Sentencia Administrativo Nº 1/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 9/2009 de 21 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veintiuno de abril de 2009.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 1/09

En el recurso de apelación número 009/2009.

Es parte apelante PROMOCIONES VANDERMINT S.L., representado por la Procuradora Dª Elena Herrero Gil y defendido por la Letrada Dª Montserrat Camacho García.

Es parte apelada el AYUNTAMIENTO DE LA VILA JOIOSA, representado por la Procuradora Dª Cristina Campos Gómez y defendido por el Letrado D. Josep Lloret Lloret.

Constituye el objeto del recurso un auto dictado el 24 de octubre de 2008 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante en el seno de la pieza separada de medidas cautelares del recurso 317/2008.

La decisión judicial no ha accedido a la suspensión de tres actos administrativos procedentes del Ayuntamiento de La Vila Joiosa, actuaciones que se describen, de esta forma, en el Antecedente de Hecho Único deL auto:

"... se solicitó la suspensión del Decreto de la Alcaldía de 23 de junio de 2008 por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el de 25 de abril de 2008, por el que se requirió a la recurrente para presentar proyecto de reparación y reposición del dominio público en el que se valoren y definan las obras necesarias para devolver el dominio público viario a la situación en la que se encontraba de forma previa a las obras de edificación.

Igualmente se solicita la suspensión de la resolución de 4 de agosto de 2008, sobre imposición de multas coercitivas".

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto de 24 octubre 2008 dictado por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 3 de Alicante en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no ha accedido a la medida cautelar pedida por la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos , sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día treinta y uno de marzo de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Promociones Vandermint S.L. cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de un auto dictado el 24 de octubre de 2008 por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Alicante en el seno de la pieza separada de medidas cautelares del recurso 317/2008.

La decisión judicial no ha accedido a la suspensión de tres actos Administrativos procedentes del Ayuntamiento de La Vila Joiosa, actuaciones que se describen, de esta forma, en el Antecedente de Hecho Único de la misma:

"... se solicitó la suspensión del decreto de la Alcaldía de 23 de junio de 2008 por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el de 25 de abril de 2008, por el que se requirió a la recurrente para presentar proyecto de reparación y reposición del dominio público en el que se valoren y definan las obras necesarias para devolver el dominio público viario a la situación en la que se encontraba de forma previa a las obras de edificación.

Igualmente se solicita la suspensión de la resolución de 4 de agosto de 2008 , sobre imposición de multas coercitivas".

La decisión a quo estima: - que la puesta en práctica de las resoluciones administrativas que constituyen el objeto del proceso 317/2008 durante el tiempo al que llegue la duración del mismo carece de virtualidad bastante para hacer perder la finalidad legítima a dicha controversia; - que la temática vinculada a la suspensión tiene unos perfiles o rasgos de índole económica; - que obra en la controversia prueba bastante para mantener , dentro de la sede cautelar, que las medidas impuestas por el Ayuntamiento de La Vila Joiosa son congruentes con la necesidad de mantener la "estabilidad del muro" litigioso; - y, en último término, que la defensa en juicio de la parte proponente de la heterotutela no ha ofrecido garantía suficiente a los efectos de cubrir el importe económico al que llegan las multas coercitivas impuestas por este Ente público , multas que tratan de asegurar que la satisfacción del coste que alcance lograr la estabilidad de ese muro va a ser realizado por la empresa responsable de su correcta ejecución.

En palabras del auto de 24/10/2008 :

"... no se aprecia en el presente caso que la inmediata ejecución del acto impugnado (...) pueda hacer perder su finalidad legítima ni que pueda ocasionar a la actora perjuicios de imposible o difícil reparación pues, de prosperar el recurso , la cuestión se reduciría a términos puramente económicos".

"... el informe técnico que fundamente la desestimación del recurso de reposición considera , efectivamente, que las obras que se han acometido de vaciado del trasdós aseguran la estabilidad del muro, de forma provisional , ya que es una medida orientada a detener el proceso de desplome pero siempre que la reparación definitiva se produzca en un plazo razonable (unos 3 meses) ya que existe un riesgo persistente de daños por lluvias, sin que sea posible asegurar, debido al tiempo transcurrido desde las obras provisionales, la estabilidad del muro".

"destacándose asimismo en el mencionado informe que el vial público se encuentra cerrado, demolido y los servicios urbanos han desaparecido de la zona, por lo que, en todo caso, procede proseguir los trabajos para su apertura y devolución al público".

"... las razones de urgencia y de peligro que se aprecian a la vista del informe de los Servicios Técnicos Municipales , que no han sido desvirtuadas mediante prueba en contrario".

"... no se ha ofrecido, como se alegó por la demandada , la prestación de fianza que garantice el pago de las cantidades a que se refieren dichas multas".

SEGUNDO.- El recurso de apelación considera que la Sala ha de valorar que Promociones Vandermint S.L. ha presentado ante el Ayuntamiento de La Vila Joiosa "... múltiples informes y proyectos" que guardan una estricta vinculación con (a) el objeto litigioso , y que exhiben que "... mi representada en ningún momento ha querido eludir sus responsabilidades (...) no sólo se han presentado hasta 4 proyectos y múltiples informes, sino que además las obras se han ejecutado, tanto las del derrumbamiento inicial (cuando aún no existía construido el muro) como las relativas a los acontecimientos posteriores (vaciado del trasdós) a fin de eliminar el riesgo que pudiera existir y sin consideraciones responsables de los daños acaecidos" (página 2ª).

La totalidad de las deficiencias existentes en el muro de la edificación sita en la parcela 18b1 del Plan Parcial Cales i Atalaies fueron "arregladas" con motivo de las obras que la empresa apelante ejecutó con el amparo de un proyecto realizado por el arquitecto D. Gerardo, habiendo concedido el municipio (b) "... licencia para su ejecución, lo que pone de manifiesto que para el ayuntamiento la solución técnica adoptada por el proyecto fue suficiente, quedando con ello arregladas todas las deficiencias, como lo demuestra el hecho de que se obtuviera licencia de primera ocupación" (página 2ª).

Con este parámetro alegatorio , mantiene que (c) la Memoria del proyecto "... hace referencia a modelos perfectamente definidos y parámetros contrastados"; que el proyecto inicial fue modificado por el arquitecto D. Ignacio con el fin de "dar mayor estabilidad al muro, como además lo corrobora el informe de SGS (sociedad de control técnico)" (página 2ª); que el Ayuntamiento conoce, con suficiencia, que "... las obras ejecutadas aseguran la estabilidad por un mayor plazo" (página 4ª); y, por último, que "... la suspensión no causa daño alguno al interés público, ni daño a tercero que pueda considerarse grave o de importancia" (página 9ª).

Luego, señala que la causa que determina el deficiente Estado del muro tiene que ver, de forma exclusiva , con (d) la conducta seguida por una tercera entidad mercantil, Aquagest S.A., empresa la responsable de los daños estructurales que se están generando en el mismo:

"... a partir de la aparición de patologías producidas por la tubería de Aquagest (...) y ahora , precisamente por el mal funcionamiento de una tubería , cuya explotación corresponde a Aquagest Levante, se ocasionan unos daños en el muro de contención y en el viario público, después de estar recepcionadas las obras" (página 3ª , recurso de apelación).

La ejecución de las actuaciones administrativas que ha impugnado en el recurso 317/2008 tienen susceptibilidad bastante para ocasionar perjuicios a los intereses legítimos de la parte apelante , perjuicios que son de distinta naturaleza a (e) aquéllos que menciona el auto de 24/10/2008 (de índole económica), por cuanto que "... no puede olvidarse que el proyecto ya ha sido presentado, que hay parte de las obras que también han sido ejecutadas y que el objeto del recurso es precisamente la no presentación de un nuevo proyecto y la atribución de responsabilidad a quien corresponda , en este caso, al propio Ayuntamiento" (página 4ª).

La administración demandada dispone de un aval prestado por Promociones Vandermint S.L., que "... precisamente tiene por finalidad garantizar la reposición del dominio público" (página 5ª), lo que determina la falta de necesidad de entregar - a los efectos de la satisfacción del interés público que refiere el órgano judicial de instancia - los importes patrimoniales que (f) el Ayuntamiento de La Vila exige en el marco del acuerdo de 4 agosto 2008, asignación de multas coercitivas.

Y, en este espacio de debate, señala, además , que el municipio no ha justificado, de forma alguna , los parámetros que fundan el establecimiento de estas multas por una cuantía económica total de 600.000 ?:

"... Desconocemos absolutamente los criterios que el Ayuntamiento ha establecido para ello, siendo algo que además no le preocupa en absoluto a la demanda, ya que investida de todas las prerrogativas administrativas no le supone ningún reparado establecer una valoración "aproximada" de 600.000 euros , manifestar la urgente necesidad de presentar un proyecto, no elaborar un presupuesto adecuado (...) dando la orden de cortar la tubería, pretendiendo eliminar la prueba de que fue la tubería la causante de los daños que se le reclaman a mi representada" (página 5ª, recurso de apelación).

En último término, dice que (g) la ejecución de las resoluciones cuya legalidad cuestiona en el proceso no va a permitir "... restablecer (...) las cosas a su Estado primitivo" por cuanto que si la jurisdicción Contencioso-administrativa anula los actos procedentes del Ayuntamiento de La Vila Joiosa sobre los que incide la controversia, la reparación judicial consistiría en "... indemnizar al administrado en los gastos que le habrían supuesto la ejecución de las obras que, en definitiva, supondría acceder a lo solicitado por el Ayuntamiento, cuando nada justifica la ejecución de las obras en este momento" (página 9ª , recurso de apelación).

TERCERO.- No accedemos a la solicitud de revocación del auto de 24 octubre 2008, pieza separada de medidas cautelares del recurso 317/2008 .

La decisión de la Sala valora, a dicho respecto, las siguientes circunstancias:

1.- El eje de la decisión que ha de tomar el tribunal recae sobre dos conceptos. El primero es el de la pérdida de la finalidad legítima del recurso (periculum in mora). El segundo, el de la comparación entre los intereses públicos/privados afectados por la decisión cautelar, comprobando de qué manera - y con qué perfiles singulares - la decisión del tribunal daña a estos desde el parámetro de cada uno de los litigantes; es decir, qué perjuicios genera a los intereses públicos el reconocimiento de la medida cautelar pedida por la parte actora y, en igual medida, valorando cuáles son los perjuicios que la no concesión de esa medida produce para la órbita de Derechos del peticionario de la suspensión.

En el proceso , y tomando en consideración estos dos criterios, la Sala estima que existen referencias más que suficientes como para confirmar la decisión de 24/10/2008, ya que:

- El apelante no ha demostrado que se vaya a producir una "pérdida de la finalidad legítima del recurso" por la circunstancia de que deba "presentar proyecto de reparación y reposición del dominio público", conducta que (recuérdese) constituye el ámbito de alcance al que llega la decisión administrativa cuya legalidad discute, junto con el de imposición de multas coercitivas para el supuesto de que no ponga en práctica dicha actividad en un determinado ámbito temporal.

- Los intereses públicos afectados por la necesidad de garantizar la adecuada seguridad de ese dominio presentan una importante relevancia intrínseca. O, al menos, la representación procesal de Promociones Vandermint S.L. ha sido incapaz de poner en manos del tribunal datos tangibles, palpables , que exhiban de qué forma y con qué perfiles singulares la presentación del proyecto de ninguna forma mejora las necesidades de seguridad que han sido reclamadas por los técnicos de la Administración. Esa parte procesal (Promociones Vandermint S.L.) se remite a informes y actuaciones seguidas por sus propios técnicos así como a conclusiones acerca de su valor, datos sin capacidad para devaluar la altura y relevancia de los intereses públicos en juego.

- Frente a este interés público, de un importante peso cualitativo, ha de reputarse como inferior el privado que articula la parte apelante. El mismo tiene una mayoritaria vertiente económica , al consistir dicho interés en la presentación de un determinado proyecto de reparación y de reposición del dominio público así como el reconocimiento de la necesidad de hacer frente a multas coercitivas para el supuesto de no hacerlo durante el tiempo de vigencia del Contencioso-Administrativo. El resto de perjuicios (de una vis distinta a la económica) que se generen a Promociones Vandermint S.L., cuentan también con un peso inferior al que ha puesto en juego el Ayuntamiento de La Vila Joiosa y que la decisión de instancia delimitó con suficiente precisión:

"... las razones de urgencia y de peligro que se aprecian a la vista del informe de los Servicios Técnicos Municipales".

2.- Por lo demás, la defensa en juicio de la parte recurrente incluye en su escrito de apelación una diversidad de alegaciones que tienen que ver con el fondo del conflicto. Su análisis y valoración a los efectos de la adopción de la respuesta jurídica planteada en el ámbito de una pieza de medidas cautelares se encuentra muy limitada por la doctrina jurisprudencial que viene dictando, en dicho ámbito, la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Además, este análisis no aparece en los criterios de ponderación que refiere la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 julio 1998, donde falta la mención al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho.

En todo caso , las alegaciones invocadas por parte de Promociones Vandermint S.A. reclaman bien una consideración de temáticas de fondo - para que el tribunal pueda comprobar si tiene razón esta entidad mercantil sobre las afirmaciones que efectúa en el escrito de apelación y que nosotros hemos resumido en el Segundo Fundamento de Derecho de la sentencia - bien carecen de fuerza suficiente como para determinar, a su través, que esa parte procesal se beneficia de una situación de apariencia de buen Derecho en la respuesta judicial que ha darse al fondo del conflicto planteado en el recurso 317/2008.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES VANDERMINT S.L. contra un auto dictado el 24 de octubre de 2008 por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Alicante en el seno de la pieza separada de medidas cautelares del recurso 317/2008.

La decisión judicial no ha accedido a la suspensión de tres actos Administrativos procedentes del ayuntamiento de La Vila Joiosa.

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta resolución judicial

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.