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11/03/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 893/2018 de 23 de Diciembre de 2020
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Tiempo de lectura: 27 min
Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Diciembre de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO
Núm. Cendoj: 28079230082020100527
Núm. Ecli: ES:AN:2020:4275
Núm. Roj: SAN 4275:2020
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintitres de diciembre de dos mil veinte.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº
Antecedentes
1. La mercantil recurrente, Sociedad Concesionaria A 2 Tramo 2 SA', es la adjudicataria del contrato de concesión de obra pública firmado el 27 de diciembre de 2007 para la conservación y explotación de la Autovía A-2 del p.k. 52,0 al 139,5.Tramo R-2 LP Soria/Guadalajara Clave AO-GU-08.
2. El 24 de abril de 2018, la Dirección General de Carreteras le inició un procedimiento de imposición de penalidad grave, por incumplimiento de los valores umbrales definidos en el PCAP conforme a la cláusula 61.1.3c) y a la correspondiente ficha del indicador del Anexo 7, así como a las cláusulas 61.1.3 d) y 62.1 c.
3. La imputación que se le hizo fue la del posible incumplimiento de los valores umbrales establecidos en los Pliegos del contrato, para el indicador I17 de 'Vialidad invernal', que se concreta en las siguientes circunstancias: duración excesiva de la restricción a vehículos pesados, existencia de hielo en la calzada, insuficiencia de volumen de fundentes en almacén, y duración excesiva de las labores de mantenimiento y limpieza de la calzada, lo que constituye un incumplimiento grave del art. 61.1.3.c del PCAP.
4. Las circunstancias en las que se desarrollaron los incumplimientos imputados fueron las siguientes:
-Los primeros días de febrero de 2018 se caracterizaron por la aparición de fenómenos meteorológicos adversos de gran intensidad, con cotas de nieve y temperaturas mínimas particularmente elevadas.
-Este temporal afectó a la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha, y más concretamente a la provincia de Guadalajara, territorio en el que se ubica la concesión.
-La Agencia Estatal de Meteorología (AEMET) advirtió, para los días 3 a 5 de Febrero y con calificativos de riesgo amarillo y naranja, de la previsión de fenómenos meteorológicos potencialmente peligrosos por su intensidad.
-Los hechos evolucionaron de forma negativa, por lo que la alerta se prolongó hasta el día 6 de febrero.
-Protección Civil, el 5 de febrero a las 11:42 horas, recogió las siguientes previsiones para los días 5 y 6 de Febrero:
Fenómenos: Nevadas Acumulación de nieve en 24 horas: 8 cm. Nivel amarillo, Ámbito Geográfico: Guadalajara (Serranía), Hora de comienzo: 10:00 hora oficial del 05/02/2018, Hora de finalización: 00:00 hora oficial del 06/02/2018, Probabilidad: 40 % - 70 %, Comentario: los 5 cm se acumularán a partir de unos 1.100 metros.
Fenómenos: Nevadas Acumulación de nieve en 24 horas: 3 cm, Nivel amarillo, Ámbito Geográfico: Guadalajara (Alcarria), Hora de comienzo: 10:00 hora oficial del 05/02/2018, Hora de finalización: 00:00 hora oficial del 06/02/2018, Probabilidad: 40 % - 70 %, Comentario: los 3 cm se acumularán a partir de unos 800 metros.
-La 'Nevada de intensidad Fuerte' según la Guía para la Observación Nivometeorológica emitida por AEMET y el Plan Nacional de Predicción y Vigilancia de Fenómenos Meteorológicos Adversos (Meteoalerta) (anexo 8, apartado 2.2.), es la máxima calificación prevista para este tipo de fenómenos (leve, moderada, fuerte) y se determina en función del grosor de los copos previstos y la velocidad de caída. La visibilidad queda muy reducida. Los copos, frecuentemente grandes, caen con bastante velocidad y en el suelo la nieve se acumula a un ritmo superior a los 4 cm la hora.
-El día 5 de febrero a las 9 de la mañana la Delegación del Gobierno en Castilla la Mancha declaró el estado de pre-emergencia 'Como consecuencia de la evolución desfavorable de los fenómenos meteorológicos adversos...'
-Según consta en el 'Protocolo de Coordinación de Actuaciones de los órganos de la Administración General del Estado, ante nevadas y otras situaciones meteorológicas extremas que puedan afectar a la red de Carreteras del Estado' de 27 de marzo de 2009 editado por el Ministerio de Fomento 5: 'la declaración de Fase de Preemergencia se produce en casos en que la intensidad de la nevada hace prever dificultades para la circulación o la nieve caída en la calzada, el hielo o cualquier otra circunstancia dificulte efectivamente al circulación en algún tramo de la Red de Carreteras del Estado'.
-Las previsiones descritas se materializaron en los siguientes intervalos de nevadas:
El día 3 de Febrero se inició a las 21:55 horas y concluyó el día 5 a las 01:30 horas.
Un nuevo período se inició a las 09:55 horas del día 5 de Febrero y concluyó a las 22 horas del mismo día.
Finalmente, el último período se inició a las 04:55 horas del día 6 de febrero y concluyó a las 07:50 horas.
5. Mediante resolución de 19 de julio de 2018 del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento, se impuso a la Sociedad Concesionaria A 2 Tramo 2 SA', una penalidad grave por importe de 294.912, 79 euros como consecuencia del incumplimiento del indicador 'I17 Vialidad invernal', definido en el PCAP.
-La resolución ha desconocido el artículo 62.5 del PCAP que prevé la posibilidad de acogerse a una reducción de la penalidad, entre un 15 y un 25 %, en supuestos de reconocimiento de la responsabilidad.
-La Administración está obligada a informar de ello al interesado, con carácter previo a que pueda efectuar alegaciones que impliquen asunción o no de esta responsabilidad, lo que no se hizo, frustrando esta opción que limita los derechos de la recurrente, por lo que debe declararse su nulidad.
-El PCAP atribuye las funciones de inspección e instrucción del expediente exclusivamente a autoridades y funcionarios públicos (clausulas 39.3, 37.8.3 del PCAP).
-En el mismo sentido se expresan los artículos 249.1.a), f) y h) del TRLCAP y el artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).
-A pesar de lo anterior, el Inspector de Explotación del Ministerio de Fomento, ha asumido con una labor meramente formal de rúbrica, lo afirmado por la entidad privada 'Asistencia Técnica' (AT), que carece de competencia para la inspección y verificación de los hechos constitutivos de incumplimiento, sin realizar mayores comprobaciones ni aportaciones.
-Como prueba de lo anterior, señala que el instructor no acordó como medio de prueba la incorporación del informe de AT, el PCAP no contempla que se soliciten dichos informes, y el artículo 77.6 de la Ley 39/2015 señala que 'Cuando la prueba consista en la emisión de un informe de un órgano administrativo, organismo público o Entidad de derecho público, se entenderá que éste tiene carácter preceptivo', sin referirse a entidades privadas.
-Invoca, entre otros, el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, el artículo 275 del R.D.Leg. 3/2011 TRLCSP y el 8 de la ley 40/2015, así como la jurisprudencia que los interpreta, en la medida en que atribuyen de forma exclusiva a los funcionarios públicos, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas.
-Señala supuestos de remisión a dicho informe, que son asumidos de forma acrítica por el instructor.
-Sólo cabe imponer penalidades por incumplimientos contractuales culpables (o negligentes), como determina el artículo 252.1 RDL 2/2000 TRLCAP:
-La Administración debe acreditar la concurrencia de estos elementos, tanto del dato objetivo del incumplimiento, como es de su imputabilidad por negligencia a la concesionaria.
-Las situaciones puntuales que se pudieron producir tanto respecto al estado de la calzada, como a las decisiones adoptadas por la recurrente, tienen su origen en el propio fenómeno atmosférico adverso acaecido, o en el cumplimiento de las instrucciones emanadas de la DGC conforme a las cuales ha de interpretarse el PCAP, pero no en un acto negligente imputable a la recurrente.
-A continuación, realiza un examen completo de las circunstancias concurrentes en cada uno de los incumplimientos que le fueron imputados:
No existió culpabilidad, al haberse adoptado la decisión en conformidad con las instrucciones de tráfico en función de las previsiones meteorológicas facilitadas por la propia AEMET.
No puede exigirse a la recurrente que aporte pruebas sobre un hecho negativo, como es la inexistencia de las placas.
En todo caso, la recurrente ha aportado prueba de que la situación de la calzada era incompatible con existencia de placas de hielo y de que no hubo zonas desatendidas por los equipos quitanieves.
La recurrente ha aportado prueba que acredita que el acopio de fundentes era conforme a los promedios que resultaban exigibles, y que en ningún momento existió situación de desabastecimiento, ni afectó a la efectividad del operativo.
Impugna la interpretación que realiza la Administración para justificar el cálculo del promedio exigible, que no tiene amparo en el PCAP, ni en la naturaleza propia de los episodios de vialidad invernal a los que se refiere este umbral I17.
No es culpa de la recurrente la situación de desabastecimiento y falta de personal de la proveedora, que impidió que el acopio le fuera remitido cuando efectuó el pedido de reposición.
La Administración afirma que la calzada no estuvo limpia hasta las 04:06 horas, extremo que no acredita.
Niega que exista prueba alguna (fotografías, videos, análisis) del estado de la calzada a partir de la hora en que cesó el episodio de nieves.
La calzada del tramo en todo momento estuvo en condiciones aptas para su circulación, gracias a las labores de limpieza y tratamientos aplicados.
4
-No se tuvieron en cuenta las circunstancias referidas tanto a la intensidad y carácter extraordinario de este episodio invernal, como a la ausencia de negligencia en las actuaciones llevadas a cabo por la recurrente para graduar la sanción.
- Las fórmulas definidas en el anexo 8 son una base de cálculo para la imposición de la penalidad, de la que partir para, a posteriori, y como impone, el art. 62.3 graduar ese resultado en atención a las circunstancias concurrentes
-Lo contrario supone ignorar el artículo 62.3 del PCAP, pues en materia de penalidades tanto uno como otro deben ser aplicados.
-Recuerda no fue necesario adoptar medida de restricción alguna al tráfico de vehículos ligeros (cadenas), por lo que propone aplicar la misma fórmula contenida en la resolución, pero limitada exclusivamente a la tipología de vehículos afectados a que se refieren los incumplimientos (vehículos pesados).
-El resultado sería de 120.524,95 €, a los que debería aplicarse el coeficiente reductor que supone limitarlo a los dos días en los que se produjeron los efectos del eventual incumplimiento, arroja un resultado de 8.608,92 euros.
Fundamentos
La penalidad se impuso por el incumplimiento del indicador I17 (Vialidad invernal) del PCAP que rige el 'Contrato de Concesión de Obras Públicas para la Conservación y Explotación de la Autovía A-2, del P.K. 62,00 al 139,50, Tramo: R-2 L.P. Soria/Guadalajara 'Clave: AO-GU-08'.
1
La STS de 21 de mayo de 2019 dictada en el recurso de casación nº 1372/2017, viene a reiterar una jurisprudencia anterior que niega la premisa de la que parte la recurrente, esto es, que la imposición de penalidades por incumplimientos contractuales supone una manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, que solo puede ejercerse por funcionarios públicos.
Dicha doctrina, en lo que afecta a la cuestión debatida, se expresa sintéticamente de la siguiente manera:
-Es punto común y pacífico que en lo sustantivo, la imposición de tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora.
-Es jurisprudencia de esta Sala que dichas penalidades responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991).
-Su naturaleza se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual, aunque cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, su naturaleza se asemeja a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.
-Aun así, como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil), cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.
En consecuencia, decaen todas las alegaciones de la recurrente relativas a la nulidad de la resolución como consecuencia, esencialmente, de haberse instruido el expediente sobre la base de un informe emitido por una empresa privada.
Los pliegos del contrato no prohíben dicha posibilidad y el instructor del expediente era un representante de la Administración, que tomó en consideración distintos elementos, entre ellos el informe de la empresa Asistencia Técnica, con el valor probatorio que consideró oportuno lo que constituye una posibilidad absolutamente lícita.
El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) en su Cláusula 62.5 d, regulaba esta figura, permitiendo la aplicación de reducciones de entre el 15% y el 25% sobre el importe de la penalidad propuesta, y ello tras la adecuada valoración de los elementos pertinentes a los efectos de graduar la misma.
El PCAP forma parte esencial del contrato firmado por la recurrente, por lo que, como señala el Abogado del Estado, desde el momento en que tuvo conocimiento de la existencia de procedimiento, cuya iniciación y pliego de cargos constan oportunamente notificados, pudo admitir su responsabilidad para que por el órgano de contratación se valorase la procedencia y cuantía de la reducción.
Ni la Administración estaba obligada a informarle sobre la existencia de dicha posibilidad, ni, obviamente, la omisión de ese trámite justifica la declaración de nulidad del acto impugnado.
Las cláusulas que deben tenerse en cuenta y que son el marco principal de referencia respecto de la cual debe valorarse el incumplimiento que justifica la imposición de la penalidad son las siguientes:
c. 'El incumplimiento del valor umbral mínimo o máximo, según sea el caso, o de la frecuencia de medida de un indicador de los recogidos en el anexo 7, siempre que esté relacionado con la seguridad de la vía, de acuerdo con lo indicado en la descripción del mismo'.
d. 'El incumplimiento del plazo o tiempo de respuesta para la corrección de un incumplimiento del valor umbral mínimo o máximo.'
62. 1c., que fija el importe de las penalidades.
'En el caso de faltas leves o graves por incumplimientos de umbrales mínimo o máximo, según sea el caso, o de la frecuencia de medida de un indicador de los recogidos en el anexo 7, se establece una penalidad equivalente a la reducción del importe de la tarifa base del año de acuerdo con lo indicado en el anexo 8. En el caso de que no figure explícitamente el plazo máximo para la corrección de un umbral máximo o mínimo, se considerará que el mismo es de un mes'.
A continuación, se indica que el importe de la penalidad no podrá superar el 10% del total de la obra en fase de construcción y si estuviera en fase de explotación, el limite no podrá exceder del 20% de los ingresos obtenidos por la explotación de la obra pública durante el año anterior.
Los pliegos establecen un tiempo máximo de recuperación de la calzada en dos horas desde la finalización de la nevada, pero la recurrente, en su oferta, lo limitó a 45 minutos, lo que le confirió una notable ventaja competitiva sobre los restantes concursantes.
El dato objetivo es que la nevada terminó según declaración de la Administración, a las 22h del día 5 de febrero, aunque según las indicaciones de la recurrente fue a las 00:40 horas del día 6 de febrero.
En todo caso, las restricciones preventivas finalizaron a las 4 horas 6 minutos del día 6, por lo que, en cualquier caso, el exceso respecto del lapso de tiempo de reacción ofertado resulta indiscutible.
La recurrente admite los hechos, pero los justifica alegando que el retraso se debió al cumplimiento por su parte de las instrucciones y protocolos de seguridad aplicables, a los que atribuye el carácter de vinculantes.
En concreto se refirió al Protocolo de coordinación de 27 de marzo de 2009 y las Instrucciones y Oficios de la Subdirección General de Conservación del Ministerio de Fomento de 10 de marzo de 2017 y de 26 de julio de 2017.
No podemos compartir los argumentos de la recurrente, pues como señala el Abogado del Estado, los documentos a los que la misma se refiere, no amparan su decisión de restringir la circulación por la carretera para la circulación de vehículos pesados, pues lo único que hacen es introducir una llamada a la prudencia en la toma de decisiones que afectan a la reapertura de la circulación en vías de circulación limitada.
En primer lugar, como regla general corresponde a la Administración y no a la concesionaria adoptar la decisión de limitar la circulación de vehículos, salvo supuesto de extrema urgencia que exijan una actuación preventiva inmediata, en cuyo caso, tal decisión debe ser comunicada de inmediato a la Administración.
En segundo lugar, no consta en el presente caso que existiera una orden concreta emanada de la Administración, de restringir la circulación de vehículos pesados hasta las 4h. y 6 minutos del día 6. Por otra parte, tal y como subraya el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, la Guardia Civil levantó dicha restricción a las 2 h. 42 minutos del día 6, en un punto kilométrico comprendido en el ámbito examinado.
Así consta en el folio 216 del expediente administrativo, por lo que antes este incontrovertido hecho, mal puede alegar la recurrente que mantuvo la limitación de circulación en atención al riesgo de empeoramiento de la climatología de acuerdo con previsiones consultadas en internet.
En tercer lugar, debe tomarse en consideración que la circulación por la carretera ya estaba cortada y la recurrente, por su autoridad y con una actitud llamativamente pasiva, la mantuvo más allá del tiempo de reacción al que contractualmente se había comprometido, con la única base de su apreciación personal con apoyo en partes metereológicos.
En estas circunstancias, no podemos considerar que la prueba aportada por la recurrente tenga la fuerza para desvirtuar la realidad de su incumplimiento, pues toda ella está encaminada a un mismo fin, que es probar que de acuerdo con los partes metereológicos existía el riesgo de que se prolongaran las nevadas, lo que, aunque así resultara, debe ceder ante los hechos antes descritos, acompañados de la pasividad de la recurrente en orden a contactar con las autoridades responsables y solicitar sus instrucciones.
La imputación que se le hace es que entre los puntos kilométricos 78 a 98, desde las 18h 30 min del día 5 de febrero hasta las 4h 6 min del día 6, la carretera tenía placas de hielo que no fueron retiradas, a pesar de que la recurrente se había comprometido en su oferta a suprimirlas.
La recurrente afirma que tal circunstancia no ha quedado acreditada por la Administración y, antes al contrario, concurren elementos probatorios que sugieren lo contrario: En concreto señala que la circulación de vehículos ligeros se mantuvo con un promedio de 200 vehículos/hora y no se dio parte de ningún accidente, la Guardia Civil no dio parte de la existencia de hielo en la calzada, y aporta pruebas testificales-periciales que denotan que el trabajo de la maquinaria esparciendo fundentes era incompatible con la existencia de hielo.
Nuevamente debemos discrepar del planteamiento de la recurrente y ello por las siguientes razones:
-Existió prueba sobre la existencia de placas de hielo hasta las 4h 6 min del día 6 de febrero.
La Administración se basó en un vídeo grabado por Asistencia Técnica que evidenciaba la concurrencia de las placas de hielo y en un whatsapp atribuido al Jefe de Operaciones de Acciona Mantenimiento de Infraestructuras, D. Bernardo, que admitía su existencia.
Ciertamente la recurrente ha impugnado ambos medios de prueba, pero sus razonamientos no pueden ser atendidos ya que se vinculan a la tesis, que hemos descartado, de que no superan las exigencias establecidas para la prueba de cargo en los expedientes sancionadores de la Administración. El hecho de que hayan sido aportados al expediente por la empresa privada Asistencia Técnica, en modo alguno limita su capacidad probatoria como ya hemos indicado.
En primer lugar, el vídeo fue grabado sobre el terreno, pues aparece el paso por el área de servicio de Ledanca. Cuestión distinta es que su visionado permita afirmar de manera concluyente y por sí solo, que existían placas de hielo en la calzada o también al contrario, su inexistencia. Coincidimos pues con la recurrente, que no se trata de una prueba determinante.
Por el contrario, valor probatorio pleno debe darse al whatsapp emitido el 6 de febrero de 2018 a las 4 horas 9 minutos, por ' Avelino', que se identifica con el Jefe de Operaciones de Acciona Mantenimiento de Infraestructuras, D. Bernardo, en el que se dice textualmente lo siguiente: 'Procedemos a quitar la restricción a pesados aunque ya hace bastante tiempo que circulan sin problemas, pero hasta que no hemos eliminado el hielo de la plataforma al 100 % he considerado no quitarla'.
Aunque posteriormente, en una declaración jurada, D. Bernardo expresamente manifiesta que 'no fui avisado en ningún momento de la existencia de ninguna placa hielo en la calzada a pesar de las bajas temperaturas, el viento existente y la cantidad de nieve caídas durante mi turno', a nuestro criterio, prevalece la información contenida en el whatsapp que se produce de forma espontánea y coetánea con los acontecimientos.
El hecho de que no indique los puntos kilométricos en los que se detectó el hielo carece de relevancia si se examina el whastapp en su conjunto, pues en el mismo se vincula la existencia de placas de hielo con la retención de circulación de vehículos pesados, lo que se desarrolló en los puntos kilométricos señalados. Por otra parte, la dimensión temporal también está acreditada, al vincular el fin de la restricción de circulación con la eliminación de las placas de hielo.
Por otra parte, el que no se produjeran accidentes no implica la ausencia de placas de hielo, pues su producción depende de distintas circunstancias, algunas ajenas a la actuación de la recurrente, como es el uso adecuado de neumáticos, o la prudencia en la circulación.
Las pruebas de descargo aportadas por la recurrente, singularmente la testifical-pericial emitida por el director técnico de Infonorte basada en el paso permanente de máquinas quitanieves que esparcieron fundentes dejando la carretera en una situación incompatible con la existencia de placas de hielo, no tienen la capacidad de desvirtuar el explícito reconocimiento de un empleado de la recurrente con responsabilidades de gestión, que sobre el terreno reconoció la realidad de la existencia de dichas placas de hielo hasta las 4. h 6 minutos del día 6.
No obstante, sobre dicho informe cabe decir que la propia recurrente reconoce que existieron intervalos de tiempo en el que dichas máquinas no emitían señales de geolocalización, que la recurrente atribuye a fallos de cobertura. En los folios 348 y 349 del expediente administrativo, se realiza un análisis que, en nuestra opinión, es concluyente sobre este extremo donde se realiza un examen máquina por máquina, momento por momento, que no deja dudas sobre la actividad realizada y que pone de manifiesto la falta de actuación de los vehículos quitanieves en los períodos indicados.
La recurrente denuncia la falta de precisión en los pliegos sobre la fórmula de cálculo de la media de almacenamiento necesaria y la total ausencia de actividad probatoria al respecto.
En primer lugar debemos precisar que el indicador I17 señala respecto del almacenamiento de fundentes que: 'se dispondrá en el almacén de fundentes para el promedio anual de consumo en condiciones metereológicas adversas'.
Pues bien, de acuerdo con este parámetro, la recurrente no cumplía con las exigencias que derivan del mismo, ya que, según las cifras que la propia recurrente presenta, al final del acontecimiento contaba con 646,29 Tn, siendo el consumo medio anual desde 2008 a 2017, de 1.164,81 Tn.
En estas circunstancias, la recurrente estaba en condiciones de acreditar que, antes de los hechos, exigencia explícita de los pliegos, contaba con aprovisionamientos suficientes para hacer frente a un temporal, que ya se anunciaba particularmente intenso.
En este sentido, los partes de la AEMET que constan en el expediente, preveían desde el 3 de febrero nevadas intensas con previsión de color amarillo para Guadalajara, avisos que se reiteran el día 4, siendo en el día 5 cuando se desencadenaron los acontecimientos enjuiciados y la fecha en la que se declaró el estado de pre-emergencia.
Teniendo en cuenta que las nevadas se inician el día 3 a las 21 horas 55 minutos, resulta muy llamativo que la recurrente realice en la mañana del día 4 de febrero, una petición de fundentes en cantidad importante (10 camiones) subrayando la extrema urgencia de pedido, y que como consecuencia de un retraso en su llegada, sus reservas quedaron reducidas el día 6 a 646,29 Tn.
Si realmente contaba con los aprovisionamientos suficientes, no se hubiera producido la reducción tan drástica de reservas en tan corto espacio de tiempo, a lo que se une el hecho de que, según certificado aportado por la propia recurrente, el estado de acopio de sal a 2 de febrero de 2018, se encuentra al 31,19% de la capacidad de los almacenes de Torija y Alcolea cuyas capacidades máximas eran de 1500 Tn y 2000Tn.
En estas circunstancias debemos concluir que la recurrente no respetó su compromiso, sin que el hecho de que quedaran reservas al final del día 6 desvirtúe esta afirmación, pues el incumplimiento radica, no en un perjuicio causado por la falta de fundentes sino en el hecho mismo de no respetar las reservas, pues no se tratra de una obligación de resultado, sino de prevención.
La recurrente se comprometió en su oferta a despejar la calzada en los 45 minutos siguientes al fin de la nevada, lo que según la resolución impugnada incumplió, pues la calzada quedó expedita a las 4 horas y 6 minutos del día 6 de febrero, cuando la nevada, según la recurrente había finalizado a las 0 horas y 40 minutos.
Este acontecimiento está directamente vinculado con el primero que hemos tratado, por lo que, esencialmente, debemos remitirnos a lo dicho en el mismo. La recurrente no niega el hecho objetivo sobre la plena disponibilidad de la carretera solo a partir de la hora y fecha indicada, ya que su defensa consiste en justificar el retraso con apoyo en las circulares e instrucciones de la Administración, que indicaban que debía extremarse la prudencia a la hora de levantar las restricciones de las carreteras.
Tal y como dijimos, no puede prosperar la tesis de la recurrente, basada en la interpretación de partes metereológicos, sin atender a la realidad del desarrollo de los acontecimientos marcada por la Guardia Civil.
La recurrente señala que se ha obviado la aplicación del artículo 62.3 del PCAP, pues se le ha aplicado la penalidad realizando un cálculo matemático, sin tener en cuenta las circunstancias atenuantes que se indican en dicha norma, esencialmente la no causación de perjuicios y la falta de culpa por su parte.
Tampoco en este extremo puede estimarse la petición de la recurrente, pues el cálculo de la penalidad se ha efectuado de acuerdo con lo establecido en los pliegos, que remiten al Anexo 8, en relación con el Anexo 7, que integran reglas de proporcionalidad, que se concretan en un factor de corrección de -15% sobre el importe bruto de la penalidad según la fórmula de cálculo.
En todo caso, la recurrente no puede alegar falta de culpa, pues como hemos señalado en su comportamiento se aprecian dosis de negligencia que le llevaron a incurrir en los hechos señalados, como el retraso en el alzamiento de restricciones de circulación para vehículos pesados y la falta de aprovisionamiento de fundentes. Además, es evidente que las restricciones de uso de una carretera causan perjuicios a sus usuarios.
Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente
Fallo
'La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su