Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 923/2017 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000923/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04495/2017

Demandante:'Galeón Software SL',

Procurador:D. JAIME QUIÑONES BUENO

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a treinta de junio de dos mil veinte.

VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº923/2017, seguido a instancia de la mercantil 'Galeón Software SL', representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Quiñones Bueno, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de resolución del Ministerio de Fomento, la cuantía se fijó en 371.236,70 euros, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1. Mediante resolución de 28 de octubre de 2010, el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información concedió a la recurrente Galeón Software SL (Galeón), una ayuda para financiar el proyecto IMAE- Identidad Móvil para la Administración electrónica, bajo la convocatoria de ayudas AET y SI-Avanza Competitividad I+D+I para el año 2010.

2.El presupuesto financiable era de 640.366,08 euros, concretado en la concesión de una subvención por importe de 213.677,51 euros y un préstamo de 321.401,78 euros a devolver en 15 anualidades.

3.La recurrente intervino en su condición de coordinadora del proyecto.

4.El 17 de enero de 2011 el importe total de la subvención fue pagado a la recurrente para que la distribuyera entre los tres participantes.

5.Mediante resolución del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y Agenda Digital de 4 de julio de 2017, se acordó el reintegro total por incumplimiento con apoyo en el artículo 37.1 b) de la Ley 38/2003

SEGUNDO:Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

1.Caducidad del procedimiento: Infracción del artículo 42.2 de la Ley 38/2003:

-Las fechas a tener en cuenta son las siguientes:

La incoación del procedimiento tuvo lugar el 7 de julio de 2016 y la resolución que le puso fin fue dictada el 4 de julio de 2016 y remitida al correo electrónico designado por la recurrente el 7 de julio de 2017.

No obstante, la recurrente no accedió a dicha comunicación hasta el 10 de julio siguiente.

-El diez a quo del cómputo se inicia en la fecha en la que se dicta la resolución de incoación, no en la de su notificación. Artículo 42.3 a) Ley 30/1992 y 21.3 a) Ley 39/2015. En el mismo sentido la STS de 14 de Julio del 2009 (rec. 4682/2007).

-El diez ad quem del cómputo se fija en la fecha de la notificación de la resolución, no en la que se dicta).

-Las notificaciones por medios electrónico se entienden producidas cuando el destinatario tiene acceso. Artículo 43.2 de la Ley 39/2015, que reitera lo establecido en el artículo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. En el mismo sentido, la STS de 16 de noviembre de 2016 (rec. 2841/2015

-Ninguna suspensión del procedimiento se produjo durante su tramitación, tanto con referencia a la Ley 30/1992, como a la Ley 39/2015.

2.El grado de cumplimiento del proyecto IMAE por parte de Galeón alcanzó el 96,07% y ha dado como resultado diversas aplicaciones plenamente operativas en el mercado.

3. La resolución recurrida infringe la ley general de subvenciones en cuanto ignora la aplicación del principio de proporcionalidad establecido en la propia ley.

TERCERO:La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

CUARTO:Pr acticada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO:Señalado el día 10 de junio de 2020 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

SEXTO:.-Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

Fundamentos

PRIMERO:La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y Agenda Digital de 4 de julio de 2017, por la que se acordó el reintegro total por incumplimiento con apoyo en el artículo 37.1 b) de la Ley 38/2003.

La ayuda había sido concedida mediante resolución de 28 de octubre de 2010 del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, para financiar el proyecto IMAE- Identidad Móvil para la Administración electrónica, bajo la convocatoria de ayudas AET y SI-Avanza Competitividad I+D+I para el año 2010.

SEGUNDO: La primera cuestión que debe analizarse es la relativa a la caducidad del procedimiento, invocada por la parte recurrente.

La normativa controvertida que debe tenerse en cuenta y que es objeto de interpretación y aplicación para la resolución del presente caso está constituida por las siguientes disposiciones:

El artículo 23.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone: ...se 'podrá acordar de manera motivada la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación, no pudiendo ser éste superior al establecido para la tramitación del procedimiento'.

El artículo 42 4 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones, según la cual, el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha de acuerdo de iniciación'

El artículo 43.3 de la Ley 39/2015, que dispone: 'Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única'.

El citado artículo 40.4 que dispone que: '...a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado'.

El artículo 43.2 de la Ley 39/2015 dispone que: 'Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido'.

TERCERO:Debe precisarse que existe plena coincidencia rentre la recurrente y la defensa de Estado en cuento a la fijación de la fecha de inicio del cómputo del diez a quo, que queda en el 7 de julio de 2016, fecha en la que se procede a la incoación de procedimiento. En cualquier caso, así lo determina el artículo 21.3 a) Ley 39/2015.

También es aceptado por ambas partes que la resolución final de reintegro total, que es el acto impugnado, se dictó y se puso a disposición de la recurrente mediante comparecencia de la recurrente en la sede electrónica correspondiente, el 7 de julio de 2017, es decir, dentro del plazo del año que establece el artículo 42.4 de la Ley 39/2015.

La cuestión litigiosa, se centra pues, en decidir si el 'dies ad quem', es decir, la fecha de terminación del procedimiento a los efectos de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 38/2003 coincide con la de puesta a disposición de la recurrente de la resolución, o bien con la del acceso de la misma a su contenido, siendo la respuesta a esta cuestión decisiva en orden a declarar la caducidad del procedimiento.

Para dar respuesta a esta cuestión debe recordarse que la actuación que pone fin al procedimiento administrativo es la notificación de la resolución que se dicte, si como en este caso la resolución es expresa.

Así, el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 de forma explícita se pronunciaba sobre esta cuestión, vinculando la caducidad del procedimiento iniciado de oficio por la Administración a la obligación de notificar la resolución dentro del plazo máximo de tramitación del procedimiento establecido, dando lugar a una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo en dicho sentido ( SSTS de 6 de febrero de 2019 recurso nº 2837/2016 y la de 10 de marzo de 2008, rec. casación 1608/2004). También en materia tributaria se ha seguido el mismo criterio, como evidencia la STS de 10 de julio de 2019, recurso 83/2018, FJ 6.

La Ley 39/2015 introduce novedades relevantes en materia de notificación, al mismo tiempo que ratifica el sistema de notificación y puesta a disposición de la resolución en la sede electrónica correspondiente, implantado por el artículo 28 de la ya derogada Ley 11/2007 de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Público.

La recurrente, al ser una persona jurídica está obligada a relacionarse a través de medios electrónicos con la Administración Pública, según dispone el artículo 14.2 a) de la Ley 38/2015 y así ha ocurrido en el presente caso.

Sin embargo, dicha circunstancia, en cuyo seno se mantiene el sistema de notificación de la Ley 11/2007, no altera, a los efectos analizados, el planteamiento tradicional desarrollado por nuestra legislación previa y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la interpretó.

La Ley 39/2015 no es tan explícita como lo fue el artículo 44.2) de la Ley 30/1992, pero en modo alguno ha introducido elemento alguno que impida considerar que la notificación del acto es un trámite posterior a la terminación del procedimiento como pretende la Abogacía del Estado.

Así, el artículo 23 de forma explícita señala que la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación, 'no puede ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento', lo que pone de manifiesto que el plazo máximo para la terminación del procedimiento incluye su notificación.

Resulta esencial para resolver este caso el artículo 42. 4 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones, que como ya hemos visto es taxativo, al indicar, en la línea indicada, que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha de acuerdo de iniciación.

Esta categórica afirmación no queda desvirtuada, como pretende la Abogacía del Estado, por lo dispuesto en los artículos 43.3 y 40.4 de la Ley 39/2015, pues, en los mismos, lo único que se indica es que la obligación que incumbe a la Administración de notificar la resolución, que es algo sustancialmente distinto a la práctica de la notificación, queda satisfecha con la puesta a disposición de la resolución en la sede electrónica correspondiente.

Ahora bien, la práctica de la notificación y con ello la terminación del procedimiento, se produce, de acuerdo con lo dispuesto con el artículo 43.2 de la Ley 39/2015, en el momento en que se acceda a su contenido y para ello, el administrado dispone de 10 días naturales desde que se produce la puesta a disposición de la notificación.

En el presente caso, la puesta a disposición del administrado de la resolución controvertida se realizó el 7 de julio de 2017 y el acceso efectivo a la misma el día 10 siguiente, fecha que constituye el diez ad quem del cómputo y que determina el momento de terminación del procedimiento.

En consecuencia, debe estimarse el primer motivo de recurso y declarar la caducidad del procedimiento, sin que sea necesario pronunciarse sobre los restantes motivos de recurso invocados por la recurrente.

CUARTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la Administración demandada, parte vencida en este proceso, sin que se aprecien por la Sala la existencia de serias dudas que justifiquen un especial pronunciamiento sobre esta materia.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

Fallo

Estimamosel recurso interpuesto y en consecuencia anulamos el acto impugnado, declarando la caducidad del procedimiento. Se imponen las costas a la Administración demandada. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.'