo.
El ejercicio por la Administración de sus potestades de intervención está sujeta a límites, uno de ellos es el establecimiento de un plazo máximo para resolver los procedimientos. Su razón de ser obedece al deber de las Administraciones públicas de dictar resolución expresa en los plazos marcados por la ley, con ello se pretende garantizar que los procedimientos administrativos se resuelvan en un tiempo concreto, evitando la prolongación indefinida de los mismos por razones de seguridad jurídica. El incumplimiento de estos plazos conlleva como consecuencia jurídica la caducidad del procedimiento y el consiguiente archivo de las actuaciones ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992), lo que no impide la apertura de nuevo expediente sobre el mismo objeto, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción.
La caducidad del procedimiento se constituye así como una forma de terminación del procedimiento que penaliza la falta de diligencia de la Administración en el cumplimiento de los plazos legalmente establecidos para tramitar y resolver. La esencia de la caducidad de un procedimiento es que queda inhabilitado como cauce adecuado en el que poder dictar una resolución valida sobre el fondo. Esta ha sido la regla general y ha motivado que numerosas sentencias de este Tribunal hayan venido sosteniendo, con carácter general, la invalidez de las resoluciones administrativas dictadas en un procedimiento caducado al entender que «debía considerarse extinguido, y consecuentemente nula la resolución administrativa recurrida» ( STS, de 24 de septiembre de 2008, rec. 4455/2004), o como se sostiene en la STS de 3 de febrero de 2010 (rec. 4709/2005) la obligación impuesta en una resolución administrativa dictada en un procedimiento caducado «ha perdido su soporte procedimental, y, por tanto, también, su validez y eficacia». Es más, en nuestra STS nº 9/2017, de 10 de enero (rec. 1943/2016) se afirmaba que «el procedimiento caducado se hace inexistente».
Pues bien, en un procedimiento extinguido e inexistente no es posible dictar una resolución de fondo valida, salvo aquella que tenga como único objeto declarar la caducidad del procedimiento, tal y como dispone el art. 42.1 y 44.2 de la Ley 30/1992. Y si Administración pese al transcurso del plazo de caducidad no la aprecia de oficio, tal y como era su deber, será el afectado el que deba ejercer las acciones destinadas a obtener una declaración de caducidad, pero una vez declarada la solución no puede ser otra que la nulidad de la resolución de fondo dictada en dicho procedimiento.
Sostener que en un procedimiento caducado la Administración puede dictar una resolución de fondo valida implica desconocer la propia institución de la caducidad y sus efectos, tal y como ha sido entendida y definida por el legislador y avalada en su interpretación y aplicación por una constante jurisprudencia. Esta interpretación desvirtúa la institución de la caducidad de los procedimientos, atacando su esencia hasta dejarla irreconocible y la priva de todo efecto práctico, pues pese al transcurso del plazo de caducidad la Administración no estaría obligada a declararla ni a dar por finalizado el procedimiento y podría dictar una resolución de fondo válida. En definitiva, conforme a esta interpretación, los términos y plazos no obligarían a la Administración pública, contradiciendo la previsión general contenida en el art. 47 de la Ley 30/1992, y la declaración de caducidad sería irrelevante por carente de consecuencia alguna.
2º) Es cierto que el tenor literal del precepto permite que, pese a la caducidad del procedimiento, se pueda «continuar las actuaciones hasta su terminación», lo cual es ya de por sí anómalo, pero lo que el precepto no afirma es que en el procedimiento caducado se pueda dictar una resolución de fondo valida sin haber reiniciado otro nuevo, o que, caso de declararse a posteriori la caducidad del mismo, la resolución dictada en un procedimiento caducado sigue siendo válida, tal y como sostuvo la sentencia STS de 30 de julio de 2013 y pretende ahora el Abogado del Estado.
El Tribunal no puede acoger una interpretación que conduzca a un resultado ilógico o absurdo y esto es precisamente lo que se produciría si entendiésemos que la Administración puede continuar actuando válidamente en un procedimiento caducado y dictar una resolución de fondo como si la caducidad no se hubiese producido.
Los actos y resoluciones administrativas han de dictarse en un procedimiento válido, ello constituye una exigencia básica de nuestro ordenamiento administrativo que se plasma en numerosos preceptos (art. 53 de la LRJPAC) llegándose a sancionar con la nulidad de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido (art. 62.1.e) de la LRJPAC). De modo que si el procedimiento ha devenido inválido o inexistente, como consecuencia de su caducidad, ha dejado de ser un cauce adecuado para dictar una resolución administrativa valida que decida sobre el fondo, por lo que la Administración está obligada a reiniciar uno nuevo. Así se establece también en el art 95.3 de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común (Ley 39/2015) en el que se afirma «los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción» y se añade «En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado». En definitiva, también la nueva Ley de Procedimiento Administrativo común dispone que la caducidad conlleva la necesidad de reiniciar un nuevo procedimiento y que en ese procedimiento se practiquen trámites que se consideran esenciales (alegaciones, prueba) para poder dictar una resolución administrativa valida.
3º) Podría argumentarse que existen otros precedentes en nuestro ordenamiento jurídico.
(...)
En definitiva, también en este caso la jurisprudencia viene interpretando que el transcurso del plazo máximo de duración del procedimiento exige la reanudación formal del mismo para que pueda dictarse una resolución valida en el mismo.
4º) Debe finalmente añadirse que la interpretación sostenida por el Abogado del Estado y fijada en la STS de 30 de julio de 2013 (rec. 213/2012), dejaría sin sentido la previsión final de este mismo precepto cuando añade «y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo». Esta previsión parece querer reproducir lo que con mucha más precisión se afirma en el art. 93.2 de la Ley 30/1992 cuando establece «los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción» (y en similares términos se pronuncia el actual artículo 95.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).
Tales previsiones tienen sentido si se parte de que la caducidad del procedimiento conlleva el archivo de las actuaciones y el inicio de otro procedimiento con el mismo objeto. De modo que, si bien lo actuado en el procedimiento caducado no sirve para interrumpir la prescripción, una vez reiniciado uno nuevo se interrumpe el plazo de prescripción.
Pero si interpretamos este precepto entendiendo que las actuaciones realizadas antes de transcurrir el plazo de caducidad no sirven para interrumpir la caducidad y las realizadas después sí la interrumpen se incurría en un absoluto contrasentido, pues se primaría que la Administración continuase con el procedimiento caducado y que lo actuado, pese a no haberse reiniciado un nuevo procedimiento, sirviese para interrumpir el plazo de prescripción. Esta interpretación conduce al absurdo, prima el incumplimiento administrativo y priva de cualquier efecto negativo al incumplimiento del plazo para resolver legalmente fijado.
Otra interpretación posible sería entender que la expresión «hasta la finalización del citado plazo» está referida al plazo en el que se dicta la resolución que termina el procedimiento y no al plazo máximo de duración legalmente fijado. En este caso, las actuaciones realizadas durante el curso de todo el procedimiento no servirían para interrumpir la prescripción, pero éste inciso dejaría carente de sentido lógico al conjunto del precepto. Si la Administración puede dictar una resolución de fondo válida en un procedimiento caducado carece de sentido fijar un plazo máximo de duración del procedimiento, pues el incumplimiento carece de consecuencia alguna, lo único relevante sería el cumplimiento del plazo de prescripción, careciendo de sentido la previsión referida a la duración del procedimiento.
Por todo ello, dando respuesta a la cuestión respecto de la que se apreció interés casacional, se considera que es necesario modificar la doctrina fijada en la STS de 30 de julio de 2013 (rec. 213/2012), entendiendo el artículo 42.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ha de interpretarse en el sentido de que la declaración de caducidad de un procedimiento de reintegro ha de tener como lógica consecuencia la invalidez de la resolución de fondo dictada en el mismo. De modo que la Administración para poder adoptar una decisión de fondo sobre la procedencia del reintegro está obligada a iniciar un nuevo procedimiento, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción fijado.'
La aplicación de la doctrina referida al presente caso, conduce directamente a la desestimación de este motivo de recurso, ya que el inicio de un segundo expediente de reintegro, por causas parcialmente distintas al primero y antes de que el expediente inicial hubiera caducado permite a la Administración, dentro del límite de la prescripción, reanudar su labor de control.
Resulta procedente señalar con carácter general, que la Administración no queda vinculada por el contenido de sus certificaciones parciales, pues éstas tienen carácter meramente informativo y al expedirlas la Administración no cuenta con todos los elementos de juicio, lo que sí tiene en el momento de expedir la certificación final.
No cabe invocar sin matizaciones el principio de confianza legítima en las relaciones de Derecho público, ya que la actuación de la Administración está sujeta al principio de legalidad, que no puede obviar por la vía de realizar actos propios. La subvención, por su propia naturaleza y como instrumento de fomento, tiene naturaleza condicional a la que está sometida.
En cuanto a los informes de auditoría, debe destacarse su carácter limitado (OM EHA/1434/2007), por lo que no condicionan las facultades investigadoras de la Administración, consignadas en el artículo 32 de la Ley 38/2003.
En definitiva, entendemos que se obtuvo de manera irregular la subvención y se incumplieron de forma palmaria las obligaciones asumidas en la ejecución del proyecto y justificación y ello por los siguientes motivos:
1.En cuanto al falseamiento de las condiciones requeridas para obtener la subvención. Artículo 37. 1. a) de la Ley 38/2003, debemos concluir que no existe un correlativo claro entre los compromisos adquiridos por la recurrente y que se plasmaron en su memoria y su cumplimiento. Esta variación unilateral de las condiciones en las que fue concedida la subvención, es la que determina la declaración de incumplimiento por este motivo. Olvida la recurrente que la actividad de subvención es una actividad personal del beneficiario tal y como señala el artículo 68 del RD 887/2006.
2.Por lo que respecta a la aplicación del artículo 37.1 f) de la Ley 38/2003, su aplicación resulta del incumplimiento de las obligaciones que le fueron impuestas por la Administración, específicamente en lo que respecta al modo en que las mismas deben ser cumplidas.
En el presente caso, los hechos constatados muestran que se ha producido una alteración sustancial de las condiciones impuestas y de los compromisos adquiridos, sin que se hubiera pedido, ni en consecuencia concedido, una modificación de la concesión.
3.La infracción del artículo 37. 1 g) de la Ley 382003 consiste en el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, lo que ocurre en este caso ya que no son identificables, ni cuantificables, los servicios contratados o las actividades subcontratadas. Tal y como se indica en la resolución recurrida, esta forma de proceder ha imposibilitado a la Administración el cumplimiento de sus funciones de verificación.
4.Antes de entrar en el análisis de los concretos incumplimientos debe recordarse que cuando se acepta la ayuda, se aceptan las condiciones establecidas, obligándose la beneficiaría a la ejecución del proyecto financiado, en los plazos y condiciones determinados, así como ha cumplir las obligaciones formales de justificación, establecidas en los artículos 30 y siguientes de la ley 38/2003, en el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, en la Orden por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas y en la propia resolución de concesión.
Debiendo tenerse en cuenta, como principio informador para enjuiciar la cuestión, que el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica. Que la subvención no responde a una `causa donandiÂ, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un `modusÂ, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista y la justificación exigida, en la forma establecida.
Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión. Que no puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario... y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en sus propios términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos en los supuestos en que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla. ( STS 13/01/2003, entre otras).
5.Es necesario, antes de analizar los incumplimientos denunciados precisar que la recurrente declara en la memoria de solicitud y en el cuestionario lo siguiente:
que dispone de un determinado personal docente cuya participación compromete con una cualificación concreta y experiencia en las materias objetos del curso y al que considera el idóneo para cumplir con los objetivos docentes y que le permite ofrecer una determinada relación alumno / docente.
que dispone de medios técnicos suficientes para desarrollar la actividad formativa a la que se compromete, sin recurrir al recurso de la subcontratación.
que dispone de un determinado equipo de dirección y personal técnico propio.
En todo caso, el examen de la cuestión planteada no puede obviar que la toma en consideración de estos elementos fueron determinantes para la concesión de la subvención.
6.Podemos señalar los siguientes incumplimientos cuestionados por la recurrente y responder a sus alegaciones.
-En cuanto al carácter inelegible de los alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda, solo cabe reiterar en esta sede lo ya dicho en la resolución impugnada, en el sentido de que las ayudas se limitan a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas ocupados en el momento de la acción formativa y trabajadores autónomos
No puede acogerse el argumento de la recurrente que propugna una interpretación extensiva de la norma que impone dicho requisito, pues en relación con los destinatarios de la formación la Orden ITC/362/2011 recoge expresamente en su apartado 8 que las ayudas estarán destinadas a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas (PYME) ocupados en el momento de comienzo de la acción formativa y profesionales autónomos, con excepción de los incluidos en el ámbito de aplicación de la Decisión 2010/787/UE del Consejo, de 10 de diciembre de 2010, relativa a las ayudas estatales destinadas a facilitar el cierre de minas de carbón no competitivas, así como a la formación de los trabajadores de las Administraciones públicas.
Se trata de una norma específica que se contrapone al concepto amplio de beneficiario de la ayuda, coincidente con el que propugna la recurrente, lo que determina un incumplimiento de las obligaciones relativas a la elegibilidad del gasto financiable por el artículo 14.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003, de dicha norma.
Tampoco puede compartirse el argumento de que el reintegro total sea contrario al principio de proporcionalidad, pues, como indica la más reciente jurisprudencia, STS de 12 de junio de 2018, recurso de casación nº 2286/2016 FJ 6, se admite única y exclusivamente la modulación del efecto devolutivo consecuencia de la resolución de reintegro, sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, y ello no ocurre en el presente caso si tomamos en cuenta el comportamiento global de la recurrente, como se pone de manifiesto en la subcontratación realizada respecto de la cual también se invocó este principio.
-En cuanto al incumplimiento denunciado al amparo del artículo 37.1 a) LGS, cabe decir lo siguiente:
El personal docente no se correspondió con el inicialmente comprometido, por lo que hubo modificación sustancial de las condiciones impuestas sin haber solicitado ni obtenido autorización para ello.
La recurrente ha hecho un uso indebido y no autorizado de la subcontratación, por lo que cabe concluir que la actividad objeto de la subvención ha sido llevada a cabo por entidades distintas a la beneficiaria, lo que supone una infracción del artículo 68 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que concibe la actividad de subvención como una obligación personal del beneficiario, siendo de carácter excepcional el recurso a la subcontratación
Debe también recordarse que el artículo 23 de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, condiciona la modificación de las condiciones técnicas o económicas tenidas en cuenta para la concesión de la ayuda a que 'sea solicitada' al menos un mes antes de que finalice el plazo de ejecución del proyecto y sea aceptado expresamente, que las modificaciones obedezcan a causas sobrevenidas que no pudieron preverse en el momento de la solicitud, que se acompañe una memoria en la que se expondrán los motivos de los cambios y se justificará la imposibilidad de cumplir las condiciones impuestas en la resolución de concesión.
La subcontratación realizada por la recurrente en el presente caso, además de no contar con la preceptiva autorización, excede con mucho una colaboración puntual y se extiende al desarrollo de una rama de actividad autónoma.
-En cuanto a la inexistencia del defecto formal consistente en la inadecuada justificación de los gastos que impide verificar el empleo dado a los fondos ( art. 37.1.g) LGS, también debemos concluir que el motivo de recurso es inoperante, por las razones siguientes:
Sin embargo, queda acreditado en los hechos constatados que, tanto en la memoria de solicitud como en las memorias justificativas, en las ofertas presentadas, en los contratos o en las facturas de los trabajos realizados, no son identificables ni cuantificables los servicios contratados o las actividades subcontratadas, impidiendo por tanto que la Administración pueda comprobar la realidad de las actividades declaradas y los costes reales de las mismas, si resultan estrictamente necesarios.
No hay detalle de planificación y coste de cada actividad asignada a las entidades subcontratadas, no se detalla el esfuerzo necesario, ni su plazo de
ejecución, ni se ha aportado ningún documento de recepción de trabajos de las entidades subcontratadas.
También se ha constatado la existencia de un solapamiento no justificado entre el trabajo realizado por las entidades subcontratadas y el desarrollado por el beneficiario que no permite diferenciar de forma indubitada el trabajo realizado por dichas entidades subcontratadas respecto del realizado por el beneficiario.
Frente a la constatación de estos hechos que la resolución impugnada describe con escrupuloso detalle, resultan inoperantes las alegaciones de la recurrente en el sentido de que no existe una normativa precisa que determine cómo debe justificarse el gasto, pues lo determinante es que la Administración, como consecuencia de conducta de la recurrente se ha visto en la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad.
En este sentido, la resolución impugnada enlaza correctamente esta infracción con los distintos incumplimientos, razón por la que basta remitirse a la misma desde el planteamiento expuesto.
En este procedimiento no se ha aportado elementos probatorios que evidencien la concurrencia de hechos o circunstancias que permitan llegar a criterio distinto del adoptado por la Administración, pues el cumplimiento de las condiciones y formalidades impuestas es requisito para el otorgamiento de la ayuda y no un mero formalismo.
Las circunstancias concurrentes, ampliamente acreditadas y justificadas en el expediente administrativo y en la resolución impugnada, y la notable entidad de los incumplimientos, justifican el acuerdo de reintegro total de la subvención.
Como corolario a lo expuesto, debemos recordar el artículo 30 de la Ley 38/2003, que establece, en su apartado 7 que 'el incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención en los términos establecidos en este capítulo o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el artículo 37 de esta ley.'
Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente
Fallo
'La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su