Sentencia Administrativo Nº 1/2006, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 230/2004 de 12 de Enero de 2006

Encabezamiento

1

Código 028.-

Rollo de apelación nº 230/04.-

Procedencia: Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de Las Palmas de Gran Canaria

(Ref: RCA nº 636/02).-

S E N T E N C I A

Ilmos Sres

Presidente: Dña Cristina Paez Martínez Virel.-

Magistrados:Don César José García Otero.-

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.-

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En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 12 de enero de 2006.-

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Las Palmas de Gran Canaria con el nº 636/02 , en el que fueron partes: como demandante, la DIRECCION000, representada por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana y defendida por el Letrado D. Felipe Charlén Cabrera; y, como partes codemandadas: el Ayuntamiento de Santa Brígida, representado y defendido por el Letrado D. Adolfo Llamas Sánchez, y la entidad mercantil ENSAN S.A., representada por la Procuradora Dña Paloma Guijarro Rubio y defendida por el Letrado D. David Sánchez Lanuza; pendiente en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de 1 de septiembre de 2004 .-

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2004 , cuya parte dispositiva, literalmente dice: " Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial Tafira".-

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana, en nombre y representació n de la DIRECCION000, del que se dio traslado a las partes codemandadas, que lo impugnaron, con previa solicitud de inadmisión por la codemandada, Ensan S.A..-

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelació n ( registrado con el nº 230/04), continuando por sus trámites, con auto de 31 de marzo de 2005 que acordó dejar sin efecto el señ alamiento de fecha para deliberación, votación y fallo y dar traslado a la parte apelante para alegaciones sobre la posible inadmisibilidad de la apelación, tras lo cual, por auto de 1 de julio del mismo añ ;o, se acordó admitir el recurso, con nuevo señalamiento.-

Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO .- Al objeto de centrar el debate en esta segunda instancia hay que partir de lo siguiente:

a) Por Acuerdo de la Comisión municipal de gobierno del Ayuntamiento de Santa Brígida de 2 de mayo de 2001, se concedió a la entidad Ensan S.A. licencia para la realización de obra consistente en vallado de solar de las parcelas números NUM000 y NUM001 de la URBANIZACIÓN000, que la parte actora ( aquí apelante) denomina licencia de cierre de muro del aparcamiento del centro comercial de Tafira.-

b) Contra dicho Acuerdo se interpuso por la DIRECCION000 recurso administrativo de reposición, y subsidiariamente, de revisión de la licencia, al tiempo que solicitaba, en el mismo escrito, la suspensión cautelar de la ejecución de las obras autorizadas por esa licencia.

c) Por Decreto nº 949/01 del Alcalde de Santa Brígida , se accedió a la suspensión cautelar de las obras, aunque no se daba respuesta al recurso de reposición ni a la petición subsidiaria de revisión, si bien dicho Decreto fue objeto de un recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad adjudicataria de la licencia que se tramitó ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de los de esta ciudad con el nº 641/01 en el que recayó sentencia que lo anuló por no ser conforme a derecho.-

d) Por su parte, la Comunidad de Propietarios interpuso el recurso contencioso-administrativo, del que ahora se conoce en apelación, contra la desestimación presunta del recurso de reposición y de la petición subsidiaria de revisión de la licencia, a lo que dio respuesta la sentencia de instancia, que declaró la inadmisibilidad al entender que concurría la excepción o causa de inadmisibilidad de cosa juzgada ( art 69 d) LJCA ) dado que el Decreto municipal 949/2001habia sido objeto de recurso contencioso-administrativo, en el que el Juzgado correspondiente dictó sentencia que lo declaró disconforme a derecho, concluyendo que, aunque la Administración no hubiese dado respuesta expresa al recurso de reposición ni a la petición de revisión de la licencia, no cabe admitir la ficción de considerar que entra en juego el silencio administrativo pues con ello se dejaría al arbitrio de las partes la elección del plazo para recurrir.-

La tesis descansa, por tanto, aunque no se diga expresamente, en que la parte aquí actora, que consideraba disconforme a derecho la licencia de obra para vallado, debió recurrir el Decreto municipal que solo daba respuesta a su petición de suspensión cautelar de las obras.-

SEGUNDO.- Sin embargo, esta Sala no comparte dicha fundamentación jurídica pues la falta de respuesta expresa al recurso de reposición y a la petición subsidiaria, de revisión de la licencia de obra concedida, solo permite deducir o inferir que el Ayuntamiento no se pronunció sobre estos extremos y que, por ello, quedaron imprejuzgados en vía administrativa, lo que permite acudir al recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta.-

En este sentido, el Decreto del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento nº 949/01, de 7 de septiembre , lo que hace es dar respuesta expresa a la solicitud de suspensión cautelar de la licencia de obra, a cuyo fin basta leer su parte dispositiva, siendo lo lógico, en el plano procedimental, que la respuesta a la petición de suspensión cautelar fuese previa y separada de la previsible respuesta posterior al recurso de reposición, pues no sería ajustado a derecho resolver en vía administrativa una petición de suspensión cautelar ante una resolución que agotase la via administrativa, en tanto en cuanto, en este caso, si se desestimaba el recurso de reposición la respuesta a la petición de suspensión sería improcedente pues la Administración ya no podía dejar de ejecutar su acto firme y ejecutivo, mientras que si se estimaba el recurso de reposición y se procedia a la revocació ;n del acuerdo de otorgamiento de licencia quedaba sin contenido la petición cautelar por innecesaria.-

Por tanto, es ajustado a derecho resolver la petición de suspensió ;n cautelar mientras que tramita el recurso de reposición.-

Ahora bien, lo decisivo en el caso es que ni el recurso de reposición ni la petición subsidiaria de revisión de la licencia merecieron respuesta alguna de la Administración, lo que lleva a considerar que se produjo una anomalía o irregularidad administrativa ( el silencio siempre lo es) y que, por ello, es de todo punto ajustado a derecho un recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de peticiones sin respuesta.-

No hay, por ello, cosa juzgada pues el Decreto municipal que había acordado la suspensión cautelar de las obras autorizadas, pero no dio respuesta al recurso de reposicion contra la concesión de la licencia de obras y, por tanto, la sentencia del Juzgado que declaró disconforme a derecho dicha suspensión de la ejecución de la licencia no podía dar respuesta de legalidad a un recurso de reposición o a una petición de revisión de licencia que no habia sido objeto de recurso contencioso-administrativo alguno, ello sin perjuicio de que, como argumento "obiter dicta", incluye valoraciones relativas a la legalidad del acuerdo de concesión de licencia y a la imposibilidad de revisión del mismo.-

Y tampoco hay cosa juzgada por haberse seguido otro proceso contra el mismo acto a instancia de un tercero que no es parte en el que aquí se examina pues, en este caso, falta la identidad subjetiva que caracteriza la cosa juzgada.-

TERCERO.- Ya en lo que se refiere al plazo para la interposición del recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta, la actual jurisprudencia ha dejado claro que el silencio es siempre una ficción en beneficio del administrado y nunca de la Administración, que está ; obligada a resolver expresamente, de forma que ante el silencio el perjudicado no tiene plazo alguno que respetar, siendo cualquier otra interpretación contraria al principio "pro actione " y al principio de seguridad jurídica.

Por su interés y claridad reproducimos parte de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004 (sección 2ª ) que rechaza la eficacia del silencio negativo en contra del administrativo y deja clara la cuestión sobre el plazo para recurrir.

" .. la interpretación La Administración no puede ocultar, ni desconocer, que es ella quien genera la situación de inseguridad al no dictar resolución expresa. Tampoco puede olvidar que esa omisió ;n constituye un frontal incumplimiento del mandato contenido en el artí culo 42.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Siendo esto así, como lo es, no es de recibo que quien genera mediante una conducta claramente ilegal y contraria al ordenamiento una situación de inseguridad jurídica puede esgrimir esa inseguridad a su favor, pretendiendo obtener de ella ventajas frente a quienes sufren los efectos de la inseguridad creada.

Hemos dicho de modo reiterado, que nadie puede obtener beneficios de sus propios errores, omisiones e infracciones. Y esto, y no otra cosa, es lo que la Administración pretende cuando opone la inseguridad jurídica que se deriva de un estado de cosas que tiene su origen en su propio incumplimiento al no resolver los procedimientos pendientes, pues el modo lógico, natural, legal y que demanda la naturaleza de las cosas, para hacer cesar el estado de inseguridad que se denuncia es el de decidir las cuestiones planteadas. Por eso, la Administración, mediante el cumplimiento de la ley, puede hacer cesar, de raíz, el estado de inseguridad jurídica, de cuya existencia aquí se lamenta.

En definitiva, la razón de orden material que se esgrime, no puede servir para el éxito del recurso".

Tal interpretación, como también se apunta en dicha sentencia, no vulnera el artículo 46.1 de la LJCA a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional, que advierte, en relación con el silencio negativo, que no es razonable una interpretación que prime la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales, por lo que la única conclusión posible es considerar que la situació n de silencio es equiparable a la de una notificación defectuosa, ya que el interesado no es informado sobre la posibilidad de interponer recursos, ante qué órgano y en qué plazo, lo que le habilita considerar que la notificación solo es eficaz desde la interposición del recurso procedente-

Esta doctrina del Tribunal Constitucional ha sido mantenida por el Tribunal Supremo en sentencias de 14 y 26 de enero de 2000 y sigue siendo válida a la vista del articulo 42.4 párrafo segundo de la LRJAP-PAC , en su nueva redacción, en el que se establece una regla general, universal para todas las Administraciones, que no admite excepciones, y es que «en todo caso» , deben informar a los interesados, estableciendo un contenido explícito de ese mandato informativo.

La exégesis de este texto, complementada con la doctrina constitucional, obliga a concluir que en tanto las Administraciones Públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr.

Por tanto, en el supuesto aquí examinado, en el que no se ha dado respuesta expresa al recurso de reposición ni a la petición subsidiaria de revisión de la licencia, ni se ha notificado la desestimación por silencio de dichas peticiones y sus consecuencias ( solo se notificó el acto expreso de suspensión cautelar de la ejecución de la licencia), la consecuencia es que el recurso contencioso-administrativo se interpuso en plazo legal ya que dicho plazo no había comenzado a correr, lo que obliga a considerar improcedente la extemporaneidad propuesta por las partes apeladas.-

CUARTO.- Otra cosa es la cuestión de fondo. Se trata de examinar la legalidad de la desestimación presunta del recurso de reposición contra el acuerdo de concesión de licencia de obra, y, subsidiariamente, esto es, para el caso de entender que la desestimación de la reposición es ajustada a derecho, examinar la legalidad de la petición de revisión de la licencia de obra formulada al amparo de los artí culos 185 y ss del TRLOTCyENC.- En cuanto a los motivos en impugnación de la desestimación presunta de dicho recurso de reposición son, muy sucintamente, los siguientes: a) las parcelas cuyo vallado se autorizó están incorporadas al complejo comercial y son parte inseparable del mismo, sin que puedan desligarse de su destino público dado el irreparable perjuicio que con ello se causa al interés general en tanto en cuento se perdería la posibilidad de acceso de personas con movilidad reducida y sería nefasto para el servicio integral de todo el centro; b) con el vallado se sustrae una pieza de suelo del propio centro destinada a aparcamiento y se consagra un enriquecimiento injusto de la entidad promotora; c) la elección de esta pieza de suelo para aparcamiento fue un acto propio de la entidad promotora que fue aceptado por la Administración, suponiendo lo contrario un claro abuso de derecho, además de ir en contra el principio de confianza legitima de los compradores de locales del centro; d) la aparición en el Registro de la Propiedad de la parcela como propiedad privada solo revela una actuación abusiva y de mala fe por parte de la entidad promotora; e) con la modificación del Plan Parcial Los Toscanes se aumentó la zona con destino comercial y disminuyó la superficie destinada a aparcamiento, por lo que lo razonable sería aumentar las plazas de parking, y f) la propia modificación del PGOM en tramitación contempla la zona como espacio libre.-

Sin embargo, estos argumentos no revelan vulneración jurídica del acuerdo de concesión de licencia de lo que aparece, civilmente, como una propiedad privada inscrita en el Registro de la Propiedad, independiente del Centro comercial construido.-

No se detecta, por ello, un solo impedimento de clasificación, calificación o destino del suelo, ni ninguno ordenancista para la denegación de la licencia, ni tampoco un impedimento de propiedad ajena.-

QUINTO.- No debemos olvidar que se examina aquí la legalidad de una licencia de vallado de dos parcelas y será la legislación urbanística o el planeamiento el que, en su caso, determine dicha legalidad.-

El carácter reglado de las licencias ha sido puesto de relieve por una jurisprudencia tan pacífica y conocida que nos excusa de su cita. Estamos ante un control preventivo por parte de la Administración que exige la verificación del acomodo de la actuación pretendida a la legislación urbanística, en el sentido amplio el término, debiendo conceder la licencia cuando la actuación se adapte a la ordenación aplicable, siendo esa naturaleza reglada la que excluye cualquier atisbo de discrecionalidad, y, en el caso, no aparece un solo dato de que la legislación, o el planeamiento vigente impidiese el otorgamiento de la licencia en suelo urbano con destino residencial.-

El abuso de derecho, la confianza legítima, etc, son principios generales del derecho administrativo que pueden tener directa aplicación en la interpretación de la normativa aplicada pero que exigen, además, una prueba cumplida de la concurrencia de una conducta vulneradora de dichos principios.-

Por otra parte, la previsión de otro destino del suelo por el planeamiento en tramitación no excluye la legalidad de una licencia otorgada con base a un planeamiento en vigor, salvo, como es obvio, que se haya concedido estando en suspenso el otorgamiento de nuevas licencias, que no es el caso.-

Y además excede con mucho del presente proceso examinar las previsiones de un Plan Parcial, o de la licencia concedida en ejecución del mismo para la construcción de un centro comercial, ni siquiera nos corresponde examinar si la licencia allí concedida se ajustó al proyecto autorizado. Aquí se trata, simplemente, de examinar la legalidad de una licencia de vallado de dos parcelas de propiedad privada en suelo clasificado como urbano con destino residencial por lo que solo es el planeamiento el que puede determinar dicha ilegalidad.-

Por último, señalar que los motivos que hayan podido llevar a la Administración a conceder la suspensión cautelar de la licencia nada tienen que ver, en un plano jurídico y material, con los motivos que puedan llevar a la concesión o denegación de una licencia. El artículo 111 de la LRJAP-PAC establece los parámetros para la posible suspensión de actos impugnados en vía administrativa, siempre previa ponderación de los perjuicios al interés pú blico o a terceros, que poco tienen que ver con los parámetros o criterios jurídicos para examinar la legalidad del acuerdo de concesión de licencia. Precisamente el informe técnico que sirvió de base a la suspensión de la ejecución de las obras autorizadas se basó en esos criterios del precitado artí culo 111, lo cual fue ya objeto de examen de legalidad por un Tribunal.-

SEXTO.- Queda examinar la petición subsidiaria, que era de revisión de la licencia concedida al amparo del artículo 185 del TRLOTCyENC que permiten dicha revisión cuando el contenido " .constituya o legitime alguna de las infracciones graves o muy graves definidas en este Texto Refundido..", y, en el caso, baste señalar que ni siquiera se cita una de esas infracciones que pued en dar lugar al inicio del procedimiento de revisión, por lo que la desestimación presunta de dicha solicitud-aunque de forma irregular o anómala por ser presunta y haber incumplido la Administración su obligación de resolver-no puede considerarse disconforme a derecho.-

SEPTIMO.- Procede, por ello, la desestimación del recurso de apelación, si bien sin hacer imposición de sus costas a la parte apelante dado que esta Sala acoge la primera parte de la apelación destinada a combatir la concurrencia de cosa juzgada como causa de inadmisibilidad y, en concordancia con lo pedido por la parte apelante y con el artículo 85.10 de la LJCA , entra a examinar el fondo del asunto aunque con resultado desestimatorio (art. 139.2 LJCA , a sensu contrario)

Vistos los artículos citados y demás de general aplicació n:

Fallo

Que revocamos la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, a los solos efectos de desestimar la concurrencia de la causa de inadmisibilidad de cosa juzgada, si bien, con desestimación tambié ;n de las demás causas de inadmisibilidad y, entrando en el fondo del asunto, desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana, en nombre y representació n de la DIRECCION000, contra la desestimación presunta del recurso de reposición y petició n subsidiaria de revisión de la licencia otorgada por acuerdo de la Comisión municipal de gobierno del Ayuntamiento de Santa Brígida de 2 de mayo de 2001, que declaramos ajustada a derecho.-

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la instancia ni de la apelación.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-