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27/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 996/2019 de 22 de Diciembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Diciembre de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO
Núm. Cendoj: 28079230082021100682
Núm. Ecli: ES:AN:2021:5697
Núm. Roj: SAN 5697:2021
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº
Antecedentes
1. El Ministerio de Fomento adjudicó el 9 de julio de 2007 a Acciona Infraestructuras, S.A. el contrato de ejecución de obras 'Autovía A-60; tramo: Valladolid - Aeropuerto de Villanubla; clave: 42-Va-3660'.
2. La adjudicación del contrato se produjo por un importe de 39.679.700,13 euros, por un plazo de ejecución de 27 meses y se firmó el 25 de julio de 2007.
3. La obra se inició con retraso el 10 de octubre de 2007 y terminó necesitando para su ejecución 54 meses y 7 días más de lo previsto, hasta llegar a un total de 81 meses y 7 días, recibiéndose el 7 de mayo de 2014.
4. El contrato sufrió los siguientes ocho reajustes de anualidades, dando lugar algunos de ellos a suspensiones parciales de la ejecución de la obra.
Los reajustes de anualidades tuvieron lugar en las siguientes fechas:
19 de noviembre de 2007: retraso por indisponibilidad de los terrenos. Supuso un retraso de 2 meses y 10 días.
6 de octubre de 2008 y 18 de noviembre de 2008: en ambos casos por el pausado ritmo en la ejecución de las obras. No supuso retraso en la ejecución de las obras.
24 de septiembre de 2009: debido a que la recurrente solicitó una prórroga de 6 meses por causa de las adversas condiciones atmosféricas. Se fija como fecha de terminación de las obras el 8 de julio de 2010.
18 de noviembre de 2009: retraso y detracción debidos al ritmo en la ejecución de las obras. Se fija como fecha de terminación de las obras el 8 de marzo de 2011.
14 de diciembre de 2010: debido a una reprogramación presupuestaria y estableció como día final de las obras el 8 de octubre de 2013, fecha que se mantuvo en los siguientes reajustes.
17 de noviembre de 2011: justificado por necesidades técnicas destinadas a proteger la capa de suelo cemento.
28 de diciembre de 2012: justificado por un avance en las obras superior a la anualidad disponible.
5. El proyecto modificado nº 1:
El 12 de julio de 2010 se aprobó su redacción con un adicional de 7.338.611,33 euros, firmándose el acta de suspensión parcial el 28 de julio de 2010 y el nuevo contrato modificado el 30 de mayo de 2011.
6. El proyecto modificado nº 2:
El 23 de enero de 2013 se aprobó su redacción con un adicional de menos 12.4141,18 euros, firmándose el acta de suspensión parcial el 30 de enero de 2013. El 21 de marzo de 2013 se autorizó la continuación provisional de las obras, la aprobación técnica tuvo lugar el 28 de junio de 2013 y la económica el 30 de julio de 2013.
7. La recurrente solicitó autorización de explotación de 2 préstamos de terrenos.
En el préstamo nº 1 denominado La Horca, la explotación fue solicitada el 28 de marzo de 2008 y la autorización se concedió el 20 de junio siguiente.
En el Préstamo nº 2, denominado Matalaperra, la explotación fue solicitada el 1 de octubre de 2008 y la autorización se concedió el 1 de septiembre de 2009, tras subsanar la recurrente determinados reparos señalados por la Administración.
8. La recurrente solicitó una ampliación de plazo de 2 meses y 23 días para finalizar las obras respecto del plazo fijado al 8 de octubre de 2013, por lo que finalmente acabaron el 31 de diciembre de 2013. Esta ampliación se concedió sin aplicar penalidad alguna
9. La certificación final se aprobó el 30 de diciembre de 2014 por importe de 58.023.324,79 euros con un adicional por obra de 3.658.986,17 euros y un adicional por revisión de precios de 182.449,39 euros.
10. El 17 de diciembre de 2014 Acciona presentó reclamación de daños y perjuicios, con arreglo al siguiente planteamiento:
-Suspensión Temporal Total en el inicio de las obras: desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 10 de octubre siguiente.
-Suspensión Temporal Parcial de las obras afectadas por el proyecto modificado nº 1 como consecuencia de su tramitación: desde el 28 de septiembre de 2009 hasta el 30 de mayo de 2011, salvo los 5 meses que se indican a continuación.
-Suspensión Temporal Total como consecuencia de la reprogramación de las obras por falta de disponibilidad presupuestaria. Desde el 1 de agosto al 31 de diciembre de 2010.
- Reprogramaciones presupuestarias desde junio de 2011 hasta 31 de diciembre de 2013.
11. El desglose económico de la reclamación es el siguiente:
969.923,57 euros en concepto de costes directos, 2.683.220,96 euros en costes indirectos, 1.947.443, 65 euros en gastos generales, 346.413, 44 euros en concepto de intereses por beneficio industrial, 163.848,40 euros en concepto de intereses por retraso en emisión de certificaciones, 59.151,24 euros, en concepto de intereses por retraso en el abono de revisión de precios, 159.676, 36 en concepto de beneficio industrial, 501.222,16 euros por aplicación de la actualización del IPC al total de los sobrecostes directos, indirectos y generales sufridos.
A esas cantidades añade los intereses de demora
12. La Administración no dictó una respuesta expresa.
De acuerdo con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando es la propia Administración la que incumple las obligaciones derivadas del contrato, no estamos ante el riesgo y ventura imputable al contratista por circunstancias ajenas a las partes, sino ante un incumplimiento contractual por parte de la Administración que da derecho a la indemnización de los perjuicios causados.
I
1. El 31 de julio de 2007 se levantó Acta negativa de Comprobación del Replanteo de las obras, reconociendo el Ministerio de Fomento (Dirección General de Carreteras; Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla y León Occidental) la indisponibilidad de los terrenos, pendientes de culminar los trámites de expropiación.
2. Las obras se iniciaron el 10 de octubre de 2017.
3. La causa del retraso es exclusivamente imputable a la Administración por no haber realizado las expropiaciones de los terrenos en los plazos necesarios.
4. Solo se reclaman costes indirectos.
1. El proyecto modificado número 1:
Se debió a la necesidad de adecuar el proyecto licitado a las nuevas circunstancias acaecidas durante la ejecución de la obra, lo que no puede ser imputado al adjudicatario:
-Supuso una suspensión temporal parcial de 15 meses y 3 días (en realidad, la suspensión fue de 20 meses y 3 días, pero, de ellos, 5 meses fueron de suspensión temporal total como consecuencia del 6º reajuste de anualidades).
2. El proyecto modificado número 2:
-También se debió a la necesidad de adecuar el proyecto licitado a las nuevas circunstancias acaecidas durante la ejecución de la obra, lo que excluye la responsabilidad del adjudicatario.
-Supuso una suspensión temporal parcial de 8 meses y 15 días que se inició el 23 de enero de 2013
3. En ambos casos existe un período previo de suspensión de hecho no documentada, que se computa en los períodos señalados.
1. Ninguno de los reajustes de anualidades fue imputable a la recurrente, supusieron una detracción presupuestaria y finalmente un alargamiento del plazo de ejecución de la obra.
2. La recurrente ha mostrado siempre su reserva en cuanto a la necesidad de que se le compensara económicamente por los perjuicios que los referidos reajustes le provocaban al alterar los tiempos de la ejecución de las obras.
1. En este punto lo que se pone de relieve es que el órgano de contratación ha sido poco diligente a la hora de tramitar procedimientos que se han producido durante el desarrollo de las obras. Así, tanto al tramitar las solicitudes de explotación de préstamos como al tramitar los proyectos modificados, el órgano de contratación ha contribuido a un retraso excesivo de las obras.
2. Autorizaciones de explotación de los préstamos de terrenos de donde se extraen los áridos necesarios para la ejecución de la obra:
-Los préstamos no pudieron ser explotados por la recurrente con la celeridad con la que habría sido exigible según el proyecto.
-El proyecto prevé dichos préstamos y la recurrente contaba con ellos para poder explotarlos.
-Acciona solicitó la explotación del préstamo 1 (denominado La Horca) el 28 de marzo de 2008 no siendo autorizada hasta el 20 de junio de 2008 (2 meses y 24 días después), lo que supone un retraso importante para poder cumplir con los hitos contenidos en el proyecto
-Acciona necesitó acudir al préstamo 2 (denominado Matalaperra) para poder cumplir con el proyecto.
-Solicitada su explotación el 1 de octubre de 2008, el órgano de contratación no la autorizó hasta el 1 de septiembre de 2009 (es decir, 11 meses después),
nuevo retraso imputable a la Administración.
3. Autorización de los proyectos modificados: artículo 146.4 del TR de la LCAP.
-Transcurridos 6 y meses para las respectivas aprobaciones, se ocasionó perjuicios a Acciona que deben ser indemnizados.
-El órgano competente para aprobar el proyecto modificado es un órgano administrativo, por lo que los daños y perjuicios que surjan como consecuencia del retraso deben imputarse a la Administración.
-Las obras terminaron el 31 de diciembre de 2013 y que la normativa aplicable concede un mes para la recepción.
-Sin embargo, la entrega tuvo lugar el 7 de mayo de 2014, por lo que el retraso en la recepción de la obra (3 meses y 7 días) es nuevamente imputable al órgano de contratación.
-El retraso en la recepción de las obras conllevó la necesaria presencia de Acciona en la obra hasta la recepción.
-La Certificación Final también sufrió un retraso en su emisión y, consecuentemente, se incluyen en esta demanda las consecuencias financieras de tal retraso en la emisión, porque las consecuencias financieras del retraso en el pago ha sido objeto de reclamación separada.
Fundamentos
El presente contrato se regirá por el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio (TR).
Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido desarrollando un consistente cuerpo doctrinal sobre las cuestiones jurídicas más relevantes que se plantean en el presente procedimiento, esencialmente vinculadas al respeto del equilibrio económico del contrato, analizando aspectos como la extensión y alcance del principio de riesgo y ventura, el valor de los actos propios de la Administración, o el derecho a ser indemnizado como consecuencia del ejercicio del ius variandi por parte de la Administración o la concurrencia del principio del factum principis.
Es importante destacar que, a pesar de los importantes cambios normativos desarrollados en materia de contratación pública, la respuesta legal y jurisprudencial a las cuestiones reseñadas se mantiene estable.
Por dicha razón calificamos dicha regulación y jurisprudencia como de consolidada y fiel reflejo de ella es la STS de 13 de febrero de 2018 (recurso de casación nº 2832/2015), que viene a confirmar la jurisprudencia anterior, singularmente la STS de 13 de julio de 2015, recurso de casación nº 1592/2014 y las citadas en la misma. A estas sentencias podemos añadir las SSTS de 10 de diciembre de 2014 RJ 2014/6372, la de 6 de junio de 2015 recurso de casación nº 1312/2016 y la de 30 de marzo de 2016 recurso de casación nº 339/2015.
Podemos sintetizar dicha jurisprudencia, que se apoya también en los dictámenes del Consejo de Estado, en los siguientes términos:
1. El carácter vinculante de los contratos administrativos para las partes y la invariabilidad de sus cláusulas son las reglas generales que rigen la contratación privada y la administrativa (artículo 94 TR).
2. El principio de riesgo y ventura del contratista (artículo 98 TR), implica que el mismo no puede invocar la frustración de sus expectativas económicas depositadas en el contrato, para eximirse de cumplir con lo pactado, ni solicitar su modificación.
3. En consecuencia, si las circunstancias del contrato disminuyen el beneficio y se producen pérdidas, deberán ser soportadas por el contratista sin que pueda exigir un incremento de precio o una indemnización.
4. No obstante, el artículo 144 del TR, establece el derecho del contratista a ser indemnizado en los supuestos de fuerza mayor o riesgo imprevisible, siempre que no haya existido imprudencia por parte del contratista.
5. Pero no es el supuesto de fuerza mayor el único que da derecho a la obtención de una indemnización, pues también lo es el incumplimiento contractual de cualquiera de las partes, a semejanza de lo que ocurre con los contratos civiles según dispone el artículo 1101 del Código Civil.
6. Así, generan un derecho a la indemnización del contratista, tanto la fuerza mayor, según la disposición legal anotada, como, ya por doctrina del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo, la infracción del principio del equivalente económico de los contratos imputable a la Administración.
7. Dicha infracción se produce, bien por ejercitar la Administración su derecho a imponer al contratista innovaciones en el contrato de acuerdo con el artículo 146.1 TR (ius variandi), bien, por aplicación del principio jurisprudencial del 'factum principis', que se concreta en manifestaciones administrativas de la potestad ordenatoria de la economía, que suponen un cambio en las condiciones externas de la ejecución del contrato y que por ello inciden de forma indirecta en su equilibrio económico.
8. En definitiva, se valora el desequilibrio económico y el enriquecimiento sin causa, que no permite la extensión del principio de riesgo y ventura del contratista para eximir de responsabilidad a la Administración, ni para imponer al contratista el deber de soportar sin compensación cualquier actuación de la Administración, entre las que se incluye la defectuosa elaboración del Proyecto.
9. De forma más concreta, indica en la jurisprudencia anotada que los modificados contractuales y ampliaciones de plazo promovidos por la Administración durante la ejecución de la obra, deben ser analizados caso por caso y resolverse mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del modificado, debiendo ser en todo caso expresa la renuncia del contratista a obtener su eventual indemnización.
10. Por ello, ni la suspensión de una obra para realizar un nuevo proyecto básico supone automáticamente derecho a indemnización, ni la aceptación voluntaria de un proyecto modificado implica una eventual renuncia a la indemnización de los daños ocasionados por la paralización, por lo que habrá que estar al contenido del proyecto modificado y a las obligaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto.
11. Debe tenerse en cuenta, en particular, quien es el responsable de las paralizaciones y la existencia de hechos posteriores o coetáneos que pongan de manifiesto la voluntad conjunta de las partes de zanjar con un proyecto modificado todas las consecuencias del contrato.
12. La carga de la prueba de los perjuicios sufridos corresponde al contratista, de acuerdo con las siguientes consideraciones contenidas en las SSTS de 29 de septiembre de 2017, recurso de casación nº 2237/2017 FJ 4 y de 3 de octubre de 2016 recurso de casación nº 4071/2014 FJ 6.
-La expresión 'daños y perjuicios efectivamente sufridos' que utiliza el artículo 146 del Reglamento General de Contratación implica que ha de tratarse de daños y perjuicios reales, que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.
-Por lo tanto, cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así:
Primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión.
Segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista.
Tercero, aportando la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.
13. La anterior descripción afecta por igual a todas las partidas reclamadas, ya sean costes directos, indirectos o gastos generales, sin que sea viable, salvo supuestos de muy dificultuosa prueba, acudir al establecimiento de porcentajes globales sobre el montante del proyecto.
Esta pretensión debe estimarse, con apoyo en el artículo 96 del RGLCAP, por los siguientes motivos:
1. Resulta incontestado que la obra no pudo iniciarse en la fecha programada y ello por no disponerse de los terrenos necesarios.
2. La Administración demandada es la única responsable de que en la fecha indicada los terrenos estén disponibles.
3. La paralización de la obra fue total, como se desprende de la documentación aportada.
4. Tal y como se indica en la prueba pericial de la recurrente, aunque durante la suspensión se produce un periodo de inactividad, por no haberse iniciado la obra, el contratista debe afectar a la misma su personal e instalaciones, puesto que el contrato está vigente, y en cualquier momento la Administración puede comunicar la disponibilidad de terrenos, con la consecuencia del inmediato inicio de las obras.
5. Por otra parte, corresponde al contratista la responsabilidad relativa al mantenimiento y seguridad de la obra.
6. Partiendo de la procedencia de conceder la indemnización, pues el hecho de no haber formulado reserva de acciones es irrelevante, la justificación y razonamiento ofrecido por la pericial de la recurrente nos parece acertada.
En primer lugar, se refiere al gasto de personal, que consideramos necesario a los fines antes señalados y que, siendo la partida de mayor cuantía, incluye al Jefe de la obra, la oficina técnica, y los servicios de producción, seguridad y topografía, con un total de 7 empleados, que se fueron incorporando gradualmente alcanzando dicha cifra en el período inmediato anterior al inicio real de la obra.
A continuación, hace referencia a gastos inherentes a dicha situación como los relativos a alquileres, vehículos, comunicaciones, gastos en energía, limpieza, material de oficina o mensajería. El hecho de que en algunas de estas partidas no se justifique con total precisión la cuantía del gasto y su afección a la obra, como sugiere el Consejo de Obras Públicas, no es obstáculo para que lleguemos a la conclusión de que dicho gasto se produjo, que estaba directamente relacionado con la obra y que la cuantía reclamada resulta plenamente proporcionada a la naturaleza de la obra y al tiempo de suspensión.
Nótese que el director de obra, si bien su posición es algo ambigua y poco precisa en cuanto a la cuantificación de la indemnización, considera que efectivamente debe indemnizarse a la recurrente pues el perjuicio denunciado realmente existió y lo vincula directamente a la actuación de la Administración.
Se reclaman costes directos, indirectos y gastos generales.
Esta pretensión debe ser desestimada por los siguientes motivos:
1. La base de la reclamación se identifica, según la recurrente, con una pérdida de rendimiento que imputa a la Administración, circunstancia que, como veremos, no queda acreditada.
2. La fijación del período reclamable:
Tal y como subraya el dictamen del Consejo de Obras Públicas, que en este punto nos parece la opinión más ajustada y coherente, la primera cuestión que debe aclararse es la relativa a la fijación del período reclamable, pues no resulta aceptable la propuesta de la recurrente sobre la procedencia de computar el período previo a la suspensión producida.
De este modo, el día inicial de la suspensión debe ser el 20 de enero de 2010, fecha en la que la Dirección General de Carreteras autorizó su redacción, hasta el día 31 de julio de 2010, es decir, el día anterior al inicio de la suspensión total por indisponibilidad presupuestaria, período que se extiende hasta el 31 de diciembre de 2010. A partir del 1 de enero de 2011 se reanuda la suspensión temporal hasta el 6 de mayo de 2011, fecha de su aprobación definitiva.
A esta conclusión se llega ante la falta de acreditación de las fechas propuestas por la recurrente para fijar los períodos de suspensión que propone, pues no basta con presumir que antes de autorizar la incoación de un proyecto modificado hay una suspensión de facto.
3. El discutido descenso del rendimiento.
Un examen comparativo de las certificaciones expedidas en el período señalado con las expedidas anteriormente, no permiten afirmar que el rendimiento en la construcción haya disminuido en los períodos de suspensión parcial de la obra. Tal y como subrayó el COP, todas las certificaciones expedidas entre octubre de 2009 y mayo de 2011 acreditan un rendimiento similar a las de los meses previos, con solo cuatro excepciones.
La recurrente no realiza ningún comentario sobre estos datos, que consideramos particularmente relevantes.
Por otra parte, tal y como también se indicó en el informe del COP, no puede atenderse la tesis de que el período de suspensión temporal parcial debe limitarse a los meses en los que se excedió el plazo consignado en el artículo 146.4 del TRLCAP (8 meses máximo para aprobar el proyecto modificado), pues dicho plazo se vincula a la continuación provisional de las obras.
Por todo ello procede desestimar el recurso en este extremo, sin que sea necesario entrar en el detalle de las concretas cantidades en las que la recurrente funda su pretensión.
Añade la recurrente en este apartado el retraso en la tramitación del préstamo de terrenos, extremo no planteado en la reclamación previa y a lo que debemos responder en el mismo sentido desestimatorio.
Tal y como recuerda la Abogacía del Estado, de la configuración de los préstamos de terrenos que figura en los pliegos se desprende que el contratista es el que debe gestionarlos apreciándose en este caso falta de diligencia por su parte, puesta de manifiesto en la tardanza con la que lo solicitó ya que por su propia naturaleza este auxilio debe estar operativo desde el inicio de la obra.
Esencialmente debe decirse que la Administración actuó dentro de los márgenes razonables, pues la primera petición de préstamo se resolvió en menos de tres meses y la segunda obtuvo una primera autorización en el plazo de dos días, seguida de una serie de retrasos en la tramitación ante la falta de cooperación de la recurrente, que presentó una documentación incompleta en materia medioambiental.
No puede concluirse pues que haya existido por parte de la Administración una conducta lesiva para los intereses de la recurrente en este apartado.
1. Suspensión por indisponibilidad presupuestaria, referida al período 1 de agosto de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010.
La suspensión fue de carácter temporal total y se debió a la reprogramación de las obras por no disponibilidad de créditos dentro de los Presupuestos Generales del Estado de 2010 y el Plan de revisión del gasto del Estado en el período 2010-2013, decisión tomada por los Consejos de Ministros de 29 de enero y 29 de mayo de 2010.
No cabe duda de que esta actuación es imputable a la Administración, que es quien unilateralmente tomó la decisión de limitar los créditos consignados para las obras. En concreto la anualidad de 2010 pasó de los 22.095.200,00 euros previstos a 4.488.272,45 euros agotados a 31 de julio.
Tampoco cabe duda de su carácter total, ya que como indica el COP, la continuidad de la obra solo era posible si el contratista se arriesgaba a proseguir a su costa, pues no era posible expedir certificaciones.
En consecuencia, debe estimarse la reclamación en este apartado, precisando a continuación los conceptos e importe respectivo de la indemnización.
En cuanto a los costes indirectos, existe una opinión constante en todos los informes emitidos y que obran en el expediente en favor de conceder la indemnización solicitada.
Ello es así, porque está fuera de toda duda de que a finales de julio de 2010 se había agotado la anualidad presupuestada y la obra se paralizó totalmente durante cinco meses, situación que evidentemente generó costes indirectos al contratista.
Cuestión distinta es el debate sobre la justificación de dichos costes, supuesto en el que se repiten las consideraciones ya expuestas en relación con la primera suspensión total por indisponibilidad de los terrenos.
En estas circunstancias debemos repetir el mismo razonamiento anteriormente expuesto, en el sentido de que si bien la recurrente no ha desplegado una actividad probatoria completa y detallada, su petición debe considerarse razonable y proporcionada atendidas las características de la obra, por lo que debe estimarse la reclamación de la recurrente formulada por este concepto.
El propio COP, que subraya esta crítica de falta de precisión en la prueba documental, admite como razonables lo gastos de personal que es la partida más relevante de las presentadas.
Por lo que a la reclamación de costes directos se refiere, consideramos que la posición más correcta es la sostenida por el COP y en consecuencia debemos desestimar la reclamación en este punto.
En efecto, la falta de un contraste documental suficiente que apoye la reclamación es particularmente aguda en este caso y, además, la aportada no guarda una relación directa con la obra y período en cuestión.
A ello se une la tajante posición del director de la obra que destaca la deficiente utilización por el contratista de los medios empleados como causa de la degradación de los materiales y de las excavaciones realizadas. En todo caso, la partida más discutible que es la que afecta al personal, ya ha sido ampliamente reconocida en la partida de costes indirectos.
Finalmente, en cuanto a los gastos generales, no cabe duda de su carácter indemnizable, pero la recurrente acude de manera directa a la fijación de un porcentaje del 3,5% sobre el presupuesto de ejecución material como único medio de cuantificación de los mismos.
La recurrente olvida que esa forma de cuantificar los gastos generales es puramente subsidiaria y solo puede aplicarse cuando no ha sido posible acreditar de manera documental los gastos concretos efectuados, lo que ni siquiera se ha intentado.
En definitiva, no puede emplearse esta técnica de cuantificación del importe reclamado, como se hace en el informe pericial, de manera automática y en primer lugar.
En consecuencia, procede desestimar esta concreta reclamación.
2. Los reajustes motivados por el retraso en la realización de las obras que se imputa a los distintos reajustes de anualidades entre junio de 2011 y diciembre de 2013.
Las reclamaciones consignadas en este apartado deben ser desestimadas, pues, a pesar de referirse a un grupo heterogéneo de circunstancias, no acredita la recurrente el presupuesto básico en el que asienta la reclamación, esto es, que el retraso en la obra sea exclusivamente imputable a la Administración.
En definitiva, no consta que los reajustes fueran impuestos por la Administración debiendo recordarse además, que fueron consentidos por la recurrente. Es más, la entrega de la obra se retrasó a petición de la propia recurrente, lo que supuso el lógico retraso en la tramitación de la certificación final, circunstancia ajena a la Administración.
Por otra parte, el examen del expediente administrativo, como subraya la defensa del Estado, pone de manifiesto que el director de la obra en numerosas ocasiones desde el 15 de julio de 2008 en adelante, recriminó a la recurrente justamente su falta de diligencia e impulso en la realización de las obras lo que determinó incluso la sustitución del jefe de la obra.
Además, recuerda correctamente el COP que en los reajustes de anualidades 7 y 8, las cantidades detraídas se compensaron en los ejercicios siguientes, por lo que realmente se produjo es un beneficio para el contratista que dispuso de créditos anticipados.
Por lo que al beneficio industrial respecta, demos descartar de entrada el segundo concepto por el que la recurrente los reclama, es decir, como un perjuicio financiero derivado de su falta de percepción en el momento debido. En caso de accederse a la petición de abono del beneficio industrial, el perjuicio financiero reclamado se trataría en el capítulo de los intereses debidos.
En cuanto a la reclamación del beneficio industrial en concepto de coste para la empresa, que la recurrente vincula a los sobrecostes directos e indirectos, debemos pronunciarnos en sentido desfavorable a la recurrente, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Pública, dicho concepto solo podrá ser reclamado cuando la suspensión sea definitiva o tenga un plazo de duración a superior a ocho meses si tal suspensión fue acordada por la Administración y resulta imputable a ésta, lo que no ocurre en este caso.
En cuanto a la actualización de las cantidades reconocidas deberá hacerse aplicando, tal y como solicita la recurrente, el correspondiente IPC, desde la fecha de la reclamación al igual que para los intereses que correspondan, sin que haya lugar a los intereses previstos en el artículo 1.109 del Código Civil dada la estimación parcial del recurso y la falta de identidad entre las cantidades reclamadas y reconocidas.
Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente
Fallo
La estimación parcial del presente recurso tendrá el siguiente alcance:
1. Se reconoce el derecho de la mercantil recurrente al abono con cargo a la Administración demandada de las cantidades reseñadas en los fundamentos jurídicos nº 3, 5 y 6 de esta sentencia.
2. Se reconoce el derecho de la mercantil recurrente a que dichas cantidades sean actualizadas conforme al
3. Procede reconocer a la recurrente el abono de los intereses reclamados desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa, con exclusión de los derivados del artículo 1109 del Código Civil.
4. Se desestima el recurso en todo lo demás.
Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.'