Sentencia Administrativo Nº 1/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 576/1998 de 10 de Enero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1956)576/1998 ACUMULADO 698/1999

Partes: Concepción y Lorenzo C/ SERVEI

CATALA DE LA SALUT

Codemandado: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

SENTENCIA N° 1

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª. ANA Mª APARACIO MATEO

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de enero de dos mil seis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo n° 576/1998, interpuesto por Concepción y Lorenzo, representado por el Procurador SERGIO RUBIO CARRERA, contra SERVEI CÁTALA DE LA SALUT, representado por el LETRADO DE LA GENERALITAT y contra INSTITUT CÁTALA DE LA SALUT representado por el Procurador JORDI FONTQUERNI BAS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador SERGIO RUBIO CARRERA actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejerce en este proceso una pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en reclamación de la indemnización correspondiente a los perjuicios económicos y daños morales sufridos por los recurrentes como consecuencia del nacimiento el 18 de junio de 1996 de una hija con síndrome de Down.

Se establece el título de imputación la ausencia de información por los médicos responsables del embarazo de la presencia de riesgos en tal de que el feto tuviera tal afección y la omisión de las técnicas de diagnóstico disponibles, las cuales, de haberse utilizado, hubieran evitado el nacimiento de la niña.

SEGUNDO.- En el curso del proceso se han emitido dos informes periciales médicos, por la Unidad de Medicina Legal y Forense de la Facultad de Medicina de la Universidad de Barcelona y por un médico especialista en toco-ginecologia, que además se encargó de las aclaraciones solicitadas del anterior.

Así mismo consta incorporado al expediente el informe valorativo del Centro de reconocimientos (CRAM) de la Administración.

Siendo coincidentes sus apreciaciones en los extremos básicos, que sin embargo resultan refutados por un informe del Hospital Clínico de Barcelona, fechado el 2 de julio de 1997, y emitido con motivo de la asistencia y seguimiento del que dicho centro se encargó a partir de la remisión de la paciente por el Centro de Atención Primaria, el 7 de febrero de 1996, y hasta el nacimiento de la niña el 18 de junio siguiente.

Tales extremos, básicos en el planteamiento de la adecuada, o no, praxis médica seguida en este caso con los siguientes.

1) Vigencia de la prueba del triple screenning en el tiempo subsiguiente al embarazo de la recurrente, fijado el 14 de septiembre de 1995. Prueba que no es diagnostica sino de cribaje, es decir para delimitar, el porcentaje de riesgo del síndrome.

Pues efectivamente, aunque el perito médico afirma que tal prueba era conocida en 1995, sin embargo hace constar también que entonces era muy criticada y que es ahora -se refiere a diciembre de 2001 fecha del dictamen- cuando se acepta como dato suficientemente fiable para proceder a practicas invasivas de diagnóstico, desprendiéndose de su informe que hasta entonces los centros que la practicaban, entre ellos el Clínico de Barcelona, lo hacían a modo experimental de su eficacia.

Una idea similar expresa la Cátedra al afirmar que no fue sino a lo largo de 1996, cuando comprobado su grado de eficacia se establecen los grupos indicados para su práctica.

Sin embargo en el informe del Clínico se afirma que el screenning se puede realizar entre las semanas 17 a 21 del embarazo; y hay que resaltar que este informe es especifico respecto a la paciente de manera que, no haciendo salvedad alguna respecto a su efectiva aplicación en el centro para este caso concreto y en función de los meses de este embarazo, hay que concluir su plena vigencia al caso.

2.- La ectasia piélica renal, detectada a la recurrente el 8 de febrero de 1996, como marcador ecográfico de cromosomopatia.

Lo que es negado rotundamente por el perito y la Cátedra; siendo así que el informe del Hospital Clínico, si bien afirma que la presencia de la ectasia en principio parece que no altera el riesgo de cromosomapatia, sin embargo no descarta de plano su valor como marcador, afirmando que "se han descrito otros marcadores..... la ectasia piélica es uno de ellos....", al punto que, afirma, sí se detecta antes de la semana 1ª del embarazo, siguiendo una pauta médica razonable y activa, posibilita el ofrecimiento de la ammiocentesis.

De lo cual se desprende que la presencia de la ectasia es lo suficiente indicativa de riesgo del síndrome al punto de aconsejar una prueba diagnostica invasiva, claro está siempre que se efectué en un tiempo en que la prueba invasiva ofrezca mínimos riesgos.

Y como quiera que el Hospital Clínico era para la recurrente el Centro asistencial de referencia, como hace constar el perito, y que el informe se refiere precisamente a este caso, resulta que a sus consideraciones nos hemos de atener porque nos encontramos ante el supuesto paradigmático del elemento "ad hoc" de la praxis médica a seguir en el caso no ya concreto sino incluso personalizado, y del mismo modo concretado el alcance del conocimiento de la ciencia y la técnica.

Y en el mismo orden de ideas básicas, hay que considerar la cadencia en la práctica de las ecografías.

La Cátedra afirma que lo indicado el realizar la segunda ecografía a las 20 semanas de embarazo, y el perito prolonga más el plazo.

Sin embargo se ha incorporado a las actuaciones un ejemplar de los Quaderns de la Bona Praxis, del Colegio Oficial de Médicos de Barcelona, que aconseja la segunda ecografia a las 15-20 semanas.

Y si bien es cierto que tal informe se publicó en diciembre de 1996, y que liga la cadencia indicada al diagnostico prenatal de los defectos congenitos en función, se desprende, de la posibilidad de practicar el triple screening, de manera que se delimite en lo posible el porcentaje de riesgo para valorar la indicación de una prueba diagnostica invasiva, el tiempo de publicación de tales recomendaciones no es obstáculo a que hubieran de tenerse en cuenta en el presente caso, porque, como queda dicho el triple screening es una prueba vigente en el tiempo que tratamos y la ectasía, apreciable por ecografía, era indicativo de riesgo en los términos descritos también en el mismo tiempo, de manera que existía un conocimiento científico que permitía vislumbrar la conveniencia de la ecografía segunda entre los 15-20 meses a los efectos antes indicados, de delimitación del porcentaje de riesgo; conocimiento tan concreto como que resulta del criterio y la practica seguidos en el Hospital Clínico de Barcelona, misma ciudad que el Centro de Atención Primaria que inició el seguimiento de la paciente.

TERCERO.- Llegada a este punto es preciso considerar las circunstancias concretas de la paciente, a fin de valorar la praxis seguida.

Siendo así que el embarazo se produjo a los 35 años recién cumplidos -4 días más si nos atenemos a la fecha indicada de concepción-; que en esta edad y sólo por edad, según informa la Cátedra, el riesgo de cromosomopatia es de 1/274; que a partir de un riesgo superior a 1/270 es indicada una prueba diagnósticia invasiva, según informa el perito y también se hace constar en las recomendaciones de la Clínica Dexeus de esta ciudad; que según las recomendaciones de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia del año 1995 considerando solo la edad de 35 años de una gestante está indicada una prueba diagnostica invasiva, tal como ratifica el perito, aunque matice que es mera recomendación y además de máximos; y por último que existe consenso en considerar grupo de riesgo los 38 años.

De manera que la paciente, sólo por su edad, se encontraba cerca del límite en que estaba indicada una prueba diagnostica-invasiva (4 puntos porcentuales), lo que, siguiendo una buena praxis, hubiera determinado la necesidad de practicar la segunda ecografía en el tiempo comprendido entre la 15 y 20 semana, y preferentemente antes de la primera, por lo que luego se dirá (posibilidad de ammiocentesis), a fin de poder detectar la posible ectasía ciñiendo de este modo el porcentaje de riesgo y adoptar la "conducta razonable y activa", en consideración del informe del Hospital Clínico, consistente en la práctica de la ammiocentesis.

Y ciertamente no se hizo así, porque la segunda ecografía se realizó el 7 de febrero de 1996, en el CAP, a las 21 semanas y 2 días, momento en que al observarse una anomalía fetal se remitió a la paciente al Clínico donde con carácter de urgencia, al día siguiente, fue observada por nueva ecografía en la que se detectó la ectasía.

Defectuosa praxis, retardo en la detección, que como informa el Clínico, hizo ya inconveniente por su riesgo la ammiocentesis y por tanto era inútil confirmar el porcentaje de riesgo por el screening.

Cabiendo la duda de si la ectasía se había presentado antes de la semana 19 y por tanto la ecografía que antes de tal semana hubiera, debido practicarse la hubiera detectado.

Duda cuya resolución ha de inclinarse a favor de la recurrente porque la cadencia entre la primera y la segunda ecografía ofrece un tramo temporal superior a la practica de la primera -aunque la ectasía no estaba presente-, y porque la duda la originó precisamente la tardanza en la práctica de la segunda, de manera que la incertidumbre no puede recaer sino en contra de la Administración sanitaria.

Debiendo concluirse que, si aquella actuación urgente realizada el 7 de febrero de 1996 se hubiera puesto en marcha con anterioridad a la semana 19 a resultas de la detención entonces de la anomalía, y pudiendo entonces practicarse el screening, la conducta razonable y activa que informa el Clínico hubiera llevado a la ammiocentesis y por tanto al diagnostico del síndrome.

Siendo significativo al efecto la importancia que atribuyo el Clínico al hecho de que la paciente le fuera remitida a las 21 semanas y tres meses.

CUARTO.- Sobre las anteriores consideraciones se solapa la cuestión del consentimiento informado, aspecto en el que las argumentaciones obrantes en autos alcanzan una notable dispersión.

Pues efectivamente la contestación a la demanda del ICS expresa que sí se informó a la paciente de la posibilidad de someterse al screening, pero que no consta en el historial, lo que es normal o habitual; apreciación en la que coincide el perito en el entendimiento de que tal información debió hacerse verbalmente, como resulta de la practica del año 1995.

Por otro lado, obviamente la paciente no fue informada sobre el diagnostico del síndrome porque la prueba al efecto nunca se practicó.

De manera que la defensa del ICS, en definitiva pretende desactivar la argumentación de la demanda afirmando que la paciente, una vez informada, rechazó la prueba del screening, y por lo tanto impidió la delimitación porcentual del riesgo que hubiera indicado una técnica invasiva de diagnostico.

El argumento no es admisible y por tanto se ha de dar por cierto que a la paciente no se le informó sobre la posibilidad de someterse al screening.

Por un lado la jurisprudencia carga la prueba de la información sobre la Administración -así STS de 4 de abril de 2000 - al ser de fácil acceso a la misma y sin que sea exigible a la recurrente por ser un hecho negativo.

Por otro lado, los nueve años de rodaje, ya entonces, de la Ley General de Sanidad impiden considerar inhabitual la constancia escrita.

Así mismo la importancia de las consecuencias, esto es poner en marcha el mecanismo que posibilitara o hiciera indicativo una practica diagnosticia de síndrome tan trascendente, no inducen a la creencia de que no se dejara constancia de la información y decisión de la paciente.

Y por último las dudas respecto al estado de evolución de tal prueba, según informe del perito, llevan más bien al convencimiento de que no se consideró, y por tanto no se informó, sobre tal posibilidad.

Todo ello en referencia al tratamiento en el CAP hasta el 7 de febrero de 1996, pues desde entonces, y según se desprende del informe del Hospital Clínico no era realizable la prueba en la medida en que su finalidad, la indicación de la ammiocentesis estaba contraindicada por el considerable aumento del riesgo.

Y como quiera que, según lo argumentado antes, un seguimiento ecográfico adecuado hubiera llevado a la posibilidad de un diagnóstico del síndrome, en la medida en que no es presumible un rechazo de la paciente a someterse a la ammiocentesis cuando el riesgo era del 1% o inferior, y que en tal circunstancia se hubiera podido ofrecer la información completa a fin de que la recurrente estuviera en condiciones de tomar una decisión sobre la interrupción del embarazo, hay que concluir que efectivamente fue aquella defectuosa praxis la desencadenante de una ausencia de información en los términos exigidos por el artículo 10 de la LGS que situara a la paciente en las exigibles condiciones para decidir sobre la interrupción, o no, de su embarazo.

Y aunque ciertamente la decisión de abortar no es verificable como afirma el ICS en su contestación, esto es lo propio de todo proceso mental de razonamiento y decisión, tanto más cuanto que la paciente no tenia motivos reales para plantearse la cuestión, constando por el contrario, según informe el Hospital Clínico en su Historial medico, que la paciente mantuvo una gestación deseada y bien tolerada, abandonando el tratamiento farmacológico psiquiátrico que hasta entonces había llevado, y encontrándose "bien" hasta que tuvo conocimiento de la presencia de la ectasía; a lo que hay que añadir que lo que no es presumible es la asunción del riesgo de un nacimiento con el síndrome, excluyendo la interrupción del embarazo en todo caso, con el único objetivo de reclamar una indemnización, como así se hizo, o bien una aceptación de un hijo con síndrome, asumiente tal situación, y un posterior cambio de actitud reprochando a la actuación sanitaria el no haber procurado la información precisa que hubiera determinado su decisión de abortar.

QUINTO.- Resta por último considerar la naturaleza del daño o perjuicio y su valoración.

Y aun sin desconocer los pronunciamientos judiciales que, partiendo de la base de que no existe un derecho a abortar como tal, califican en estos casos la lesión jurídicamente lesionada en la manifestación de la autonomía, es decir en la privación del ejercicio de una opción legalmente permitida, la realidad de los hechos es que el nacimientos de un hijo con el síndrome puede provocar un impacto moral que no se puede desconocer en al menos un grupo de personas, y que tal se prolonga en el transcurso del tiempo, uniéndose gastos de carácter extraordinario, y en tal sentido es significativa la prueba practicada por la actora, de manera que si un hijo con síndrome no es una lesión en los bienes o derechos, desde luego, por el contrario si lo es la situación real que de ello resulta, en cuanto incide de forma negativa en el espíritu y en el patrimonio con independencia del afecto, a veces extraordionario, prestado a estos hijos y, respecto a la aflición moral, precisamente por este afecto.

En cuanto a la cuantificación, la Sala considera razonable el criterio expuesto por la propia Administración a través de su órgano consultivo, la Comissió Jurídica Asssessora, que la cifraba en cuarenta millones de pesetas como garantía de la formula de renta vitalicia para atender a las necesidades materiales de la niña y más diez millones de pesetas por los daños morales de los padres.

Criterio expuesto en su dictamen que data ahora de siete años, y que la Sala actualiza a sesenta millones de pesetas, -360.608 euros-, actualización a fecha de ésta sentencia que excluye intereses de demora.

SEXTO.- No hay méritos para la imposición en costas.

Vistos los preceptos legales y demás en general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso contencioso administrativo número 576/1998 (acumulado al n° 698/1999) interpuesto por Dª Concepción y D. Lorenzo contra el acto objeto de esta litis, que se anula por no ser conforme a Derecho, y en su lugar se condena al Servei Cátala de la Salud a indemnizar a los recurrentes, conjunta y solidariamente con la cantidad de 360.608 euros. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.