Encabezamiento
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 2 PALMA DE MALLORCA
Joan Lluis Estelrich, Nº 10, 07003 Palma
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 22/2018
SENTENCIA Nº
En Palma, a 30 de Julio de 2021.
El Ilmo. Sr. D. José Damián Iranzo Cerezo, Magistrado en comisión de servicios del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Palma de Mallorca en virtud del Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 4 de Febrero de 2021, ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso registrado con el Numero 22/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario en el que se impugna el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany de fecha 15/12/17 por el que se desestima la reclamación de responsabilidad formulada en fecha 19/11/03 por los perjuicios económicos derivados de la anulación judicial de la licencia de obras P- NUM001, otorgada en fecha 25/4/97 para la edificación de vivienda unifamiliar ubicada en Can Guillem, Santa Agnès de Corona, t.m. de Sant Antoni de Portmany [Expediente Nº NUM000].
Son partes en dicho recurso:
-DEMANDANTE: BALOO MUSIC, S.A. y EDEN ROC, S.A., representadas por la Procuradora Sra. Vidal Ferrer y asistidas por el Letrado Sr. Roig Riera.
-DEMANDADA: AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY, representado por la Procuradora Sra. Ferrer Mercadal y dirigido por la Letrada Sra. Velasco Rico.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Vidal Ferrer, en la representación que ostenta, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 22/2018.
SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 23/7/18, se solicitó el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que se dan por reproducidos.
TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 25/3/19 y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.
CUARTO.- Por Decreto de fecha 14/6/19 se fijó en 13.968.975,15 euros la cuantía del recurso.
QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de fecha 2/9/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.
SEXTO.- En los escritos de conclusiones (presentados, respectivamente, en fechas 7/6/21 y 28/6/21) las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
SÉPTIMO.- Por Providencia de fecha 13/7/21 se declaró el pleito concluso para el dictado de la presente resolución.
OCTAVO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Fundamentos
PRIMERO.- Se interpone por la representación de las entidades BALOO MUSIC, S.A. y EDEN ROC, S.A. recurso contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany de fecha 15/12/17 desestimatorio de la reclamación de responsabilidad formulada en fecha 19/11/03 por los perjuicios económicos derivados de la anulación judicial de la licencia de obras NUM001, otorgada en fecha 25/4/97 para la edificación de vivienda unifamiliar ubicada en Can Guillem, Santa Agnès de Corona, t.m. de Sant Antoni de Portmany.
En disconformidad con la actuación recurrida, se concreta el Suplico de la demanda en que se anule la misma y, en su consecuencia, se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho de las recurrentes a percibir ' indemnización actualizada' a fecha 15/12/17 en la suma de 13.968.975,15 euros, así como los 'intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido' en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP).
Tras discurrir por los antecedentes del expediente administrativo concernido, de la licencia que resultó anulada y por la doctrina legal que entiende de aplicación, parte de la ' grave contradicción entre el dolo imputado por el Ayuntamiento y la negligencia grave imputada por el Consell Consultiu de les Illes Balears'. Enfatiza al respecto que pese a que el Consistorio funda la desestimación de la reclamación en el criterio del órgano consultivo, lo cierto es que se 'aparta claramente' de este en tanto que aprecia un dolo que el Consell Consultiu no tiene por acreditado. Sobre tal base, la demanda discurre por estos razonamientos:
-El proyecto básico -con visado 3/0404/97- que dio lugar al otorgamiento de la licencia de obras NUM001, otorgada en fecha 25/4/97, reunía las ' características esenciales mínimas' para que se pudiera informar correctamente sobre la legalidad del mismo y, entre ellas, se encontraba el emplazamiento de la vivienda con un plano topográfico 1/200, su impacto, su volumen, entre otros.
-Corresponde a la Administración probar la causa de exoneración (dolo, culpa o negligencia grave) que le permita eludir la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación judicial de la licencia. De esta forma, imputaciones tales como el inadecuado emplazamiento, la existencia de otras posibles alternativas o el impacto del proyecto debieron ser analizadas por el Ayuntamiento a través de sus técnicos municipales antes de emitir informe favorable a la concesión de la licencia, proponiendo, en su caso, la denegación de la misma.
-Postula que ni la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Palma de Mallorca de 20 de noviembre de 2001 (Procedimiento Ordinario Nº 32/2000) [por la que se declara nula la licencia de obras y se obliga al Consistorio a la restauración de la legalidad urbanística infringida, inclusive con la demolición de la obra] ni la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears Nº 969/2002, de 22 de noviembre (rec. 20/2002) [que, además, de confirmar el anterior pronunciamiento, estima parcialmente la apelación interpuesta por el Grupo balear de ornitología y defensa de la naturaleza (GEN-GOB Eivissa) y declara nulo el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 19/1/96 por el que se otorga a la entidad Baloo Music, S.A. licencia de obras menores para la apertura de acceso a las obras a realizar en la finca Can Guillem] apreciaron intención dolosa en las recurrentes en la solicitud y obtención de la licencia en cuestión. Predica idéntica conclusión respecto de las Sentencias dictadas en la jurisdicción penal.
-Resalta que el Consistorio, antes de conceder la licencia, evacuó las consultas que estimó pertinentes y, en particular, observa que por los ' servicios competentes' del Consejo Insular de Ibiza se informó favorablemente el proyecto básico visado. Advierte que el 'resultado final del conjunto edificado tras la ejecución de las obras de la segunda fase' (que, según admite, 'no contaron con autorización') es 'exactamente el mismo del original autorizado'. Justifica que solo se procedió al 'aprovechamiento de los espacios ya existentes bajo la planta baja, así como la extensión parcial, a su mismo nivel, de tal aprovechamiento bajo algunas partes que originalmente estaban destinadas a jardín'. Concluye así que el conjunto edificado final no puede tenerse como un 'nuevo proyecto' respecto al inicial autorizado sino como un 'resultado final basado en el original'. Niega en definitiva que esa 'segunda fase' (ejecutada sin autorización) variase la 'visión global' del proyecto 'al no alterarse su cota de implantación'.
-Descartados el dolo o negligencia en su proceder, justifica la valoración que realiza de la vivienda unifamiliar apuntando de entrada a que se ha de aplicar el método de reposición y no el de comparación. Ello con base en el artículo 56,3 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRLRSOU), en relación con el 31,2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones (LRSV), 23,1 b) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de suelo (TRLS2008) y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). La valoración se desglosa en la forma siguiente: i) muros y bancales (1.198.715,58 euros); ii) caminos de acceso (146.998,72 euros); iii) edificación y piscinas (11.037.099,43 euros); iv) ajardinamiento y plantaciones (675.206,28 euros); v) derribo del conjunto edificado, muros y camino (125.083,14 euros) y vi) mudanza del mobiliario y enseres (3.872 euros). El importe total reclamado se eleva hasta los 13.968.975,15 euros, cantidad que ha de resultar actualizada a la fecha en la que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad y a la que han de añadirse los intereses de demora conforme al artículo 141,3 LRJPAC.
Frente a lo anterior, la representación del AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY se opone al recurso. Tras discurrir extensamente por los aspectos del expediente administrativo que entiende de mayor relevancia, esgrime los siguientes planteamientos:
-En primer lugar, aduce la desviación procesal en la que de contrario se incurriría y no solo desde una perspectiva cuantitativa sino también en la medida en que se estarían reclamando conceptos que no fueron solicitados en vía administrativa. Haciendo referencia tanto a la demanda como a la pericial de valoración del daño que esta acompaña, reseña que a la pretensión atinente a las consecuencias de la anulación de la licencia NUM001 se están anudando daños generados por la anulación judicial de la licencia NUM002 y relativa a movimientos de tierra, trazado de caminos y reconstrucción de bancales. La consecuencia que a lo anterior atribuye es que habrían de excluirse de la valoración de los daños los importes de 1.980.715,58 euros (daños derivados de la nulidad de la licencia NUM002), de 146.998,72 euros (reparación del camino según Expediente NUM003) y de 675.206,28 euros (costes relativos a ajardinamientos y plantaciones).
-En segundo término, invoca la extemporaneidad de la reclamación. Razona que no fue hasta el 6/7/06 cuando por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Palma de Mallorca se consideró totalmente ejecutada la Sentencia que anulaba la licencia [en tal sentido, Documento Nº 11 de la contestación]. Sin embargo, apunta a que la reclamación se anticipó a tal circunstancia y se formuló el 19/11/03, desconociéndose de esta forma la doctrina de la 'actio nata' y en virtud de la cual solo cabe reclamar indemnización una vez se haya hecho efectiva la lesión.
-En tercer lugar, postula la actuación dolosa del promotor y el consiguiente engaño generado en la Administración. Afirma que las mercantiles que solicitaron la licencia resultan merecedoras de la aplicación de la doctrina legal en torno a la ' exceptio doli' habida cuenta del 'comportamiento' desplegado para obtener la licencia. Resalta que tal dolo proviene de que se fuera en la edificación más allá de lo que la licencia permitía y, con ello y con la ocultación de ciertas obras, conseguir ejecutar el proyecto que le había sido denegado con carácter previo. Destaca que el 'cuarto proyecto' presentado para ubicar la edificación pretendía 'dar cobertura jurídica' a una posterior actuación que ya se había impedido al denegar la primera licencia (motivos que habrían llevado al promotor a retirar el segundo y tercer proyecto presentados para obtener la licencia). Advierte que el que la planimetría no mostrara lo que se había ejecutado bajo el forjado constituye precisamente prueba de que medió voluntad de ocultación y, por ende, dolo. Añade que no le fue dable a la Administración controlar esta circunstancia al momento de conceder el certificado final de la obra toda vez que la excavación quedaba bajo el forjado. Concluye, con base tanto en el Informe técnico emitido por el Consell Insular en fecha 14/7/10 como en el dictamen pericial elaborado por los Arquitectos D. Benito y D. Alejandro, que las mercantiles promotoras y los técnicos que intervinieron en la obra habilitaron espacio bajo la planta baja antes de la obtención de la licencia, espacio que posteriormente fue utilizado para proyectar la ampliación de la vivienda así como del resto de instalaciones.
-En cuarto lugar, ya de forma subsidiaria respecto a lo anterior, postula la concurrencia de negligencia grave del promotor. Remite al efecto al Dictamen del Consell Consultiu y como en el mismo se afirma la asunción por las recurrentes de un riesgo evidente consistente en implantar la edificación en lo más alto de un promontorio, circunstancia que resultó decisiva a la hora de anular la licencia y, por tanto, abocando a que el promotor deba asumir el resultado de la anulación judicial de aquélla. Esgrime la infracción de los artículos 11 y 16 de la Ley 1/1991, de 30 de enero, de espacios naturales y de régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Islas Baleares (LEN) y resalta que de la confrontación de la documentación incorporada al proyecto y la literalidad de tales preceptos, resulta una palmaria negligencia consistente en la ausencia de valoración de las diferentes alternativas de emplazamiento de la vivienda a distintas cotas, extremo éste que afirma resultaba ' perfectamente posible'. Con base en tales artículos, abunda en que era necesaria la realización de un estudio de las cuestiones ambientales y paisajísticas en el proyecto por parte de las actoras de forma tal que, al no hacerlo, solo cabe entender que no se tomaron las 'mínimas medidas de precaución al proyectar la vivienda'. No en vano el aspecto que estaba llamado a producir un mayor impacto (la posición sobre una cima) no había sido estudiado para que cumpliera con los 'mínimos estándares de la responsabilidad profesional' a desplegar por el proyecto en un emplazamiento tan sensible como aquél el el que se llegó a edificar.
-En quinto término, en lo que hace a la valoración del daño, remite tanto a la LRJPAC como a la LRSV para concluir que las ' bases jurídicas sobre las que se asienta la valoración presentada de adverso son de todo punto incorrectas'. Remitiendo a la pericial que acompaña y para el supuesto de que se entendiera generada la responsabilidad patrimonial del Consistorio, afirma que la indemnización habría de fijarse en 1.053.024,11 euros. Llama igualmente la atención sobre el hecho de que, pese a que se excluirían determinados conceptos en la reclamación en sede judicial (lucro cesante, daños morales o daños vinculados a la ejecución de más obra de forma posterior a la obtención del certificado final de obra), el importe total reclamado 'se acerque a los valores' pretendidos en vía administrativa.
-Finalmente, también de forma subsidiaria a los cuatro primeros fundamentos jurídicos, se apunta a la concurrencia de responsabilidad patrimonial del Consell Insular de Ibiza. Afirma para ello que este conocía los datos del proyecto y se le consultó haciendo uso de la formula más amplia que se podía utilizar con el fin de que informase sobre si el proyecto se ajustaba a la normativa entonces vigente o no. Sostiene que la respuesta favorable dispensada por el Consell resultó decisiva en el otorgamiento de la licencia toda vez que esta se apoyaba precisamente en el resultado de las consultas municipales formuladas en fechas 22/4/96 y 28/10/96. Descarta, en última instancia, dispensar toda relevancia al hecho de que el Consistorio no pusiera en conocimiento del Consell la existencia de denuncias de GEN-GOB Eivissa en las que se apuntaba ya al posible incumplimiento de la LEN. Ello habida cuenta de los términos genéricos en los que se formuló la consulta.
SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta:
a) En fecha 19/11/13 por la representación de las mercantiles demandantes (Eden Roc, S.A. es titular de la finca denominada Can Guillem mientras que Baloo Music, S.A. ostenta un derecho de superficie sobre la misma) se formula reclamación de responsabilidad patrimonial [Documento Nº 1 e.a.]. Ésta se concreta en la indemnización que se pretende de los daños y perjuicios generados por la declaración de nulidad de la licencia NUM001, otorgada en fecha 24/4/97 y por la ' eventual orden de derribo de la construcción realizada a su amparo' (en una 'primera aproximación' sitúa estos últimos en unos 2.000.000 euros). La evaluación económica del perjuicio causado se fija en 15.858.000 euros, que desglosa como sigue: i) construcción de viviendas (9.616.000 euros); ii) acondicionamiento de bancales, muros, etc (1.202.000 euros); iii) jardines (480.000 euros); iv) pago licencias y proyectos (600.000 euros); v) procedimientos judiciales (300.000 euros); vi) lucro cesante y daños y perjuicios (3.660.000 euros).
b) La nulidad de la licencia en cuestión fue decretada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número 1 de Palma de Mallorca en Sentencia de 20 de noviembre de 2001 dictada en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 32/2000. Ésta trae causa, a su vez, del recurso interpuesto por GEN-GOB Eivissa y comporta que el Ayuntamiento quede ' obligado a la restauración de la legalidad urbanística infringida inclusive con la demolición de la obra'.
En síntesis, la nulidad atiende al hecho de que la edificación se situara en el punto más elevado de la finca y con ello se infringirían los artículos 11,1 i) y 16, 1 LEN y 138 b) TRLRSOU en tanto que imponen minimizar el impacto visual de las nuevas edificaciones y sus accesos. Asimismo, se tomaba en consideración la vulneración del artículo 17,1 de la Ley 8/1995, de 30 de marzo, por la que se atribuyen competencias a los Consejos Insulares en materia de actividades clasificadas y parques acuáticos, y se regula el procedimiento de tramitación de expedientes y el régimen de infracciones y sanciones (LCIAC). Ello por cuanto la existencia de un estudio de grabación de 390,83 m2, dimensiones incluso superiores a las destinadas propiamente a vivienda, denotaba que existía una actividad que precisaba de la oportuna licencia de instalación y apertura que, a su vez, requería declaración de interés general por la Comisión Insular de Urbanismo, requisitos todos ellos a los que no se había dado satisfacción.
c) La Sentencia fue objeto de recurso de apelación por parte del Consistorio -al que se adhirió GEN-GOB Eivissa- y que fue resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears en Sentencia Nº 969/2002, de 22 de noviembre (rec. 20/2002). Ésta desestima la apelación del Ayuntamiento y estima la adhesión a la apelación formulada por GEN-GOB Eivissa, lo que se traduce en la revocación de la Sentencia en lo que hace al cuarto pronunciamiento de su Parte Dispositiva para, en su lugar, acordar la declaración de nulidad del Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 19/1/96 por el que se otorgaba a Baloo Music, S.A. licencia de obras menores para la apertura de acceso a las obras a realizar en la finca Can Guillem. El recurso de casación formulado contra la misma no fue admitido a trámite. En esencia, lo que la Sala resuelve se fundamenta en lo siguiente:
-La edificación ' se encuentra sin dudas dentro del concepto de 'cima' y de 'prominencia del terreno', descritos en la Ley como emplazamientos sobre los que no se puede construir vivienda en zona ANEI. De hecho, los apelantes no pueden negar abiertamente este hecho, como tampoco que el emplazamiento genera un claro impacto visual apreciable en todo su alrededor. Recordemos que el propio arquitecto redactor de la Memoria del Proyecto reflejaba que dicho emplazamiento dispone de 'inmejorables vistas', lo que implica que recíprocamente la edificación es vista de un modo claro desde todo su entorno y llegados a este punto no debe olvidarse que la prohibición responde a la finalidad de que se supriman o minimicen los efectos visuales de las edificaciones en
tales áreas naturales, porque desde luego las construcciones sobre colinas, promontorios, montañas o acantilados, provocan un mayor impacto paisajístico, de difícil o imposible minimización. Si a lo anterior se añade que en las zapas ANEI los usos urbanísticos son excepcionales, en atención a la prevalencia de la protección de sus valores naturales, toda duda interpretativa debe ser favorable a dicha protección' [F.D. 3º].
-En el mismo sentido, se comparte el criterio expresado por la Juez ' a quo' en cuanto a reputar vulnerado el artículo 138 b) TRLRSOU, referente a la adaptación al ambiente de la construcción y en coherencia con el hecho de entender infringidos los artículos 11 y 16 LEN en lo atinente a la proscripción de construir sobre las cimas 'por su evidente impacto visual no disimulable' [F.D. 4º].
-Se advierte igualmente de que no obstante el carácter vinculante del informe de la Comisión Insular de Urbanismo, éste ' se limita a determinar si existe o no riesgo de formación de núcleo de población y si los terrenos tienen la superficie mínima exigida en la normativa urbanística de aplicación, pero no se extiende a la verificación del resto de requisitos urbanísticos. A la C.I.U. no le corresponde verificar la legalidad del emplazamiento con respecto a las prohibiciones contenidas en la LEN'. Por ello, precisa que 'corresponde al Ayuntamiento constatar si, con independencia del informe de la C.I.U., concurren prohibiciones legales o de planeamiento aplicables al caso. Poco importa si la C.I.U. concedió autorización porque esta se restringe al ámbito de sus competencias. Pero es más, aunque la autorización incluyese pronunciamiento sobre el emplazamiento, no debe olvidarse que dicho emplazamiento se ha calificado de contrario a la ley y por tanto la eventual autorización sería tan nula como lo es la licencia' [F.D. 5º].
-En última instancia, es de destacar que la estimación parcial de la apelación adhesiva de GEN- GOB Eivissa responde a la omisión de un estudio de alternativas, siendo así que, además, no podía tener la consideración de obra menor la intervención en ámbitos y elementos declarados protegidos como son los terrenos sobre los que se ejecutó el camino (ANEI) por mor de lo que prevé el artículo 7,2 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística (LDU).
d) Paralelamente, en la jurisdicción penal acabó dictándose por la Sala Segunda Sentencia Nº 676/2014, de 15 de octubre (rec. 411/2014). Ésta desestima los recursos de casación formulados por el acusado D. Alfonso (representante de Baloo Music, S.A.) y la acusación popular ejercida por GEN-GOB Eivissa contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª) de 9 de diciembre de 2013. En los Hechos Probados de ésta última se expresaba, entre otros extremos, que ' entre el mes de noviembre del año 2000 y el mes de julio del año 2002, con pleno conocimiento de lo que hacía sin licencia alguna al respecto, el acusado Alfonso ordenó a técnicos de su confianza obras de ampliación de la citada construcción, ubicada en terrenos rústicos de especial protección, que consistieron en cerramientos de las zonas descubiertas (hall de entrada, patios, pasillos circundantes...) y ampliación de la zona de los forjados sanitarios (sótano), lo que en definitiva supuso incrementar la construcción que fue autorizada por el Consistorio en un 68,32%'. Ello se tradujo en la condena del Sr. Alfonso como autor de un delito contra la ordenación del territorio.
e) En el Dictamen del Consell Consultiu de les Illes Balears Nº 127/2017, evacuado con ocasión de la reclamación de responsabilidad patrimonial que aquí se aborda, se concluye, de un lado, que ' si ens centram en l'obtenció de la llicència considerada en si mateixa, no s'apreciaclarament l'existència de dol, que suposa normalment un engany, una acció conscient i voluntària encaminada a la infracció legal fonamentada en qualque maniobra fraudulenta o insidiosa, com falsejar o amagar dades essencials ( STS de 24 de maig de 1994 ). Encara que és possible defensar una presumpció, un enllaç precís i directe entre el fet provat (l'existència d'un projecte originari que era quasi idèntic al resultat final de l'edificació en la part ampliada) i allò que volem acreditar (una intenció dolosa en l'obtenció de la primera llicència, com un mitjà per aconseguir el resultat final pretès, que era l'edificació ampliada), aquesta deducció parteix del fet finalment produït, quan la sentència del Jutjat Contenciós valora en exclusiva els elements de l'expedient de concessió de la llicència per declarar la nul·litat. Hem de concloure que, en vista dels elements que ha tingut en compte la sentencia anul·latòria, no podem mantenir que hi hagi dol en el projecte per sustentar el rebuig dels drets indemnitzatoris, com defensen l'Ajuntament i el Consell, atès que en realitat les sentencies anul·latòries no prenen en consideració aquest element, ni que hi hagi hagut un falsejament o ocultació de dades per part dels reclamants' [Consideración Jurídica 4ª].
De otro, se apunta a que ' en canvi, sí que observam negligència del projectista, i per tant imputable al promotor, per no haver analitzat la vessant d'impacte paisatgístic de la futura edificació. Encara que en l'expedient no hi figura una còpia del projecte ni de la memòria corresponent, de la lectura de tots els informes se'n desprèn que ni en la memòria ni en la part gràfica hi havia una menció específica de la problemàtica que comportava la ubicació en el cimal de la finca. El projecte es limitava a fixar que el cim (cota 225) era la ubicació prevista per a l'edificació. La qüestió que s'ha de determinar és si aquesta negligència o culpa del projectista, que assumeix el mateix promotor quan presenta el projecte, pot ser qualificada com a lleu o greu'. Y razona la gravedad de tal negligencia toda vez 'que el projecte infringís una mesura precautòria de caire legal exigida en la normativa i que afectava un dels aspectes més impactants (per no dir el més impactant), com era el lloc triat per situar el nou habitatge'. En definitiva, afirma que 'hi ha doncs una causa d'exoneració de la responsabilitat pels perjudicis resultants de l'anul·lació de la llicència' [Consideración Jurídica 4ª].
f) Finalmente, el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany de fecha 15/12/17 por el que se desestima la reclamación de responsabilidad formulada por las demandantes en fecha 19/11/03 -y que constituye el objeto de la presente litis- enfatiza que ' en el supuesto que tratamos es evidente, y así se acredita en el extenso y preciso informe técnico emitido por el Consell Insular en las presentes actuaciones' que 'ni siquiera de inicio se ejecutaron las obras que la licencia amparaba. La obtención del título habilitante, que posteriormente fue anulado por la sentencia, constituyó un mero medio para acabar construyendo un proyecto absolutamente diferente, que ahora el interesado pretende que se indemnice en su totalidad'. Y añade que 'no es que posteriormente a la obtención del final de obra se ampliaran las instalaciones, sino que en el momento de ejecución de la obra se tuvo presente la que se autorizó, tratándose de un proyecto radicalmente diferente al que obtuvo licencia municipal' [F.J. 1º].
En lo demás, razona que ' si el interesado se hubiera limitado a realizar el proyecto que fue autorizado, entonces, en la medida en que nos correspondería considerar la exceptio doli, se debería fijar la cuantía indemnizatoria por un importe de 1.171.937,60 €, importe en el que están valoradas las obras según el proyecto visado núm. 3/404/97 y de acuerdo con el informe emitido, en fecha 20 de diciembre de 2010, por parte del aparejador municipal del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany' [F.J. 1º].
TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes, la primera de las cuestiones que debe abordarse es la atinente a la desviación procesal que se invoca por la demandada. El planteamiento que al efecto se efectúa pasa por considerar que tanto en demanda como en la pericial de valoración del daño que con esta se acompaña, se están cuantificando daños derivados no solo de la anulación de la licencia NUM001 sino también de la licencia NUM002 y relativa a movimientos de tierra, trazado de caminos y reconstrucción de bancales. La consecuencia que a lo anterior atribuye es que habrían de excluirse de la valoración de los daños los importes de 1.980.715,58 euros (daños derivados de la nulidad de la licencia NUM002), de 146.998,72 euros (reparación del camino según Expediente NUM003) y de 675.206,28 euros (costes relativos a ajardinamientos y plantaciones).
Frente a lo anterior, con el escrito de conclusiones la actora rechaza tal desviación procesal y remite a la cantidad interesada en su reclamación de responsabilidad patrimonial y a desglose que al efecto en la misma efectuaba. Esgrime en tal sentido el Informe elaborado por el Arquitecto D. Imanol en fecha 18/7/18 [Documento Nº 10 de la demanda] y, en particular, el hecho de que en el mismo se contemplen como facturas reclamadas las relativas a los muros y bancales que fueron restaurados por licencia Nº NUM002, de 20/1/95; del camino de acceso que fue reparado por medio de la licencia Nº NUM003, de 29/3/96 y por la edificación y las piscinas que fueron construidas por medio de las licencias NUM001, de 25/4/1997 y Nº NUM004, de 26/5/00. Se trataría en definitiva de facturas correspondientes a momentos en los que las obras se encontraban amparadas por licencias de obras, ' habiéndose descartado' aquéllas que se referían a trabajos realizados con posterioridad al 2/6/00 dado que no fueron autorizadas.
Sobre tal base, debe recordarse que la vinculación del escrito de demanda respecto de lo instado en la vía administrativa previa permite distinguir:
-La inexistencia de vinculación a tal vía administrativa previa en el plano de los fundamentos de Derecho. Así, el artículo 56,1 in fine de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA ), establece que ' podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'. Esto implica que la actora puede libremente alterar en su escrito de demanda el esquema argumental de orden jurídico (los motivos determinantes de la legalidad o ilegalidad de la actuación impugnada) empleado en la vía administrativa, eliminando motivos ya empleados, incorporando otros nuevos o alterando la forma y contenido de los que se repiten.
-Sin embargo, se da una vinculación máxima en cuanto a las pretensiones, no pudiéndose introducir ninguna que no hubiera sido ya expuesta en la vía administrativa. La adición de una pretensión nueva supondría que respecto de la misma no se habría seguido la vía administrativa, cuando ésta tuviera carácter preceptivo.
Pues bien, se está combatiendo en demanda un acto, el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany de fecha 15/12/17 desestimatorio de la reclamación de responsabilidad formulada en fecha 19/11/03 por los perjuicios económicos derivados de la anulación judicial de la licencia de obras NUM001, otorgada en fecha 25/4/97 para la edificación de una vivienda unifamiliar ubicada en Can Guillem, Santa Agnès de Corona, t.m. de Sant Antoni de Portmany. Si se observa la reclamación que da inicio al Expediente Nº NUM000
[Documento Nº 1 e.a.], se constata que esta expresamente menciona no solo a los daños y perjuicios generados por la declaración de nulidad de tal licencia NUM001 sino que también se alude a los que se produzcan por la ' eventual orden de derribo de la construcción realizada a su amparo' (y que en una 'primera aproximación' se calculan en 2.000.000 euros). Además, se desglosa la evaluación del perjuicio (que se cifra en 15.858.000 euros) como sigue: i) construcción de viviendas (9.616.000 euros); ii) acondicionamiento de bancales, muros, etc (1.202.000 euros); iii) jardines (480.000 euros); iv) pago licencias y proyectos (600.000 euros); v) procedimientos judiciales (300.000 euros); vi) lucro cesante y daños y perjuicios (3.660.000 euros).
El contraste entre tales conceptos desglosados y aquellos a los que se refiere la demandada [i) muros y bancales (1.198.715,58 euros); ii) caminos de acceso (146.998,72 euros); iii) edificación y piscinas (11.037.099,43 euros); iv) ajardinamiento y plantaciones (675.206,28 euros); v) derribo del conjunto edificado, muros y camino (125.083,14 euros) y vi) mudanza del mobiliario y enseres (3.872 euros)] permite excluir la alegada desviación procesal, no entendiéndose que ninguno de los conceptos que se reclaman con la demanda no estuvieran ya comprendidos en la reclamación de responsabilidad patrimonial.
CUARTO.- Invoca también la demandada la extemporaneidad de la reclamación partiendo del hecho de que no fue hasta el 6/7/06 cuando por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Palma de Mallorca se consideró totalmente ejecutada la Sentencia que anulaba la licencia [en tal sentido, Documento Nº 11 de la contestación]. Sin embargo, apunta a que la reclamación se anticipó a tal circunstancia y se formuló el 19/11/03, desconociéndose la doctrina de la 'actio nata' y en virtud de la cual solo cabe reclamar indemnización una vez se haya hecho efectiva la lesión.
La demandante rebate tal argumentación, negando la extemporaneidad toda vez que la reclamación ' se ha ido suspendiendo y modulando hasta conocer, con exactitud y precisión, la lesión efectiva causada' por el Consistorio por la demolición de las obras amparadas en las 'licencias municipales anuladas'.
Establece el artículo 142,4 LRJPAC que ' la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5'.
En el presente caso, la reclamación se formula, como se ha expuesto, en fecha 19/11/03, siendo que la firmeza de la Sentencia Nº 969/2002, de 22 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears (rec. 20/2002) -que confirmaba la nulidad de la licencia decretada por el Juzgado de lo contencioso-Administrativo Número 1 de Palma de Mallorca- no se produce hasta el 4/2/03, al devenir firme la inadmisión del recurso de casación formulado contra la misma. Consiguientemente, debe rechazarse la pretendida extemporaneidad en la medida en que se ha deducido la reclamación dentro del plazo de un año que el citado precepto contempla. No puede compartirse el criterio de la demandada conforme al cual habrían de esperar las recurrentes al momento en que la Sentencia en cuestión hubiera sido totalmente ejecutada.
QUINTO.- Entrando ya en el fondo del asunto, la demanda se centra en descartar que se hubiera acreditado por la Administración la causa de exoneración (dolo, culpa o negligencia grave) que esgrime para eludir la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación judicial de la licencia. En síntesis, se argumenta por la actora que imputaciones tales como el inadecuado emplazamiento, la existencia de otras posibles alternativas o el impacto del proyecto debieron ser analizadas por el Ayuntamiento a través de sus técnicos municipales antes de emitir informe favorable a la concesión de la licencia, proponiendo, en su caso, la denegación de la misma. Advierte que ni en sede jurisdiccional contenciosa ni penal se apreció intención dolosa en las recurrentes a la hora de solicitar y obtener la licencia en cuestión. Y significa que, además, el Consistorio, antes de conceder la licencia, evacuó las consultas que estimó pertinentes y, en particular, observa que por los ' servicios competentes' del Consejo Insular de Ibiza se informó favorablemente el proyecto básico visado. En lo demás, señala que el 'resultado final del conjunto edificado tras la ejecución de las obras de la segunda fase' (que, según admite, 'no contaron con autorización') es 'exactamente el mismo del original autorizado'. Justifica que solo se procedió al 'aprovechamiento de los espacios ya existentes bajo la planta baja, así como la extensión parcial, a su mismo nivel, de tal aprovechamiento bajo algunas partes que originalmente estaban destinadas a jardín'. Concluye así que el conjunto edificado final no puede tenerse como un 'nuevo proyecto' respecto al inicial autorizado sino como un 'resultado final basado en el original'. Niega en definitiva que esa 'segunda fase' (ejecutada -se insiste- sin autorización) variase en la 'visión global' del proyecto 'al no alterarse su cota de implantación'.
Frente a lo anterior, la demandada postula la actuación dolosa del promotor y el consiguiente engaño generado en la Administración. Afirma que ha de operar la ' exceptio doli' habida cuenta del 'comportamiento' desplegado para obtener la licencia. Resalta que tal dolo proviene de que se fuera en la edificación más allá de lo que la licencia permitía y, con ello y con la ocultación de ciertas obras, conseguir ejecutar el proyecto que le había sido denegado con carácter previo. Destaca que el 'cuarto proyecto' presentado para ubicar la edificación pretendía 'dar cobertura jurídica' a una posterior actuación que ya se había impedido al denegar la primera licencia (motivos que habrían llevado al promotor a retirar el segundo y tercer proyecto presentados para obtener la licencia). Advierte que el que la planimetría no mostrara lo que se había ejecutado bajo el forjado constituye precisamente prueba de que medió voluntad de ocultación y, por ende, dolo. Añade que no le fue dable a la Administración controlar esta circunstancia al conceder el certificado final de la obra toda vez que la excavación quedaba bajo el forjado. Concluye, con base tanto en el Informe técnico emitido por el Consell Insular en fecha 14/7/10 como en el dictamen pericial elaborado por los Arquitectos D. Benito y D. Alejandro, que las mercantiles promotoras y los técnicos que intervinieron en la obra habilitaron espacio bajo la planta baja antes de la obtención de la licencia, espacio que posteriormente fue utilizado para proyectar la ampliación de la vivienda así como del resto de instalaciones.
Ya de forma subsidiaria, razona la concurrencia de negligencia grave del promotor. Remite al Dictamen del Consell Consultiu en el que se asevera la asunción por las recurrentes de un riesgo evidente al implantar la edificación en lo más alto de un promontorio, circunstancia decisiva para anular la licencia y, por tanto, abocando a que el promotor deba asumir tal anulación judicial. Esgrime la infracción de los artículos 11 y 16 LEN y resalta que de la confrontación de la documentación incorporada al proyecto y la literalidad de tales preceptos, resulta una palmaria negligencia consistente en la ausencia de valoración de las distintas alternativas de emplazamiento de la vivienda a distintas cotas, extremo éste que reputa que resultaba ' perfectamente posible'.
a) Sobre la base de lo que antecede, ya se está en disposición de abordar la prosperabilidad de la demanda. Para ello conviene enfatizar de antemano que el artículo 142,4 LRJPAC [de la misma forma que el artículo 32,1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP)] dispone que 'la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización'.
La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, en tanto que consecuencia de la anulación de una licencia de obras (como es el caso), se origina siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 139,2 LRJPAC [ artículo 32,2 LRJSP]. Se requiere tanto un daño 'efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas' como el que éste se vincule a través del nexo causal al actuar administrativo y, además, que resulte antijurídico en el sentido de que no exista un deber jurídico de soportarlo.
El examen de tales circunstancias debe huir, como señala la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 4ª) de 3 de noviembre de 2009 (rec. 734/2008), de tesis maximalistas de uno u otro sentido ' como si se dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco se puede afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad, dado el carácter objetivo de la misma' [F.D. 6º].
b) Las anteriores premisas deben conectarse con los supuestos indemnizatorios que contempla el artículo 35 d) TRLS2008 al prever que ' dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: [...] La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado'.
La ' exceptio doli' aparece así como una cláusula que modula o excluye la responsabilidad patrimonial si el titular del título administrativo habilitante (en este caso, la licencia) ha actuado con dolo, culpa o negligencia grave o, incluso, si en el particular perjudicado se apreciase una culpa de carácter leve, circunstancia que abocaría a exonerar siquiera parcialmente la responsabilidad atribuible a la Administración.
c) Tal ' exceptio doli' se erige en este caso en el fundamento en el que el Consistorio se apoya, en los términos que han sido expuestos, para denegar la indemnización. Se pone el acento con la demanda en el hecho de que, pese a que la resolución desestimatoria se remite al dictamen del Consell Consultiu, mientras que este último descarta el dolo y colige negligencia grave en el promotor, el Ayuntamiento sí que afirma la existencia de tal dolo. Ello, con ser cierto, resulta irrelevante. Con base en el citado precepto, tanto da a efectos de exonerar la responsabilidad patrimonial el que haya mediado dolo, culpa o negligencia grave en el proceder de las entidades perjudicadas. De considerarse acreditada alguna de estas circunstancias opera la excepción de que se trata y la demandada no vendría obligada a indemnizar.
a) d) Procede, pues, analizar la concurrencia del dolo o negligencia grave. Así, en lo que hace al primero, éste ha de consistir en el conocimiento de que el proyecto que para la obtención de la licencia se presenta es ilegal o, en su caso, en el despliegue por el actor de una conducta maliciosa con el fin de engañar a la Administración.
Tal -ya se anticipa- es lo que sucede en este caso. Para alcanzar tal conclusión resulta decisiva la pericial judicial acordada tanto a instancia de la actora como de la demandada. Ésta se elabora por el Arquitecto D. Casiano en fecha 8/6/20, quien, además, efectúa aclaraciones el 1/9/20. En lo que ahora interesa, los principales pronunciamientos del informe son:
-Se concluye que el proyecto básico visado COAIB 3/0404/97 ' reunía los requisitos mínimos establecidos tanto por el Real Decreto 2512/1977 como por la Ley 10/1990 en cuanto a los documentos que tenía que contener el proyecto para poder solicitar licencia urbanística'.
-Sin embargo, difiere la respuesta en lo que respecta a la ' adecuación del proyecto respecto a sus características de impacto y posibles alternativas'. Ello en tanto que el proyecto no analiza el impacto, siendo así que la única referencia a la integración del proyecto en el entorno viene dada por la confianza que deposita el proyectista en la vegetación con el fin de 'minimizar el impacto de la edificación sobre el paisaje, aunque por la ubicación de la vivienda en la cima de la parcela no es posible apoyar la tesis de que la vivienda fuera a ser '...escasamente visible desde casi todos los puntos'. El proyectista presupone que la vegetación disimulará la vivienda, es decir, que la hará menos visible, pero no lo demuestra con imágenes, ni con planos justificativos, ni definiendo que tipo de vegetación es la que se usará'.
-Y tampoco se considera satisfecha la evaluación de posibles alternativas. Ello en tanto que el proyecto ' solo contempla una ubicación de la vivienda y es en la cima de la parcela'. Afirma igualmente que existían otras posibles alternativas de ubicación dentro de la parcela y, en concreto, se alude a 'infinitas variantes de ubicación de la vivienda dentro de la parcela, pero el proyectista se decanta por una ubicación y es la que desarrolla. Si antes de redactar el proyecto se discutieron otras posibles ubicaciones se desconoce, y además es del todo irrelevante'.
-Pero sin duda lo que resulta definitivo es que el perito judicial afirme la existencia de falseamiento u ocultación de datos en el proyecto básico. Ello se examina con detenimiento en los folios 14 a 20 del Informe en los que se discurre por los elementos ' ilógicos' o que 'no responden a ninguna necesidad o requerimiento para la correcta funcionalidad o la estética e la vivienda'. Se alude con ello, por ejemplo, a sendos espacios con paredes circulares y semicirculares situados en la zona de distribución y que, pese a la extrañeza que en principio le generan, finalmente constata que su razón de ser estribaba en que fueron pensados para construir una escalera en su interior con la finalidad de
'unir la planta baja legal con una planta sótano ilegal después del final de obra municipal'.
Pero también a la aparición de un patio sin acceso de más de 4 metros de profundidad por 5,6 de ancho y 9,3 de largo, con superficie en planta de 52 m2. Llama la atención el perito sobre el hecho de que se trate de un ' espacio de dimensiones considerables, vacío, enterrado y sin acceso, semejante a un foso. No tiene ningún sentido realizar una excavación de tales dimensiones si no es para darle un uso concreto'. Sin embargo, luego advierte que 'se proyectó el patio para darle el uso que posteriormente se le dio, que es dar iluminación y ventilación a las dependencias de planta sótano, por tanto, el proyecto básico ocultó el verdadero uso del patio proyectado'.
Con ello debe convenirse con la demandada en que ha quedado acreditado el dolo en las perjudicadas, quien, como se asevera por el perito, configuraron el proyecto con el que se obtuvo la licencia con la clara intención de ampliar ulteriormente, ya sin licencia y de forma considerable, la superficie edificada. Cabe recordar que la propia Sala Segunda ya declaró que lo que el Sr. Alfonso materializó fue un incremento de la construcción autorizada nada menos que en un 68,32%. La licencia queda así absolutamente desvirtuada si se atiende a cuál era el propósito real del promotor.
e) Por lo que respecta a la negligencia grave, ésta implica una falta de diligencia o desconocimiento injustificable del promotor. Y también aquí devienen decisivas las consideraciones del perito judicial, quien, como se ha señalado, destaca la negligencia en la que se incurre por el proyectista desde el momento en que no se analiza el impacto de la construcción ni las posibles alternativas, siendo así que se decanta por ubicar la vivienda en el punto más elevado de la finca, infringiendo los artículos 11,1 i) y 16,1 LEN y 138 b) TRLRSOU. Y ello pese a la existencia de otras múltiples opciones dentro de la misma y sin prever mecanismos de corrección que permitiesen disimular la vivienda mas allá de una mera referencia a la vegetación a establecer.
En tal sentido, puede estarse a la doctrina sentada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears [por todas, Sentencia Nº 344/2018, de 29 de junio (rec. 2554/2017)], de la que se desprende que la ocultación en el proyecto técnico de datos esenciales permite excluir la concurrencia de los presupuestos necesarios para originar la responsabilidad patrimonial de la Administración, no entendiéndose entonces que se produzca un funcionamiento anormal de ésta.
La proyección de cuanto antecede al presente supuesto permite concluir la concurrencia no solo de dolo sino también de negligencia grave en las entidades promotoras, de suerte que no cabe imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial que se le demanda. Se sigue de lo anterior la desestimación del recurso y hace que devenga innecesario entrar a analizar los distintos conceptos indemnizatorios y la concreta evaluación de los mismos así como la eventual concurrencia de responsabilidad del Consell Insular.
SEXTO.- El artículo 139,1 LJCA establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que 'la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. No obstante la desestimación del recurso, al apreciarse que el caso presentaba serias dudas de derecho y de derecho en atención a las singularidades de las cuestiones jurídicas controvertidas y que se constatan en los Fundamentos de Derecho precedentes, no se considera procedente hacer expresa imposición de costas.
Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación, se emite el siguiente,
Fallo
Desestimo el recurso interpuesto por la representación de BALOO MUSIC, S.A. y EDEN ROC, S.A. contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany de fecha 15/12/17 [por el que se desestima la reclamación de responsabilidad substanciada en el Expediente Nº NUM000] y, en consecuencia, confirmo dicho acto. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de QUINCE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, en este Juzgado para ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, que se presentará mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
